Sentencia Civil 121/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 248/2024 de 24 de marzo del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La parte demandante, doña Elisabeth, doña Josefina, doña Marta y doña Reyes, usufructuarias del 100% y concurrentemente copropietarias del 83,34% de la nuda propiedad antes de la sucesión procesal a que posteriormente se hará referencia, por fallecimiento de doña Josefina, ejercita frente a los demandados, don Pedro Miguel y doña Coro, con fundamento en los artículos 1.100 y 1.101, 1.106, 1.107 y 1.902 del Código civil (unidad de culpa civil), acción resarcitoria del lucro cesante sufrido por aquellas al no haber podido disponer libremente del local de negocio de su copropiedad y usufructuado, ubicado en la calle Goya nº 85 de Madrid, y arrendarlo a precios de mercado, por negarse los demandados a entregarlo en el momento en que el contrato de arrendamiento del local, celebrado el 1 de junio de 1978 con el padre de los demandados y en el que se había subrogado su madre el 5 de noviembre de 1985, expiró, por imperativo legal, al fallecimiento de esta, el 30 de marzo de 2019, habiendo tenido que seguir la parte demandante, al no desalojar los demandados el local en el plazo de gracia concedido para ello (30 días), juicio verbal de desahucio por expiración del término del arrendamiento y dictada sentencia estimatoria de la demanda tras diversas incidencias procesales e inadmisión a trámite del recurso de apelación interpuesto por los demandados por falta de consignación, ejecución del lanzamiento finalizada la suspensión de plazos procesales por covid 19, entregando los referidos demandados las llaves y la posesión del local el 30 de noviembre de 2020, dos días antes del señalado por el juzgado para el lanzamiento (2 de diciembre de 2020); asimismo reclaman como daños y perjuicios (daño emergente) el precio de los consumos de agua realizados por los demandados y la tasa de residuos o basuras del local correspondientes al periodo abril de 2019-noviembre de 2020. La cuantía económica reclamada en la demanda por los dos conceptos era de 141.222,07 euros.

Aportan informe pericial que calcula el lucro cesante, atendiendo a la ubicación del local en zona comercial, metros cuadrados de superficie, valores de renta de mercado de locales comerciales de la zona y de similares características, tanto en el periodo transcurrido desde abril de 2019 hasta marzo de 2020 en que se declara la existencia de la pandemia covid 19 con el estado de excepción, como desde esta última fecha hasta la recuperación de la posesión del local, en 147.391,92 euros, conforme al siguiente desglose: alquileres desde abril de 2019 hasta marzo de 2020, del local comercial objeto de valoración, 91.569,02 euros; alquileres desde abril de 2020 hasta noviembre de 2020, 55.822,90 euros.

La reclamación realizada en la demanda por lucro cesante es, sin embargo, de 139.746,70 euros, al excluir la parte demandante el importe correspondiente al mes de abril de 2019 incluido en el mencionado informe (7.645,22 euros), dado que concedió a la parte demandada el plazo de 30 días, desde la expiración del término del arrendamiento, para el desalojo voluntario del local.

La reclamación por daño emergente, conforme a los documentos aportados con la demanda, asciende a 1.475,37 euros (636,97 euros por consumo de agua y 838,40 euros por tasa de residuos o basuras).

SEGUNDO.-Los demandados se oponen a la demanda excepcionando, doña Coro, falta de legitimación pasiva, y ambos, falta de legitimación activa y, en cuanto al fondo:

1.- La acción ejercitada es de responsabilidad extracontractual.

No existe culpa o negligencia en el actuar de los demandados hasta el desahucio.

Existencia de abuso de derecho de los demandantes.

Inexistencia de acción culposa o negligente de los codemandados por oponerse al desahucio. Los daños son lícitos, no reparables, como daño no antijurídico.

Ausencia de relación de causalidad entre la acción y el daño.

No concurren las circunstancias de beneficio cierto concreto y acreditado exigibles para la existencia de lucro cesante indemnizable.

La actora aplica el lucro cesante al periodo comprendido entre mayo de 2019 y noviembre de 2020 (19 meses) cuando la puesta a disposición del local no implica su inmediato arrendamiento y generación de renta.

No puede reclamar la actora por el retraso de 319 días en el juicio de desahucio por circunstancias no imputables al demandado (retrasos procesales por exceso de trabajo del juzgado y suspensión de plazos por la pandemia, ajenos a la parte demandada).

Se discrepa de la cuantificación mensual que pretende la demandante con fundamento en el informe pericial. La superficie del local es la reflejada en el catastro (135 metros cuadrados) a la vista de la discrepancia con la que consta en el registro de la propiedad pues la real que se indica en el informe (154 metros cuadrados) no tiene justificación alguna, de modo que la renta calculada conforme al informe debería disminuirse en el mismo porcentaje, el 12,34% y sería en el primer periodo (abril 2019-marzo 2020) de 6.689,12 euros/mes y, en el segundo periodo (abril-noviembre 2020) de 6.116,79 euros/mes. Si se atiende a la superficie registral (107,80 metros cuadrados) la renta debería disminuirse en un 30% y las rentas mensuales en cada uno de los periodos sería 5.341,53 euros/mes y 4.884,50 euros/mes, respectivamente.

