Sentencia Civil 374/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 834/2024 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO.La Comunidad de Propietarios "Residencial DIRECCION000" presento demanda contra la letrada doña Sagrario por responsabilidad profesional en reclamación de 464.639,04 euros, al haber incumplido debido a su negligencia el encargo recibido para conseguir que la Comunidad de Propietarios pudiera resarcirse del coste necesario para reparar los defectos constructivos que padece el edificio, encargo en el que se incluía el posible ejercicio de acciones judiciales contra los responsables de los vicios en la construcción, en concreto la Sociedad Cooperativa Vivienda para Empleados Públicos, la gestora y promotora VIA TERTIA S.L., la constructora Construcciones MS S.A., el arquitecto superior don Nicanor y los arquitectos técnicos don Carmelo, don Nemesio y doña Adela.

A juicio de la Comunidad de Propietarios los hechos que acreditan la negligencia profesional de doña Sagrario son los siguientes.

1.-Error en la acción instada al estar basada en una normativa tácitamente derogada que fue la causa de la acción hubiera prescrito, ya que se invocó el artículo 1591 del CC cuando la pretensión debió encauzarse a través de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE) plenamente aplicable, pues, desde que en el mes mayo de 2022 se solicitó la licencia de edificación, llevaba en vigor la nueva ley más de dos años.

2.- Demora injustificada en la interposición de la demanda desde que fueran encargadas los servicios profesionales, encargo que tiene fecha de 5 de marzo de 2008 mientras que no se interpuso la demanda hasta el 10 de marzo del año 2010.

3.- La letrada fue responsable de que se apreciara la prescripción, pues, al no aplicar la legislación adecuada, no tuvo en cuenta los plazos de prescripción regulados en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, lo que viene agravado por presentación extemporánea de documentos que podrían haber interrumpido la prescripción ya que omitió acompañar a la demanda diversos burofaxes con los que se buscaba interrumpir la prescripción, haciéndolo en la audiencia previa lo que fue rechazado por el Juzgado de Instancia,

4.- Haber presentado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid con fecha 15 de febrero de 2023 en el que se denegaba la pretensión ejercitada por la Comunidad de Propietarios contra los responsables del proceso constructivo, un recurso de apelación artificioso y temerario al ser inviable jurídicamente, como se desprende de las puntualizaciones que se van realizando en este procedimiento.

Como consecuencia de las anteriores se viene a reclamar las siguientes partidas, que están relacionadas directamente con los incumplimientos imputables a la letrada demandada.

Daño patrimonial que se cifra en 407.638,77 €, que es la valoración que ha realizado el perito designado judicialmente en este procedimiento sobre los daños sufridos en los edificios de la Comunidad de Propietarios

Gastos de la perito designada por la Comunidad de Propietarios, doña Estela, que ascienden a 6.380 euros de acuerdo con el contrato suscrito por las partes

Gastos de defensa de la letrada, hoy demandada, por su intervención en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid que ascienden a 3480 €, tal como se recoge en la hoja de encargo firmada por el presidente de la Comunidad con la letrada doña Sagrario.

Costas de primera y segunda instancia, que ascienden a 64.140,27 euros en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid- autos 694/2010-, del que conoció en apelación la sección 18 de esta Audiencia Provincial, costas aprobadas por los tribunales correspondientes con las rebajas conseguidas, en virtud de los acuerdos a los que llegó la Comunidad con las partes demandadas.

En total el importe reclamado asciende a la cuantía de 481.639.04 euros, que deberá reducirse en la suma de 17.000 euros, que ya han sido abonados con cargo al seguro obligatorio de responsabilidad civil del Colegio de Abogados.

SEGUNDO.La letrada demandada se opuso a la demanda, alegando los siguientes motivos para conseguir su absolución.

La falta de legitimación activa al no haberse acreditado la existencia de un acuerdo autorizando expresamente al Presidente de la Comunidad para ejercitar las acciones judiciales.

Compatibilidad de las acciones contractuales con la de responsabilidad por vicios o defectos constructivos del artículo 1591 del CC y 17 de la LOE.

En base a los hechos reflejados en la demanda y en el contenido del suplico, iguales a los contenidos en otra demanda de la que conoció el Juzgado nº 41 de Madrid sobre vicios constructivos en otra promoción o fase de la misma Urbanización, Residencial DIRECCION000 de Villanueva del Pardillo, podría haberse estimado la demanda si el Juzgado de Instancia hubiera hecho aplicación del principio Iura Novit Curia.

