Sentencia Civil 350/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 256/2024 de 24 de julio del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-El demandante, don Baldomero, interpuso demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., (BBVA), por intromisión ilegítima en el derecho fundamental, por incluir sus datos registrados en fichero de morosos Badexcug por una supuesta deuda impagada de 618,15 euros, alegando que al solicitar a una entidad bancaria financiación para adquirir un vehículo y denegársele el préstamo por haber sido incorporados sus datos a dos ficheros de morosos, ejercitó su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos Badexcug descubriendo que, efectivamente, le habían incluido en el fichero por una supuesta deuda impagada por importe de 618,15 euros, con fecha de alta 7 de julio de 2019, lo que le fue confirmado por la entidad Experian, habiendo sido incluido, al margen de no estar reconocida la deuda y desconocer a qué se debe, sin efectuar la entidad demandada un requerimiento previo de pago con preaviso o advertencia de inclusión en fichero de morosos caso de impago, constituyendo la publicación de la deuda en el fichero una intromisión ilegítima en su honor, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerido de pago advirtiéndole de inclusión en el registro de morosos en caso de impago, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad.

Solicitó que se declare que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Badexcug y que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda.

Acompañó como documento número 2 respuesta de Experian a su solicitud de acceso a los datos del fichero de 25 de agosto de 2021, a la que se adjuntaba los datos del fichero Badexcug constatando una deuda con la entidad BBVA de 618,15 euros, con fecha de alta 7 de julio de 2019, producto préstamo personal, fecha primer impago 31 de marzo de 2019, visualización 25 de julio de 2018, así como otra deuda de la misma entidad bancaria por descubierto en cuenta corriente, fecha de alta 16 de junio de 2019, y otras dos deudas más de una tercera entidad bancaria, fechas de alta 30 de junio de 2019 y 2 de febrero de 2020, y cuatro consultas en los últimos seis meses por cuatro entidades bancarias. En todos los archivos constaba el mismo domicilio, DIRECCION000 Alcalá de Henares Madrid.

SEGUNDO.-La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la existencia de la deuda relativa al préstamo personal incluida en el fichero, aportando el contrato, la información adicional al mismo y el extracto de movimientos de la cuenta del préstamo, así como la existencia de requerimientos de pago de la deuda, uno anterior al alta (mayo de 2019) y otro posterior (diciembre de 2021) al haber aumentado el importe de la deuda, aportando los certificados de las entidades que gestionaron el envío al demandante por el servicio de correos, con la comunicación remitida al domicilio que figuraba en el contrato de préstamo, DIRECCION000 Alcalá de Henares, comprensiva de la intimación al pago, informando de la procedencia, detalle e importe de las deudas impagadas, y con la advertencia expresa de inclusión en ficheros de deudas impagadas; asimismo, mantuvo que el demandante no había acreditado perjuicio alguno.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal compareció dentro del plazo para contestar la demanda.

En la audiencia previa la demandada, en alegaciones complementarias, añade que el demandante tenía otras deudas con la demandada y con otras entidades bancarias.

El demandante alega que el domicilio al que se remitieron los requerimientos no es el suyo, las comunicaciones no contienen requerimiento de pago con información completa y no se certifica la recepción de las cartas supuestamente enviadas.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda sin expresa condena en costas y ello con los fundamentos siguientes:

"(...). Consta documentalmente acreditada la certeza de la deuda, que no ha motivado ninguna prueba en contrario de la actora, y que consta especificada en los documentos bancarios de autenticidad no discutida y generación por el sistema informático del Banco -documentos 1 y 2 de la contestación-, no probando el pago el demandante ni negando la contratación.

(...). En cuanto a la existencia de un requerimiento válido previo a la inclusión, consta que el domicilio al que se dirigieron las comunicaciones es el único del que disponía el Banco, y había sido designado como domicilio en el contrato base de las relaciones, sin que se haya acreditado que el demandado comunicó su cambio de domicilio a la entidad, constando en la condición general 7 del contrato con claridad que sería en esa dirección en la que se realizaría cualquier contacto. El principio de facilidad probatoria hubiera debido conducir a que el demandante probara la fecha de cambio de domicilio con aportación de certificado de empadronamiento, finalización de contrato de arrendamiento u otros medios.