Se discrepa de la metodología del informe pericial para el cálculo de renta del metro cuadrado (49,14 euros/m2 en el primer periodo y 45,44 euros/m2 en el segundo periodo), al no haber sido calculado ponderando todos los precios por metro cuadrado de los locales en la misma zona o incluso en la misma calle, habiendo utilizado solamente aquellos que se ajustaban al quantum indemnizatorio que pretende obtener la demandante.

La renta alternativa es la que venía abonando la arrendataria fallecida, madre de los demandados, 587,05 euros/mes, durante 20 meses (abril 2019-noviembre 2020), que es la pérdida real (11.741 euros) que puede acreditar la parte demandante, por ocupar el local el Sr. Pedro Miguel, hijo de la arrendataria fallecida, sin querer aceptar la arrendadora pago alguno.

2.- La reclamación por daño emergente es procedente si la demandante justifica el pago de los conceptos cuyo importe reclama.

TERCERO.-Por decreto de 19 de abril de 2022, fallecida la codemandante doña Josefina (titular del 50% en pleno dominio del local), se declara la sucesión procesal de doña Adolfina y don Manuel, antes nudos propietarios del 8,33% cada uno y ahora, en virtud de legado de la fallecida, propietarios en pleno dominio del 8,33% cada uno, dado que el resto de legatarios de la fallecida ya estaban personados como demandantes por sus anteriores cuotas y ahora por las nuevas cuotas determinadas por los legados de la fallecida.

CUARTO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por doña Coro y falta de legitimación activa opuesta por los dos codemandados, estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a abonar a los demandantes la suma de 80.934,75 euros, en concepto de perjuicios derivados de la posesión indebida del local sito en la calle Goya número 85 de Madrid, sin imposición de costas procesales.

Los fundamentos de la sentencia que conviene destacar son los siguientes:

"(...).- Entrando ya al fondo del conflicto que constituye el objeto del presente pleito, las demandantes ejercitan acción para solicitar el resarcimiento de los prejuicios ocasionados por los demandados al negarse a abandonar el local de su propiedad.

Puesto que no se discute la naturaleza de la posesión del local por parte de los demandados durante el período de mayo de 2019 a noviembre de 2020, ya que su ilicitud quedó establecida por sentencia firme, la cuestión queda circunscrita a determinar: primero, si ha quedado probado que la negativa de los demandados a abandonar el local realmente ha supuesto perjuicios económicos para las actoras y segundo si la cantidad en la que han sido cuantificados dichos prejuicios es correcta.

El artículo 1106 CC dispone que "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes". Dicho precepto recoge dos clases de perjuicios que puede se pueden generar en el patrimonio de una persona, sea física o jurídica, como consecuencia de la actuación de un tercero sea de carácter contractual o extracontractual: el daño emergente y el lucro cesante.

El daño emergente como concepto indemnizatorio abarca todo perjuicio patrimonial sufrido de forma directa a causa de un siniestro. Sería aquel daño que se materializa de una forma efectiva, como pueden ser los daños en el vehículo, los gastos de asistencia sanitaria u otros gastos que tengan relación con el hecho lesivo. En contraposición al daño emergente encontramos al lucro cesante, concepto indemnizatorio relacionado también con los perjuicios patrimoniales, pero referido a la ganancia dejada de obtener a causa de las consecuencias del accidente.

En la demanda, las demandantes solicitan dos tipos de resarcimientos:

1-gastos de las facturas por agua y recogida de residuos y basuras durante el período de mayo de 2019 y noviembre de 2020 abonadas por las demandantes y que ascienden a 1.475,37 euros.

2-pérdidas derivadas de la falta de rendimiento económico del local ante la imposibilidad de sacarlo al mercado y arrendarlo durante el período de mayo de 2019 y noviembre de 2020, cuantificados por la actora en 139.746,70 euros.

Respecto a las primeras de las reclamaciones, es indudable que, puesto que la posesión del local por los demandados desde que se les comunicó la extinción del contrato (mayo de 2019) hasta su devolución a las demandantes (noviembre de 2020) no contaba con título alguno que legitimara tal posesión y por tanto ilícita, estos deben responder de los gastos que dicha situación ilegal hayan generado a las perjudicadas, cuya existencia ha quedado plenamente probada mediante las correspondientes facturas aportadas con la demanda como documentos 29 y 30 en las que figura en cada una de ellas tanto la cantidad a abonar como la fecha del período correspondiente y que coinciden con los meses en los que estuvieron ocupando el local los demandados.

Mientras que para el daño emergente no existen mayores problemas de prueba que respecto de cualesquiera otros hechos constitutivos, sin embargo, no ocurre lo mismo para el lucro cesante ya que tenemos que enfrentarnos a una cuestión añadida, atendida la imposibilidad de llegar a conseguir el mismo grado de certeza en la prueba del daño emergente que en la del lucro cesante.

En este sentido el Tribunal Supremo en STS 3904/2018 (...).

Asi pues la doctrina jurisprudencial exige certeza respecto de las ganancias, que las mismas no sean contingentes o inseguras, esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, basta una alta probabilidad, fronteriza con la certeza, pero en definitiva probabilidad.