No debe apreciarse que existiera negligencia en la actuación de la letrada pues analizó las acciones que correspondían con el encargo del Comunidad de Propietarios, llevando a cabo los actos necesarios, reclamaciones extrajudiciales mediante burofaxes, para interrumpir la prescripción, documentos que no fueron admitidos en primera y segunda instancia pero que pudieron haberse combatido en casación sin que se presentara la misma por decisión adoptada en Junta de Propietarios.

Improcedencia del quantum indemnizatorio reclamado en la demanda.

No es admisible la cuantía reclamada, ya que quedo determinada en el procedimiento por auto de fecha 24/11/2011 en la cantidad de 281.883 euros, de acuerdo al informe elaborado por doña Estela, sin que debamos olvidar que, además, otros peritos de las partes demandadas ha valorado los desperfectos en la suma de 153.270,88 euros y de 44.427,85 euros, que son sensiblemente inferiores a la que se viene a reclamar en este procedimiento.

TERCERO.La magistrada de instancia, tras apreciar que el presidente de la Comunidad había sido autorizado por la Junta de Propietarios para iniciar acciones judiciales antes de la presentación de esta demanda, estimó parcialmente la pretensión de la Comunidad. Pasamos a transcribir los fundamentos que consideramos más relevantes.

Normativa aplicable. Se plantea, por tanto, en el presente caso, la cuestión de la normativa aplicable en los supuestos de defectos constructivos pues a juicio de la parte demandante, de conformidad con el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 35 de Madrid, no resultaba de aplicación el artículo 1.591 del Código Civil en que la letrada demandada fundó la demanda, sino lo dispuesto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación y, efectivamente, atendiendo a la fecha de solicitud de la licencia de obra, el 30 de mayo de 2002, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª, en relación con la Disposición Final de la mencionada Ley , es claro que, habiéndose solicitado la licencia de obra tras la entrada en vigor de la Ley (6 de mayo de 2.000) resultaba de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, debiendo considerarse, como sostuvo la sentencia de 15 de febrero de 2013 , la derogación tácita del artículo 1591 del Código Civil , por ser aquella Ley especial y atribuir un régimen jurídico específico para la construcción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Civil .

Prescripción de la acción. En este sentido cabe recordar que la Ley de Ordenación de la Edificación distingue entre un plazo de garantía en función de la naturaleza de los defectos (artículo 17 ) y un plazo de prescripción (artículo 18) que fija en dos años desde que los defectos se produzcan, es decir dese su aparición.....En el presente caso no consta cuando se produjo la recepción definitiva de la obra pero si consta la finalización de la misma, el 28 de octubre de 2004, según el certificado final de obra, resultando del testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº35 de Madrid, que la Comunidad de Propietarios denunció los defectos constructivos exponiendo en Junta Extraordinaria de 8 de noviembre de 2006 las posibles soluciones a los mismos.... Así pues, partiendo de esta última fecha, interponiéndose la demanda el 10 de maro de 2010, es claro que la acción habría prescrito por el transcurso del plazo de dos años establecido en el artículo 18 de la LOE

Retraso presentación de la demanda. Lo anterior nos lleva además a entender que se produjo un retraso injustificado en la presentación de la demanda, pues aun considerando como sostiene la demandada que el motivo por el que no se interpuso la misma hasta el 10 de marzo de 2010 fue que la Comunidad de Propietarios actora no había encargado la elaboración de un informe pericial, no emitiéndose el mismo hasta el 30 de diciembre de 2008, según consta en el informe pericial aportado, y el intento de acuerdo extrajudicial expuesto por la demandada previo traslado del informe pericial a los distintos agentes intervinientes del mismo en fecha 20 de marzo de 2009, no es hasta prácticamente un año después cuando se presenta la demanda, habiendo tenido la letrada demandada tiempo más que suficiente para su interposición sin que llegara a producirse la prescripción de la acción atendidas las fechas señaladas.

Falta de ejercicio de la acción por responsabilidad contractual. Por lo demás, tanto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid como la de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid ponen de relieve que en la demanda junto a la acumulación subjetiva de acciones no se realizó una acumulación objetiva de acciones.