En cuanto a los requerimientos efectuados y advertencia de inclusión en ficheros de solvencia, encontramos el documento 4 de la contestación.

Se trata de certificación de la entidad SERVINFORM en que se indica que se generó una comunicación dirigida al demandante en fecha 21 de mayo de 2019, consistente en una comunicación de dos deudas, una por descubierto y otra por un préstamo, que ascendían a 763,96 y la segunda de 6192,96 euros, indicando que debía regularizarse urgentemente la deuda, y advirtiendo que en diez días acudirían a su reclamación judicial, informando que siendo requerido podrían comunicar a ficheros de terceros la deuda durante un periodo de seis años desde la fecha del impago.

Estando dirigida comunicación con requerimiento de la deuda y advertencia de inclusión en ficheros de insolvencia, a la dirección fijada para oír notificaciones en el contrato que une a las partes, ha de verse si el tipo de requerimiento efectuado cumple con los requisitos que según la actual jurisprudencia se exige al indicado requerimiento y advertencia.

La parte demandada alegó otras deudas del demandante que no fueron negadas por la demandante, en fase de alegaciones complementarias.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 959/2022, de 21 de diciembre , (...), se descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente porque la Audiencia había considerado probado que el requerimiento se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor y que la carta no fue devuelta. Partiendo de esos datos, y al no constar circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, puesto que no se había alegado que el domicilio fuera incorrecto o que la recepción se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, la Audiencia consideró que había elementos probatorios suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento. El hecho de que la comunicación formara parte de una remesa masiva de envíos que son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) no es especialmente relevante a estos efectos, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera enviado la carta de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios.

En el presente caso, con las dudas que suscita la cuestión viendo las diversas interpretaciones que las normas y jurisprudencia de aplicación suscitan y siguen suscitando, examinado el caso concreto, puede concluirse que si bien el requerimiento y advertencia se efectuó en relación con una deuda cierta, y si bien aparece que el demandante tenía deudas coexistentes que le podían haber hecho presumir el ejercicio de acciones, dicho requerimiento resultaba escaso en sus explicaciones y en las consecuencias concretas que podría acarrear en el derecho al honor del demandante, no habiéndose reiterado antes de la inclusión en el fichero, razones por las cuales, con las expresadas dudas debe estimarse la demanda.

(...). De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a la imposición de costas de la primera instancia en los procesos declarativos, ha de seguirse el criterio de condenar a su pago a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente supuesto, dada la variación de la jurisprudencia en los últimos tiempos, la reciente redacción del artículo 20 de la Ley de Protección de Datos , y las contradictorias resoluciones que sobre la materia se producen en nuestros tribunales, hacen que surjan dudas de hecho y de derecho en el enjuiciamiento del caso concreto, por lo que no procede hacer expresa imposición de costas al demandante. A ello ha de añadirse que los argumentos de la demanda han quedado en principio desvirtuados, sin perjuicio de haberse optado por una máxima protección del derecho fundamental, razón por la que se ha procedido a la estimación de la demanda, a fin de que sea retirado del fichero afectado si no lo ha sido ya, la referencia a la deuda, que fue dada de alta en la fecha y modo expresados en la demanda".

QUINTO.-La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando como motivo de impugnación de sus pronunciamientos, que, en el documento relativo al requerimiento de pago y advertencia de inclusión en ficheros de morosos si no se atiende al pago, se identifica claramente la deuda por impago del préstamo probado con los documentos 1 a 3, se requiere su pago, se avisa del inicio de actuaciones judiciales en otro caso y se advierte de la declaración de la deuda en ficheros de solvencia crediticia en el supuesto de persistir la morosidad, así como que la sentencia apelada obvia las garantías de contenido y de recepción del envío que la jurisprudencia invocada considera suficientes, pues el documento aportado observa los requisitos jurisprudenciales para considerar correctamente realizada la comunicación previa al deudor, añadiendo que, por otra parte, es innecesario el requerimiento de pago y aviso de inclusión en ficheros de morosos en el supuesto de concurrencia de varias deudas declaradas, lo que sucedía en este supuesto, en el que constaban los datos de otra deuda del demandante con BBVA y otras dos con una tercera entidad bancarias, siendo redundante el requerimiento realizado con ocasión de la deuda que ha dado lugar al presente procedimiento.