En consecuencia, tenemos que generar la convicción de que se habrían normalmente producido de no mediar el hecho generador de responsabilidad; asimismo, es una constante en nuestra jurisprudencia la afirmación del carácter restrictivo con el que hay que proceder en el resarcimiento del lucro cesante. En definitiva, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el acontecimiento dañoso.

En supuestos de dificultad de acreditación del nexo causal (únicamente existen meras posibilidades de que se llegue a producir), el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada, sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido. Requerirá pruebas indirectas y probabilísticas (a falta de pruebas directas) referidas a la existencia y cuantificación, lo cual requerirá en la mayoría de las ocasiones de una prueba pericial.

(...).- Las demandantes reclaman 139.746,70 euros en concepto de daños derivados de la falta de comercialización del local por cusa de los demandados, es decir, como pérdida de beneficios que habrían dejado de obtener por no poder alquilar el local durante el período en el que fue ocupado sin título por los demandados. Dicha cantidad es el resultado del informe pericial presentado como prueba por las actoras realizado por el perito D. Emiliano, ingeniero técnico de construcciones civiles (colegiado nº NUM000) y agente de la propiedad (colegiado nº NUM001), miembro de la Asociación de Peritos Colaboradores con la Administración de Justicia de la Comunidad de Madrid.

En dicho informe pericial, ratificado en el acto del juicio, el perito que lo suscribe, ante las discrepancias existentes entre el Registro de la Propiedad y el Catastro en los que se refiere a la superficie del local, hace una medición de la cual resulta que el inmueble cuenta con 154 m2 y partiendo de tal medición hace una valoración del rendimiento económico que se hubiera podido extraer de la comercialización del local poniéndolo en comparación con otros locales arrendados en la misma calle y con una superficie similar, obteniendo así la renta que se hubiera podido obtener por las demandantes calculada por metro cuadrado, que sin embargo, divide en dos períodos:

Un primer período de abril de 2019 a marzo de 2020, en el que el precio medio del alquiler en esta zona era de 49,14 euros por m2, que multiplicados por la superficie del local (154 m2) da como resultado 7.567,56 euros por mes de renta ascendiendo la cantidad total de la pérdida de beneficios en dicho periodo a 91.569,02 euros, según informe.

Un segundo período de abril hasta la recuperación del local por las demandantes el 30 de octubre de 2020 en el que aprecia una rebaja del precio medio de alquiler a 45,44 euros por metro cuadrado, resultando una renta mensual de 6.997,76 euros, que multiplicándola por los meses de abril a octubre da como resultado 55.822,90 euros de pérdida de beneficios, según informe.

Recordando la doctrina del Alto Tribunal reseñada anteriormente respecto a la existencia del lucro cesante la misma dispone que acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106 CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997 ).

En este caso, pues, si resulta innegable que los demandados se resistieron a desocupar el local a pesar de saber a ciencia cierta que no tenían derecho a mantenerse en la posesión del mismo no solo ya porque se lo comunicaron las arrendadoras demandantes, sino porque así fue confirmado judicialmente estableciéndose en sentencia su desahucio, estos deben responder de las consecuencias que su actuar ilícito ha causado a la otra parte en virtud del artículo 1.106 del Cc . Dentro de las cuales se encuentra el deber de restituir a las demandantes las facturas correspondientes a gastos de agua y recogida de residuos que los mismos generaron durante el tiempo que estuvieron poseyendo indebidamente el local, cuya existencia queda plenamente establecida con la prueba documental.

Distinta cuestión es la reclamación por parte de las propietarias de los beneficios que habrían dejado de obtener durante el periodo de ocupación ilícita, ya que si bien, los mismos tendrían cabida en la disposición restitutoria del artículo 1106 del Cc civil, sin embargo, el principal obstáculo es su dificultad probatoria.

En lo que respecta al caso que nos ocupa, las demandadas, además de la declaración testifical de Dª Celia, representante legal de agencia inmobiliaria Marlucana SL, que intervino en la comercialización del local tras ser devuelto por los demandados, se apoyan fundamentalmente en el informe pericial realizado por D. Emiliano.

Recordando que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, en su artículo 348 ,establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", en este caso concreto no existe circunstancia que permita dudar de la objetividad e imparcialidad del perito autor ni por tanto del informe que suscribe en cuanto a que acude a criterios de valoración razonables y suficientemente ilustrados que permiten fácilmente apreciar la situación privilegiada del local al estar en una de las calles más caras de Madrid con una gran afluencia comercial que otorgan al establecimiento un indudable valor económico, como así declaro también la testigo de la parte actora quien manifestó la rapidez con que se alquilan los locales de estas características, tardando el local litigiosos un mes en volverse a arrendar desde que fue devuelto por los demandados.

También resulta coherente el informe en lo que respecta a la forma de calcular la cantidad de las ganancias que se habrían podido obtener durante los meses de mayo de 2019 a abril de 2020 en cuanto a que se apoya en datos totalmente objetivos referidos al valor que tenían en el tráfico jurídico varios locales de similar situación durante dicho periodo resultando cifras razonables según los parámetros existentes.