Apreciación de la responsabilidad, daño patrimonial. Asimismo se ha de tener en consideración que es doctrina jurisprudencial ( SsTS de 28/02/08 , 23/10/08 y 12/05/09 ), la de que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, pero que no puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación, que corresponde al daño moral por la imposibilidad de ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución , con el deber de realizar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial que se hubiera pretendido en el proceso frustrado, de suerte que la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Es por ello que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, es decir para imponerse en el correspondiente litigio ( STS de 27/07/06 ).

Cuantía de la indemnización. En consecuencia, habrá estarse en el presente procedimiento al importe que en cuanto al coste de la reparación de los vicios advertidos se contempla en el informe pericial que fue acompañado por la parte demandante a la demanda como documentos nº 24 y 25, en el que figura un importe total de reparación de 281.883 euros. En consecuencia, en cuanto a la cuantificación del perjuicio, al no existir certeza del resultado del procedimiento ordinario en caso de no haberse declarado prescrita la acción, a la vista de las discrepancias existentes en los distintos informes periciales en cuanto a la entidad y cuantificación de los defectos constructivos, podría estimarse un porcentaje de probabilidad de estimación íntegra de la demanda del 30%, siendo por tanto el perjuicio patrimonial por pérdida de oportunidad procesal dicho porcentaje de la cantidad señalada, es decir, 84.564,90 euros, debiendo añadirse a lo anterior que de la prueba practicada, en particular de la testifical de don Aurelio y del acta de la junta ordinaria de fecha 4 de julio de 2013 se infiere que se han llevado a cabo reparaciones sin que por la parte demandante se haya acreditado cual ha sido el coste real de dichas obras.

Por lo demás, acreditada la falta de diligencia de la Letrada en los términos antes dichos, es evidente que dicha conducta generó a la Comunidad de Propietarios demandante un daño patrimonial derivado de la imposición de las costas a la actora en ambas instancias, por lo que deberá incluirse su importe en la indemnización.

No procede, sin embargo, la inclusión de la cantidad pretendida en concepto de gastos de defensa letrada pues el derecho de la letrada demandada a cobrar sus honorarios está fuera de toda discusión pues ningún profesional presta sus servicios gratuitamente. Y si con la acción ejercitada los actores buscan resarcirse de los daños y perjuicios efectivamente causados por la negligente actuación del profesional demandado, es evidente que, en cualquier proyección prospectiva del éxito de la acción frustrada, habría que contemplar la justa remuneración de los servicios que tendrían que haberse prestado. Es más, su pago se erige incluso en presupuesto de la reclamación de autos por exigencias de la propia estructura del contrato sinalagmático o generador de obligaciones reciprocas pues tan solo puede reclamar frente al contratante que incumple sus obligaciones el que previamente ha cumplido con las suyas. De otra manera, el pago de los honorarios legitima la reclamación de los actores frente al profesional cuando los servicios prestados no alcanzan el nivel exigible conforme a los estándares de referencia.

Del mismo modo no procede condenar a la demandada al abono de los gastos del perito judicial ante la absoluta falta de acreditación del abono de la cantidad que es objeto de reclamación. Atendido lo anterior, procede la estimación parcial de la demanda y en su virtud condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 148.705,17 euros, cantidad de la que deberá deducirse el importe de 17.000 euros correspondiente a la cantidad abonada por el seguro obligatorio de responsabilidad civil.

CUARTO.Contra la referida sentencia solamente se presentó recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, que mostró su conformidad con la decisión de la juzgadora de declarar la existencia de responsabilidad en la letrada demandada debido a su actuación negligente, discrepando del quantum indemnizatorio. Los motivos en los que sustenta el recurso son los siguientes:

a.- Error en la valoración de la prueba. La discrepancia de esta parte surge con los razonamientos empleados por la sentencia a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, entendiendo que los mismos podrían no responder a una valoración suficiente o razonable de la prueba.

1- Perjuicio por la pérdida de oportunidad procesal.