Solicita la revocación de la sentencia y la condena del demandante al pago de las costas causadas.

SEXTO.-El demandante se opone al recurso de apelación alegando que no existió requerimiento previo de pago porque el certificado de Servinform aportado por la demandada no tiene validez alguna, según la jurisprudencia, ya que se dirige la comunicación a su antiguo domicilio puesto que reside desde hace años en el domicilio que consta en el poder general para pleitos aportado como documento 1 de la demanda.

El Ministerio fiscal se opone al recurso de apelación alegando que no se cumplió el requisito de requerimiento previo fehaciente de pago y de inclusión en registros de morosos, habida cuenta de que no se acredita la recepción efectiva de dicho requerimiento por el demandante, considerando asimismo que el requerimiento no fue claro en sus términos para que se considerara fehaciente, y solicita la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO.-El artículo 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que es la aplicable a la fecha de la inscripción litigiosa, exige que "los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

La certeza de la deuda es, por tanto, requisito indispensable de inclusión en un registro de morosos, como resulta del artículo citado, 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como de los artículos 38 y 39 del Decreto 1720/2007 que desarrolla la Ley de Protección de Datos.

En la demanda se afirmó desconocer a qué respondía la supuesta deuda que había motivado la inscripción en el registro de morosos y los documentos aportados por la demandada acreditaron su certeza, vencimiento y exigibilidad y ello no se cuestiona por los apelados.

OCTAVO.-En cuanto al requerimiento de pago y advertencia de inclusión en registro de morosos, debe partirse, como hemos indicado, de que es aplicable al presente supuesto, a la vista de la fecha de alta de los datos en el fichero de morosos (junio de 2019), la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, por hallarse en vigor desde el 7 de diciembre de 2018, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

El requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos venía impuesto por el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que seguirá vigente, en lo que no se oponga a la nueva Ley, hasta que se desarrolle reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2018.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de diciembre, argumenta:

"(...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

De ello resulta que, en este caso, era exigible el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos de la deuda en el registro de morosos y, además, con advertencia de la inclusión en registros de morosidad en el caso de impago.

Sin embargo, discrepando de la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, ha de entenderse que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en ficheros de morosos, se había realizado por la entidad demandada en este supuesto y, además, correctamente, con toda la información necesaria sobre la deuda entonces pendiente con BBVA (en aquella fecha eran dos y a las dos se refería la comunicación: el descubierto, 396,82 euros y el préstamo, 367,14 euros/total 763,96 euros), y dirigida la comunicación conminatoria del pago en el plazo de diez días (documento 4 de la contestación), con advertencia de inclusión de "los datos de las deudas ciertas, vencidas, exigibles e impagadas con esta entidad, a cuyo pago hayan sido requeridos previamente, en los ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la deuda u obligación impagada",al domicilio del deudor que constaba designado en el contrato de préstamo origen de la deuda ( DIRECCION000 de Alcalá de Henares, documento nº 1 de la contestación), pues no consta probado que hubiera comunicado el demandante antes del requerimiento de pago y aviso de inscripción otro domicilio a la entidad demandada, ni que efectivamente fuera otro el domicilio en aquella fecha, por cuanto el nuevo domicilio que figura en el poder general para pleitos, otorgado por el demandante para su representación procesal en este procedimiento, es de fecha 1 de octubre de 2021 (documento nº 1 de la demanda) y la comunicación previa a la inclusión de datos en el registro de morosos se realizó en mayo de 2019 (documento nº 4 de la contestación), más de dos años antes.

NOVENO.-Para justificar la práctica del requerimiento de pago de la deuda y el aviso, en el caso de impago de aquella, de inclusión de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) La carta (indicando, tercera reclamación) que contiene el requerimiento de pago al demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de las deudas (eran dos las que mantenía con BBVA) en el plazo de diez días previsto, sus datos podrían ser incluidos en ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la deuda u obligación impagada.

ii) La certificación de Servinform, S.A., relativa a que la comunicación dirigida al demandante (17 de mayo de 2019, ya que hay otra posterior por razón del incremento de la deuda relativa al préstamo) fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio del demandante.

iii) El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L., de la carta destinada al demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de dicho demandante que consta en el contrato de préstamo de la que deriva la deuda.

iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.L. de que no consta que la carta enviada al demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado a tal efecto.