Sin embargo, dicha certeza no puede sostenerse a partir del 14 de marzo de 2020, ya que el COVID 19 supuso una alteración importante del trafico económico no solo por el cierre de los locales durante casi 3 meses sino también debido a las importantes restricciones impuestas por las autoridades sanitarias que supusieron una paralización de la actividad económica con la consecuente pérdida de beneficios creando una situación de inseguridad que originó la publicación por parte del Gobierno de una serie de medidas para ayudar a los arrendatarios, incluidos los dedicados a actividades comerciales, haciendo todo ello difícil establecer cuál habría sido el resultado del rendimiento económico que las demandantes hubieran podido obtener durante este periodo de incertidumbre.

De lo anterior se extrae como consecuencia la responsabilidad de los demandados de responder de tanto del daño emergente (1.475,37 euros) materializado en las facturas presentadas por la actora, como del lucro cesante correspondiente a los meses de mayo de 2019 al 15 de marzo de 2020 cuya cantidad asciende a 79.459,38 euros resultante de los ingresos dejados de obtener durante los meses de mayo a febrero (75.675,6 euros) más los quince primeros días del mes de marzo (3.783,78 euros), debiendo abonar por consiguiente los demandados a las demandantes la cantidad de 80.934,75 euros.

(...).- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC , no procede imposición de costas procesales atendiendo a la existencia de dudas de hecho en cuanto a la interpretación del origen de los defectos del".

QUINTO.-Los demandantes interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, en cuanto desestima la indemnización por los daños causados por la retención ilícita de la posesión del local por los demandados desde el 15 de marzo de 2020 (declaración de la situación de crisis sanitaria y estado de alarma por covid 19) hasta el 30 de noviembre de 2020 (15 días de marzo 2020: 3.783,78 euros, y abril a noviembre de 2020: 55.822,90 euros) y alegan:

La responsabilidad por una conducta dañosa y dolosa tiene una extensión mayor en nuestro régimen legal que la simple responsabilidad por culpa o buena fe. El artículo 1.107, segundo párrafo, del CC dice literalmente "en caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

Únicamente cabe acudir al régimen legal y jurisprudencia del instituto del daño y a cuantificarlo.

La sentencia apelada omite el análisis legal de la responsabilidad por dolo de los demandados en el periodo que desestima.

Los demandados, no han alegado, en ningún momento, como motivo de la reducción de la indemnización reclamada por la parte demandante, aquella incidencia de la pandemia e, incluso, ofrecieron pagar 587 euros mensuales durante ese periodo.

La situación creada por el covid 19 y los remedios legales dados por el Gobierno para paliar los efectos de la pandemia relativos a los arrendamientos de locales de negocio, no pueden justificar, que, como declara la sentencia recurrida, se "haga difícil cuantificar el daño" desde que se declara la pandemia hasta que se ordena el desalojo de los demandados judicialmente, ni pueden justificar que se cuantifique ese daño, que se reconoce existente, en 0 euros, que es lo que hace el juzgador de primera instancia.

Ninguna disposición legal, ni resolución jurisdiccional a la que se haya sometido la necesidad de restablecer un equilibrio de prestaciones por el efecto para los arrendatarios de la pandemia, ha determinado una condonación total y sine die del pago de la renta por el arrendatario; y, desde luego, en ningún caso han declarado que durante todo el periodo de pandemia y de post pandemia, tenga el arrendador propietario que soportar el riesgo de que el arrendatario (ocupante ilícito en el presente caso) se mantenga en el uso y disfrute del local sin resultar obligado al pago de ninguna contraprestación por ese uso y posesión.

Está acreditado (i) que los demandados retenían durante la pandemia y post pandemia la posesión de ese local con una conducta conscientemente dolosa, existiendo incluso una sentencia firme que les obligaba a entregar la posesión del local; (ii) que siguieron reteniéndola hasta que el juzgado ordenó el lanzamiento forzoso, señalando día y hora para ello con las oportunas advertencias legales; (iii) que los demandados no sólo no han alegado en modo alguno que la pandemia afectara a la actividad que estaban realizando en el local, sino que han reconocido explícitamente que una cantidad debían abonar por esos meses de marzo a noviembre de 2020 en los que retuvieron ilícitamente el local, aunque en su mala fe, pretendan fijar esa cantidad a razón de 587 euros mensuales que es lo que pagaba su madre en virtud de un contrato de renta antigua de más 40 años y extinguido.

La valoración de la prueba pericial lleva al juzgador a aceptar como lucro cesante la cantidad correspondiente a las cifras recogidas en el informe pericial "correspondiente a los meses de mayo de 2019 a 15 de marzo de 2020 cuya cantidad asciende a 79.459,38 euros, resultante de los ingresos dejados de obtener durante los meses de mayo a febrero (75.675,6 euros) más los 15 primeros días del mes de marzo (3,783,78 euros)". Sufre aquí un error aritmético subsanable en cualquier momento (214.3 LEC) , pues basta con comprobar las cifras recogidas en el informe pericial para quede constatado que bien sumadas, como hace el perito, las correspondientes al periodo de mayo 2019 a febrero de 2020 (cfr. doc. 1 del dictamen pericial, pag. 15 que es donde se remite el perito), la suma asciende a 76.356,21 euros y no a 75.675,6 euros y añadiendo, los 3.783,78 euros de los 15 días del mes de marzo, obtenemos un total de 80.139,99 euros y no de 79.459,38 euros.