En la demanda, esta parte fijó el importe del perjuicio por la pérdida de oportunidad procesal en la cantidad de 407.368,77 € por ser el importe en el que el perito judicial D. Prudencio fijó el coste de reparación de los vicios (doc. N.º 11 de esta demanda). Este perito fue designado por insaculación por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 35 de Madrid. La sentencia descarta tomar dicho informe como base de la cuantificación, optando en su lugar por la valoración que efectuó en su momento la perito de parte, contratada por la Comunidad de Propietarios, Dña. Estela y que ascendía a 281.883 €, justificando esta decisión en atención "al suplico de la demanda"

Es cierto que la demanda se acompañaba del informe de la perito Dña. Estela pero lo hacía para acreditar las deficiencias técnicas constructivas. El propio dictamen emitido por Dña. Estela fijaba el importe de 281.883 € como importe mínimo que se adeudaría a la Comunidad de Propietarios, pero no cerraba el precio.

Es incuestionable que en la demanda no se solicitaba una cantidad líquida ni se cuantificaban los perjuicios en el importe de 281.883 €, sino que expresamente pedía que esa cuantificación se efectuase por un perito independiente, como así sucedió un perito designado judicialmente, D. Prudencio, quien realizó una valoración total de las reparaciones por un importe de 407.638,77 €.

Tampoco comparte esta representación el cálculo prospectivo del éxito que habría tenido la demanda de no haber incurrido en errores. Señala en este sentido el fallo recurrido que "al no existir certeza del resultado del procedimiento ordinario en caso de no haberse declarado prescrita la acción, a la vista de las discrepancias existentes entre los distintos informes periciales en cuanto a la entidad y cuantificación de los defectos constructivos, podría estimarse un porcentaje de estimación íntegra de la demanda del 30%"Es decir, la sentencia no solamente no tiene en consideración la valoración económica del perito designado judicialmente, sin tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos dice que ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ( Sentencia TS de 31 de marzo de 1997), y que al perito designado judicialmente se le presume total imparcialidad y objetividad ( Sentencia TS197/2010, de 5 de abril), sino que, además, hace una prospección de estimación íntegra de la demanda del 30%, sin que se explique en que se basa la Juzgadora de instancia para estimar esta probabilidad

Estimamos que esta valoración es arbitraria, puesto que carece por completo de razonabilidad, y se aparta de las máximas de la experiencia del juicio de la sana crítica. Efectivamente, en ningún párrafo de la sentencia se explica la razón de reducir la probabilidad de éxito al 30%, sobre todo teniendo en cuenta que la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia N.º 35 (documento 7 de la demanda) no solo era rotunda en cuanto a las negligencias cometidas por la Sra. Sagrario, sino que dejaba claro la prosperabilidad de la reclamación en caso de que la letrada de la Comunidad no hubiera incurrido en negligencia; literalmente en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo se indica que "otra suerte hubiera corrido la presente demanda de haberse interpuesto en plazo legal"

La actuación negligente de la Sra. Sagrario, lamentablemente, privó a su cliente del derecho a que el Juzgado que conoció del asunto dictara una sentencia sobre el fondo, cuyo contenido hubiera sido estimatorio total o parcial (no lo sabemos), pero en ningún caso de condena a una cantidad tan alejada de la cuantía establecida por el perito judicial, cuya objetividad e imparcialidad está fuera de toda duda, y cuya intervención fue, además ratificada en el acto del juicio que hoy nos ocupa. Además, y aun no pudiendo extrapolar directamente los resultados de otros procedimientos similares, resulta indiciario de la prosperabilidad de la reclamación de la Comunidad de Propietarios el hecho que las acciones de reclamación por vicios constructivos iniciadas por otras fases de la misma Comunidad de Propietarios prosperaron con éxito, tal y como se acredito con los documentos 9 y 10 de la demanda.

2- Daños patrimoniales por gastos de abogado y de perito.

Respecto a los honorarios de letrado, la sentencia rechaza su devolución bajo el argumento de que su pago fundamenta la legitimación de la Comunidad de Propietarios a formular la presente reclamación, entendiendo que los mismos no constituyen un daño patrimonial.

El razonamiento tendría sentido si la acción ejercitada fuese la prevista en el artículo 1124 del Código Civil, pero no se ejercita la misma sino la restitución de los daños y perjuicios ocasionados por negligencia, ex artículo 1.101 del Código Civil y debemos recordar que el artículo 1106 del mismo texto legal dispone que "la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".Los honorarios de la letrada deben considerarse un claro perjuicio patrimonial.