En consecuencia, la comunicación de 19 de mayo de 2019 llegó a conocimiento del demandante al no concurrir dato alguno del que se pueda inferir que la carta, anterior a la inclusión de la deuda en el registro de morosos, no llegara a su destino o que su recepción hubiera fracasado por razones imputables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario, habiéndose llevado correctamente el proceso de generación de la comunicación sin que se produjesen hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 34/2024, de 11 de enero (rec. 641/2023) recoge la doctrina siguiente:

En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

»Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

»Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

DÉCIMO.-El artículo 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El artículo 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento.

No obstante, el nuevo artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, que es, reiteramos, el aplicable al supuesto presente, permite que tal información se proporcione en alguno de los dos momentos "en el contrato o en el momento de requerir el pago", por lo que ahora se entiende sustituido el artículo 39 del reglamento por el artículo 20 de la LO 3/2018, y basta que la advertencia de inclusión en ficheros por impago de deudas se realice en el requerimiento de pago.

El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y advertirle de inclusión caso de impago y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art. 38.3 de dicho reglamento.

Aplicando tales criterios, debe tenerse por acreditada la realización del requerimiento previo de pago, con la advertencia de inclusión en el fichero, exigido conforme a la normativa aplicable (el nuevo artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018), siendo absolutamente clara la información facilitada al demandante en la carta de mayo de 2019 sobre los datos de la deuda, el impago, el requerimiento de pago y la posible inclusión en ficheros de morosos en el caso de persistir el impago después del transcurso del plazo otorgado.

UNDÉCIMO.-Es más, es cierto que el presente es un procedimiento que no tiene por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor del demandante porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo.

En torno al carácter funcional del requerimiento de pago y a la existencia de lesión del derecho fundamental objeto del presente procedimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 (rec. 641/2023) reitera la doctrina precedente y señala:

"(...) 3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )».

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, «no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo».

4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado: «Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor".

La anterior doctrina, en el supuesto de que la información suministrada al demandante en el requerimiento de pago de mayo de 2019 no fuera suficientemente clara para aquel -objetivamente es totalmente clara-, resultaría aplicable a este caso, por cuanto los presupuestos no difieren sustancialmente de los concurrentes en las sentencias del Tribunal Supremo recogidas en la de 11 de enero de 2024 que se acaba de transcribir, máxime cuando, en el caso que analizamos, se estima acreditada la advertencia de inclusión en fichero relativo a cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de impago, por lo que debe reputarse correcta la cesión de datos de carácter personal del demandante al fichero de impagados y debe negarse la existencia de lesión al derecho fundamental del honor que imputaba el actor a la demandada por su inclusión y mantenimiento de datos de morosidad en el registro Badexcug, ya que ha sido tratado como moroso después de ser advertido de que ello sucedería en caso de impago tras el requerimiento de pago que se le hacía y, además, tenía otra deuda con la misma entidad demandada y otras dos más con una tercera entidad bancaria, dos de ellas previamente inscritas en el mismo registro que la deuda objeto de este procedimiento, por lo que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 (rec. 641/2023) y nº 53/2024, de 16 de enero, su tratamiento como moroso responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales del demandante ya constaban en el sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales.

Existe prueba bastante sobre el cumplimiento por la demandada de los requisitos exigidos para que proceda la inclusión de los datos del actor en fichero relativo al cumplimiento de obligaciones dinerarias, cuales son, la titularidad de una deuda cierta, vencida y exigible cuando se incluyeron los datos del demandante en el fichero de morosos, el requerimiento de pago de la deuda, la advertencia en el requerimiento de pago de que, caso de no ser atendido el pago, daría lugar a su posible inclusión en fichero de tal clase y, en consecuencia, no ha existido intromisión en el honor del demandante.

DUODÉCIMO.-El recurso de apelación ha de ser estimado, revocada la sentencia de primera instancia y desestimada la demanda, condenando al demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia, dado que no concurren circunstancias excepcionales que aconsejen apartarse del principio del vencimiento objetivo ( artículo 394 de la LEC) .

DECIMOTERCERO.-Por la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.