La parte demandante asumió, desde el primer momento, como resulta del informe pericial, que "el resultado del rendimiento económico" por la explotación del local podría ser diferente en el periodo anterior a la pandemia y en el posterior, motivo por el que el propio encargo del informe pericial se hizo con la advertencia de que se diferenciaran ambos periodos; por ello, el perito acude, con el mismo método que el juzgador ha valorado positivamente, a averiguar cómo estaba el mercado de alquileres de locales negocio en la calle Goya de Madrid en julio de 2020, y resulta que de los locales que hay en alquiler en esa fecha, toma seis muestras que coinciden aproximadamente con el local objeto de la pericia, obteniendo una valoración del precio de mercado del alquiler de locales equiparables al del objeto de autos en pandemia que se apoya en datos totalmente objetivos, referidos al valor que tenían en el tráfico jurídico varios locales en similar situación.

La sentencia apelada incurre en una violación por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.107 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

Las pruebas practicadas y reconocimientos de los demandados acreditan:

1. El local objeto de este pleito se encuentra situado en una denominada "zona prime o de primera" de altísimo valor comercial por su ubicación en la acera izquierda de la calle Goya y pegando al centro comercial de El Corte Inglés en la denominada plaza de Goya.

2. Durante todo el periodo de cierre de los locales comerciales por el covid 19 -15 de marzo de 2020 a junio 2020- los demandados continuaron ocupando ilícitamente el local conservando en él las mercancías; nada más reabrirse los locales, continuaron vendiendo al público. No hubo, pues, un real cese de su actividad incluso en el periodo de cierre al público.

3. Desde julio de 2020, como mínimo, en pleno periodo de afectación del covid 19, según la sentencia recurrida, los demandados siguieron vendiendo mercancía desde el local objeto de este pleito; en septiembre de 2020 hicieron público, en el escaparate del local, la "liquidación total" por traslado de la actividad al local de Hermosilla 36; esto implica una doble actividad fuente de beneficio para los demandados: la de publicidad de su nuevo local, efectuada en un sitio comercial de primera línea y, además, la venta de toda la mercancía que tenían pendiente de venta, pues cuando se entregó el local no había mercancía ni mobiliario alguno en la tienda, como manifestó el perito en el acto del juicio.

4. En los locales comerciales situados en "zona prime" no hubo bajada generalizada de precios, aunque algunos propietarios sí prestaron ayuda a los arrendatarios en atención a los tres meses de cierre.

5. Los propios demandados tienen explícitamente reconocido que el mantenimiento por su parte en la posesión ilícita del local sin contraprestación alguna daría lugar a un "enriquecimiento injusto" por su parte.

6. El informe pericial rebaja el valor en renta atribuible a este local en el periodo de la pandemia y sus efectos posteriores en un 10% aproximadamente.

7. El informe pericial utiliza para calcular el lucro cesante en el periodo 15 de marzo de 2020 a noviembre de 2020 el mismo criterio objetivo (comparación de precios de mercado en locales similares por ubicación y superficie al del objeto de la pericia) que el que ha sido objeto de valoración positiva y aceptación plena por el juzgador de instancia para el periodo mayo de 2019-15 de marzo de 2020.

8. No ha habido un cierre de la actividad económica en Madrid hasta noviembre de 2020 sino que esa actividad se recuperó inmediatamente después de los tres primeros meses, sin que ello haya provocado un cierre generalizado de locales de negocio e, incluso los que fueron clausurados en zona prime, como es el del objeto de este pleito, fueron ocupados por empresas de prestigio que aprovecharon así la oportunidad que ello les brindaba de situarse en zona prime.

Procede, por tanto, la revocación de la sentencia y la condena solidaria de los demandados al pago a la parte demandante de 59.606,68 euros por la ilícita ocupación o retención del local objeto de este pleito en el periodo 15 a 31 de marzo de 2020 (3.783,78 euros) y abril a noviembre de 2020 (55.822,90 euros), debiendo subsanarse el error material consistente en que sigue figurando como parte actora doña Josefina, quien falleció durante la sustanciación del procedimiento en la primera instancia y faltan, por el contrario, como demandantes, los sucesores procesales, reconocidos como tales, doña Adolfina y don Manuel y condenarse a la parte demandada, por la estimación íntegra de la demanda, al pago de las costas de primera instancia, máxime cuando han litigado con temeridad y mala fe, obligando a la parte demandante, primero a acudir al procedimiento de desahucio y después, a esta reclamación de daños y perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

SEXTO.-Los demandados se oponen al recurso de apelación e impugnan la sentencia de primera instancia en cuanto estima parcialmente la demanda y condena a los demandados al pago de la cantidad de 80.934,75 euros en concepto de perjuicios derivados de la posesión indebida del local sito en la calle Goya nº 85 de Madrid y alegan:

El acta notarial otorgada por doña Coro ante notario de Madrid el pasado 20 de octubre de 2023 y que se aporta como documento nº 1, deja sin efecto el informe pericial aportado por la demandante puesto que la medición del local no puede ser los 154 metros cuadrados reconocidos por el juzgador en la sentencia, sino los 136 metros cuadrados que figuran en el catastro inmobiliario, como superficie más próxima a la realidad.