La sentencia deniega el abono de los gastos a la perito contratada por la Comunidad por no haber quedado acreditado el pago de los mismos. La cláusula tercera del contrato establece que los honorarios se pagaran en un cincuenta por ciento en el momento de la firma del contrato y el resto cuando se haga entrega del informe. Expresamente se indica "la arquitecto no hará entrega de los trabajos desarrollados hasta que los honorarios devengados no se encuentren totalmente abonados".Por tanto teniendo en su poder la Comunidad el informe pericial, debemos entender que los honorarios habían sido abonados.

b.-Incorrecta apreciación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia litigiosa.

El cálculo prospectivo que contiene la sentencia en cuanto a la certeza del resultado vulneraría la doctrina jurisprudencial que se ha ido fijando en estos últimos años.

No basta con que se fije una indemnización de forma discrecional, como si de un daño moral se tratara, sino que deberán valorarse las oportunidades del buen éxito de la acción.

Por tanto, no parece razonable limitar a un treinta por ciento las probabilidades de éxito cuando la realidad es que el propio Juzgado de Primera Instancia nº 35 reconocía la viabilidad de la acción. Tampoco parece posible pensar que en el procedimiento se fuese a rebajar la cuantía fijada por el informe de la perito doña Estela, que recordemos fijaba el importe mínimo, cuando un perito designado judicialmente determinó un daño bastante mayor al que la fijaba orientativamente doña Estela.

QUINTO.La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato. La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil: falta de diligencia en la prestación profesional, nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del letrado ( SSTS de 14 de julio de 2005,; 21 de junio de 2007, y 10 de junio de 2019) Por consiguiente, la declaración de dicha responsabilidad exige la producción de un daño causalmente ligado a una conducta negligente del abogado demandado.

Al entrar a conocer sobre el daño, debemos recordar lo recogido en la sentencia de 22 de enero de 2020 que indica que la " jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio , reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica ".

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en muchas ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, en concreto obtener una cuantía dineraria suficiente para acometer la reparación de los defectos constructivos.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2027, podemos señalar que "No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

"Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales......

Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades

Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos , así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil.

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio ).

En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996 , , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008 , , 3 de julio de 2008 , 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009 )".

SEXTO.Para aplicar tal normativa debemos recordar que la demandada acepto, al no recurrir la sentencia, su responsabilidad en la desestimación de la demanda, por lo que la materia a debatir queda reducida a la aceptación que se produjo un daño a la Comunidad de Propietarios al ser desestimada la demanda y a la cuantificación del mismo, para lo que deberemos realizar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción que sera el principal elemento a discutir, pues también podemos aceptar la existencia del daño, pues las posibilidades de éxito de la acción parecen evidentes, ya que el propio juzgado de Primera Instancia nº 35 afirmaba en la sentencia "otra suerte hubiera corrido la presente demanda de haberse interpuesto en plazo legal"y entendemos que la propia demandada lo ha admitido al no recurrir la resolución de instancia.

En definitiva el litigio podemos decir que ha quedado circunscrito a la cuantificación de la reparación por los defectos constructivos que nos mostrara el camino para fijar la indemnización, a través del cálculo de probabilidades del éxito de la acción, recordando que la Comunidad de Propietarios, aunque acompaño a la demanda, para delimitar los elementos del edificio que debía repararse, un informe de doña Estela que valoró los defectos constructivos en doscientos ochenta y un mil euros, como mínimo, siempre dijo que la cuantía reclamada sería la que determinase un perito designado judicialmente durante el procedimiento, recayendo el nombramiento sobre don Prudencio que elaboró un informe en el que ofrecía dos alternativas una de 407.638, 77 euros y otra de 325.441, 27 €, mientras que los demandados presentaron un informe encargado por el arquitecto don Nicanor, que elaboró el arquitecto don Anselmo, que ascendía a 134.446,96 euros (153.270,58 euros, incluyendo los honorarios del arquitecto) y otro elaborado por el arquitecto técnico don Justo, a instancias de la constructora MS SA de 44.427,85 euros.