Se discrepa, además, de los días computados en la sentencia recurrida para calcular el lucro cesante, por cuanto hay períodos dentro de dicho plazo cuya demora no puede ser atribuida a los demandados.

El retraso no imputable a los demandados es el siguiente:

- 29/05/2019, se interpone la demanda de desahucio, notificada el 25/07/2019, 57 días más los 31 días inhábiles de agosto, son 88 días de demora no imputables a los demandados.

- 29 días ante la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

- 202 días por la tramitación del lanzamiento, pandemia incluida: desde el 14/02/2020, decreto desestimatorio del recurso de reposición (doc. 16 de la demanda) hasta el 03/09/2020, auto autorizando el lanzamiento.

La sentencia determina que el período sobre el que hay que calcular la indemnización, transcurre desde el 1 de mayo de 2019 hasta el 15 de marzo de 2020.

Sobre este período de 319 días (diez meses y medio), hay 146 (88+29+otros 29 días desde el día 14/02/2020 hasta el 15/03/2020) de demora que no son imputables a los demandados.

Por tanto, la cantidad debería ser reducida en la proporción correspondiente a 173 días y la cantidad a abonar debería ser reducida a 43.092,39 euros por este concepto.

A esta cantidad habría que añadirle la cantidad derivada de los gastos (agua y tasa residuos) por importe de 1.475,37 euros.

El total asciende a 44.567,76 € por todos los conceptos.

Solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante y la estimación de los motivos de impugnación de la sentencia alegados por los demandados, declarando y fijando que la indemnización ajustada a Derecho es de 44.567,76 euros en favor de la parte actora, condenándola asimismo al pago de las costas de la alzada como consecuencia de la estimación de la impugnación de la sentencia.

SÉPTIMO.-Por auto de esta sala de fecha 19 de abril de 2024 se rechazó la prueba propuesta en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia de primera instancia, de modo que la misma y las alegaciones de los apelados-impugnantes fundamentadas en tales pruebas o aquellas alegaciones realizadas ex novo en esta alzada como quién construyó el altillo en el local otorgando la mayor superficie real o quien abonó los recibos de IBI de los últimos años, no serán tomadas en consideración para la resolución del recurso de apelación de la parte demandante, ni para la decisión sobre la impugnación de la sentencia realizada por los demandados.

OCTAVO.-La retención de la posesión inmediata del local por los demandados fue, sin lugar a duda alguna, como declara probado el juzgador de primera instancia, ilícita y a sabiendas, por carecer de derecho alguno los demandados para seguir ocupando el local, por cuanto el contrato de arrendamiento que vinculó sucesivamente a sus padres con los demandantes, se había extinguido inexorablemente por el fallecimiento de la arrendataria subrogada, madre de los demandados, y los demandantes no tuvieron más opción, para recuperar la posesión y poder obtener rendimiento del local comercializando su alquiler a precios de mercado, que acudir, primero, a entablar un procedimiento de desahucio por expiración del término del arrendamiento y, después, obtenida ya sentencia favorable firme, a instar la ejecución del lanzamiento.

La retención ilícita o ilegítima de la posesión del local abarca todo el período comprendido entre el fin del plazo de gracia concedido por los demandantes a los demandados para desocupar el local -30 días desde la finalización del arrendamiento- y la entrega de las llaves por los demandados -30 de noviembre de 2020-, solo dos días antes de la fecha señalada para el lanzamiento (2 de diciembre de 2020) por no haber desalojado el local a la finalización del arrendamiento, ni a la fecha de la sentencia de desahucio, ni haber dado cumplimiento voluntario al desalojo del local y haber obligado a los demandantes a instar la ejecución del lanzamiento.

No procede descontar día alguno para el cálculo del lucro cesante de los demandantes por no poder comercializar el local puesto que los demandados estaban obligados a devolver la posesión del local en mayo de 2019 y, sin embargo, siguieron ocupándolo, vendiendo y liquidando las existencias objeto del negocio de boutique de ropa que se explotaba en el mismo, incluso tras el dictado de la sentencia firme de desahucio, hasta noviembre de 2020, y publicitando, en septiembre de 2020, el traslado de su actividad a otro local situado en la calle Hermosilla arrendado por don Pedro Miguel, sean las que fueren las razones, económicas o de otra índole, de los demandados para no devolver la posesión del local hasta el 30 de noviembre de 2020, y durante el período comprendido entre mayo de 2019 y noviembre de 2020 los demandantes se mantuvieron, por aquella retención indebida de la posesión, en la imposibilidad de alquilar el local a precio de mercado, causándoles perjuicio.

NOVENO.-La superficie real del local es la acreditada por el informe pericial aportado con la demanda (146 metros cuadrados reales útiles más los 8 metros cuadrados de elementos comunes), esto es 154 metros cuadrados, y ratificado en el acto del juicio por el perito que lo elaboró, así como por el testimonio de doña Celia, representante legal de la agencia inmobiliaria Marlucana S.L., que intervino en la comercialización del alquiler del local tras ser devuelta la posesión por los demandados, ya que perito y testigo midieron la superficie del local, el perito para elaborar el informe, la testigo para ponerlo en el mercado, publicitando la oferta del alquiler, dada la discrepancia de superficie con que figuraba en el registro de la propiedad y el catastro inmobiliario, sin que exista razón alguna para cuestionar la superficie que recoge el informe pericial y avala la prueba testifical por el vetusto método convencional de medición utilizado por perito y testigo (con cinta métrica), ya que se trata de un local de pequeñas dimensiones de fácil y precisa medición de superficie (largo y ancho) aunque no se utilice un método o sistema de medición convencional más actual (herramientas digitales o tecnología analógica con evaluación visual, sistemas de medición directa o indirecta, etc.), solo imprescindible para realizar otro tipo de mediciones (distancias, recorridos, objetos, grandes superficies o volúmenes, etc.).

Asimismo, ningún reproche cabe hacer al informe pericial en cuanto al método utilizado para el cálculo del precio de alquiler por metro cuadrado a marzo de 2020, tomando como muestra cuatro locales de similar ubicación en Madrid (calles Goya, Narváez y Conde de Peñalver) que coinciden aproximadamente en superficie con el local litigioso (49,14 euros/m2 de media; 154 m2; 7.567,56 euros/mes), que ha sido el aplicado por el juzgador de primera instancia para el cálculo de la indemnización por lucro cesante del primer periodo de retención por los demandados de la posesión del local (mayo de 2019 a 15 de marzo de 2020), dejando aclarado desde este momento que la sentencia recurrida no incurre en error material cuando realiza el cálculo del lucro cesante correspondiente a este primer periodo, pues lo que acoge, y ello no se ha impugnado en el recurso de apelación al considerarlo y tratarlo como mero error aritmético, es ese precio medio de alquiler de mercado a marzo de 2020 (7.567,56 euros) y lo aplica a todos los meses del periodo que computa, mayo de 2019 a febrero de 2020 (7.567,56 euros x 10 meses = 75.675,6 euros) más quince días de marzo de 2020 (7.567,56/2 = 3.783,78 euros), sin la aplicación del coeficiente que realiza el perito en el documento nº 1 (página 15 de su informe), que tácitamente deshecha, de modo que ninguna subsanación de operaciones aritméticas cabe realizar.

DÉCIMO.-Esta sala, lo que no comparte es el fundamento que lleva al juzgador de primera instancia a denegar la indemnización por lucro cesante por la retención de la posesión por los demandados durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo y el 30 de noviembre de 2020, puesto que la reparación del perjuicio causado por la retención sin causa y a sabiendas de la posesión del local supone que los perjudicados no solo deben poder solicitar la reparación del daño emergente, sino también de todo el lucro cesante justificado, si bien tampoco se comparten en su integridad las razones que esgrime la parte apelante en el recurso con el fin de que se condene a los demandados a indemnizarla durante tal período, por lucro cesante, atendiendo al precio de alquiler medio establecido para la zona en el informe pericial.

Como recoge la sentencia apelada, en cuanto a la prueba del lucro cesante, la jurisprudencia actualmente se limita a exigir que exista una razonable probabilidad de que la ganancia se podría haber producido, incluso basta que se trata de ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso, con remisión a un juicio de probabilidad, al precisar "cierta probabilidad objetiva", que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto; y su fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto, si bien ello guarda relación con la cuantificación, ya que la existencia del perjuicio por cada uno de los conceptos debe ser probada con una "razonable verosimilitud".

En este caso, las circunstancias concurrentes en este segundo periodo, 15 de marzo de 2020 a 30 de noviembre de 2020, cuales fueron, las relacionadas con la pandemia covid 19 y su incidencia notoria en la actividad comercial de los locales ubicados en Madrid, afectados por las medidas iniciales de cierre durante tres meses y ocho días y las medidas de higiene, los horarios, la limitación de aforos y otras limitaciones durante la desescalada, etc., adoptadas para minimizar los riesgos y efectos de la crisis sanitaria y la recuperación paulatina de la vida cotidiana y la actividad económica, tuvieron efectiva incidencia en los precios de los alquileres, por la recesión económica y porque la oferta de locales vacíos por cierre de los negocios aumentó exponencialmente y los precios de los alquileres se redujeron (basta acudir al informe pericial para comprobar que mientras en marzo de 2020 se anunciaban en la calle Goya y similares 26 locales en alquiler, en julio de 2020 se anunciaban 117) y ello debe tenerse en cuenta para el cálculo o cuantificación de la ganancia dejada de obtener por la parte demandante en el segundo periodo de imposibilidad de disponer del local a precio de mercado (del 16 de marzo de 2020 al 30 de noviembre de 2020), pero no se puede negar la existencia del perjuicio o ganancia dejada de obtener, ni, por ello, denegar la indemnización por lucro cesante durante este segundo periodo (coincidente con el primer estado de alarma, 14 de marzo a 21 de junio de 2020, y meses posteriores hasta noviembre de 2020) porque la retención de la posesión por los demandados tuvo lugar también durante tal periodo sin poder obtener rendimiento alguno por el local la parte demandante y ello porque no lo pudo arrendar cuando no existían aquellas negativas circunstancias (mayo de 2019).