Tras analizar y confrontar los distintos dictámenes periciales debemos excluir el de menor valor, pues ha dejado sin valorar la partida a la que los restantes informes otros daban un mayor valor, como son los miradores de las viviendas, y, por otra parte, consideramos que la cuantía en que se ha valorado las impermeabilizaciones y filtraciones, 4.106,70 €, resulta insuficiente para atender correctamente a tal deficiencia sobre la que el perito designado judicialmente por insaculación, señor Andrés, afirmaba que había "detectado que el agente patológico que incide en la mayoría de los desperfectos y daños observados es el agua, a causa de una defectuosa impermeabilización de elementos constructivos y de una incorrecta captación, conducción y evacuación del agua"

Entrando en el cálculo de probabilidades nos inclinamos por seguir el contenido del dictamen de don Prudencio, pues, al haber sido designado por insaculación debemos considerar más objetivo, atendiendo al presupuesto de menor valor, 325.441,27 euros, al entender que no se debe aceptar ante el defecto que presentan los miradores, la sustitución de los mismos en cuyo caso aumentaría el presupuesto en 74.745 euros y no su reparación, pues supondría una mejora que excede de la indemnización que debemos conceder en este procedimiento.

Además de la solidez de sus argumentos, estimamos también significativo que en otra fase de la misma DIRECCION001, la Comunidad haya presentado otra demanda contra los mismos demandados en concreto el arquitecto y la constructora, también debidos a filtraciones y humedades, que fue estimado en gran parte, tanto en primera ( sentencia de 16 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid) como en segunda instancia (recurso de apelación 408/2013 de la sección octava de fecha 31 de marzo de 2014), por lo que podemos pensar que una suerte semejante debería correr la demanda frustrada por la actuación de la letrada demandada, lo que nos lleva a estimar en un 85 % la cuantía del informe pericial del señor Andrés, en total 276.625, 08 euros.

SÉPTIMO.También consideramos que debemos estimar las reclamaciones relacionadas con los honorarios de la perito y letrada en el procedimiento que se llevó a cabo en el Juzgado nº 35 de Madrid.

Si analizamos el documento 19 de la demanda, vemos que en el contrato que la arquirtecto doña Estela con la Comunidad de Propietarios se indicó que se abonaría el precio en dos tramos, la mitad a la firma del contrato y el resto a la entrega del informe, añadiendo que no se haría entrega del trabajo hasta que los honorarios estuviesen totalmente abonados, por lo que, estando el informe en manos de la Comunidad de Propietarios, debemos pensar que se había satisfecho los honorarios de la perito.

Hoja de encargo de la letrada consta como documento nº 3 de la demanda.

Estamos de acuerdo con el recurso presentado pues si el artículo el artículo 1106 del Código Civil, busacando la "restitutio in integrum", determina que la indemnización, a la que viene obligada la letrada demandada al incumplir sus obligaciones contractuales(art-iculo 1101 CC) "de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor",parece evidente que la Comunidad de Propietarios no está obligada a pagar una cantidad por lo que no ha obtenido beneficio alguno debido a la negligencia de la letrada.

Por ello entendemos que si seguimos el criterio de la sentencia de instancia que la Comunidad habría sufrido una pérdida de 3.480 euros, que es la cantidad abonada a la letrada de la que no obtuvo beneficio alguno.

Por consiguiente la indemnización que corresponde a la Comunidad será la siguiente, por daño patrimonial por pérdida de oportunidad procesal 276.625,08 euros ( 85% de 325.441,27 €), gastos de perito judicial 6.380 €, gastos de defensa letrada 3.480 € y costas de primera y segunda instancia de los autos 694/2010 del Juzgado nº 35 de Madrid, 64.140,27 €, lo que hace un total de 350.625,35 € de la que se deberá deducir la cantidad de 17.000 euros pagada por la aseguradora del Colegio de Abogados, por lo que, en total, la condena asciende a 333.625,35 euros.

OCTAVO.En materia de intereses mantendremos el criterio del fundamento quinto de la sentencia apelada, en función de los artículos 1108 del CC y 576 de la LEC, declarando sobre los intereses de mora procesal que los mismos se computaran desde la sentencia de instancia para la cantidad reconocida en la misma, 121.705,17 euros, mientras que esta sentencia será el inicio del cómputo de estos intereses del artículo 576 de la LEC para las cantidades reconocidas de nuevas en esta sentencia que ascienden a 201.920,18 euros.

NOVENO.No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC) , criterio que seguiremos para las de primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.