Lo que no se comparte es el método que utiliza el perito en el informe pericial para el cálculo del precio del alquiler medio mensual por metro cuadrado durante el segundo periodo y que le lleva a una mera reducción del 7%, aproximadamente, respecto del precio medio de alquiler del metro cuadrado del primer periodo y ello porque el método, aun cuando parezca igual, no es el mismo como seguidamente se analizará.

La consideración de adecuación del informe pericial en cuanto a su cálculo durante el primer periodo, no implica que necesariamente haya de aceptarse la valoración que realiza para el segundo periodo, por cuanto mientras que para realizar el cálculo del precio medio de alquiler por metro cuadrado en el primer periodo, el perito lo hace sobre cuatro muestras de locales ofrecidos en alquiler en las calles Goya, Narváez y Conde de Peñalver de superficies ciertamente similares a las del local litigioso (entre 120 y 140 m2), para realizar el mismo cálculo en el segundo periodo, lo hace sobre seis muestras de locales ofertados en alquiler en las calles Goya, Narváez y Alcalá, lo que resultaría aceptable, en principio, por cuanto el número de locales ofertados en alquiler es muy superior en el periodo afectado por la pandemia, pero ello resulta a la postre inaceptable porque las seis muestras consideradas en el informe pericial, con la afirmación del perito de que sus superficies coinciden aproximadamente con la del local litigioso, no tienen similar superficie a la del local litigioso, al ser tales superficies, 64 m2, 295 m2, 155 m2, 106 m2, 68 m2 y 165 m2. Además, el precio medio de alquiler por metro cuadrado de los locales tomados como muestra resulta muy similar al precio medio por metro cuadrado de los locales tomados como muestra para el primer periodo, lo que da lugar a que la diferencia del precio medio por metro cuadrado entre uno y otro periodo sea únicamente de aproximadamente un 7% (de 49,14 euros metro cuadrado a 45,44 euros metro cuadrado) y ello no puede corresponderse con la situación de los alquileres de locales en los meses afectados por las medidas adoptadas por la pandemia, lo que impide tomar en consideración la valoración que el informe pericial otorga al metro cuadrado en julio de 2020.

No obstante, no cabe acudir para determinar el lucro cesante del segundo periodo a la renta que venía abonando la arrendataria fallecida, madre de los demandados-apelados, ya que se trataba de una renta antigua, mínima, dado que el arrendamiento había durado más de 40 años.

Lo que procede, por cuanto debe determinarse incluso en el supuesto de inexistencia de pruebas objetivas para fijar el perjuicio concreto, pues no se debe imputar exclusivamente a la parte perjudicada la carga de la prueba de unos perjuicios difíciles de justificar por la concurrencia de circunstancias tan anómalas como son las que concurrieron en los arrendamientos de locales de negocio por causa de la pandemia, es ponderar los datos existentes en el procedimiento y fijarse una cuantía y, en consecuencia, atendiendo al precio medio del alquiler en el primer periodo y al precio pactado por los demandados por el alquiler de otro local en la calle Hermosilla, algo superior a los 4.000 euros mensuales, reducido a 2.200 euros a partir de la pandemia por acuerdo con el arrendador según se invocó en el juicio por la parte demandada y teniendo en cuenta la mejor ubicación del local de los demandantes, procede considerar que el precio medio del alquiler del segundo periodo sufrió, al menos, una reducción del 40% respecto del precio medio de los alquileres durante el primer periodo, lo que resulta más acorde con la notoriedad de la importante bajada del precio de los alquileres en pandemia, por lo que la indemnización por lucro cesante se fija en la cantidad de 38.594,5 euros (60% de 7.567,56 euros/mes = 4.540,53 euros/mes x 8 meses = 36.324,28 euros + 2.270,26 euros por 15 días de marzo de 2020) por el periodo comprendido entre el 16 de marzo y el 30 de noviembre de 2020, en que ha perdurado el perjuicio para los demandantes.

UNDÉCIMO.-Los anteriores razonamientos conducen a la estimación parcial del recurso de apelación y desestimación de la impugnación de la sentencia, con el fin de estimar parcialmente la demanda elevando el importe de la condena de los demandados a la suma total de 119.529,25 euros (80.934,75 euros reconocidos en la sentencia de primera instancia por lucro cesante en el primer periodo y daño emergente más 38.594,50 euros fijados en la presente resolución por lucro cesante en el segundo periodo considerado).

Los intereses moratorios procesales ( artículo 576 de la LEC) se devengarán sobre la cantidad reconocida en la sentencia de primera instancia desde su dictado y respecto de la cantidad reconocida en esta segunda instancia desde el dictado de la presente resolución, en ambos casos hasta el pago.

Por la estimación parcial de la demanda, no se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, dada la reducción de la pretensión resarcitoria ( artículo 394 de la LEC) .

DUODÉCIMO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso ( artículo 398 de la LEC) .

Por la desestimación de la impugnación de la sentencia, las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación son de cargo de los impugnantes ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación