Sentencia Civil 379/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 647/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso

a) Demanda

El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inició por demanda de juicio ordinario presentada por don Eulogio frente a don Efrain y frente a don Gerardo en la que, con carácter principal, ejercitó acción nulidad de la partición de la herencia de don Edemiro; con carácter subsidiario ejercitó acción de rescisión de la partición por lesión; y de manera acumulada ejercitó acción de adición de herencia.

En su demanda expuso que don Edemiro, padre del demandante y de los dos demandados, falleció en estado de viudo en Madrid el 23 de julio de 2013 con testamento otorgado ante el Notario don Miguel-Ángel Buitrago Novoa en fecha 3 de marzo de 2004. En la disposición 4ª del testamento nombró a don Demetrio comisario contador partidor de su herencia con todas las facultades legales necesarias, con prórroga del plazo legal por dos años más. En la misma disposición 4ª dispuso el testador que «el citado contador partidor intervendrá sólo en el caso de que los herederos o interesados, todos mayores de edad y por unanimidad, no se pusiesen de acuerdo para hacer por sí solos las operaciones de partición de herencia y liquidación de gananciales; y, por tanto, su nombramiento no excluye la citada facultad de directa y libre partición y adjudicación de los bienes relictos; de suerte, que solo actuará a petición de uno cualquiera de los interesados, lo que acreditará la falta de unanimidad y legitimará su actuación». El 7 de noviembre de 2013 el actor se puso en contacto por correo electrónico con sus hermanos y el Sr. Demetrio. Posteriormente, ante su silencio y falta de atención, envió el actor al Sr. Demetrio dos burofaxes, en fechas 14 de octubre de 2013 y 5 de junio de 2014, instándole a realizar las operaciones particionales, pero no obtuvo respuesta. Más tarde, en fecha 22 de octubre de 2014, requirió notarialmente al Sr. Demetrio el desempeño de sus funciones, rechazándose el requerimiento en la oficina donde trabajaba y donde sí recibió los burofaxes anteriores. Ante la dejadez de funciones del Sr. Demetrio, el actor interpuso demanda de Juicio Ordinario sobre remoción de cargo de contador partidor, demanda que dio lugar al juicio ordinario 321/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid. En el transcurso de este juicio el Sr. Demetrio presentó un escrito de allanamiento de fecha 8 de marzo de 2016 en el que, además, renunciaba a su cargo de contador-partidor. Más tarde, el 11 de abril de 2016, revocó el mencionado escrito y su renuncia. Posteriormente, presentó el Sr. Demetrio una primera propuesta de partición en fecha 29 de junio de 2016, y también una segunda propuesta de partición el 25 de enero de 2018, remitida por conducto notarial, realizada días antes de la Audiencia Previa (21 de marzo de 2018), para crear una cierta apariencia de querer desempeñar el cargo. Finalmente, el Sr. Demetrio en fecha 22 de mayo de 2018, después de la Audiencia Previa y antes del día del juicio (14 de noviembre de 2018) realizó la partición definitiva ante notario. En el acto de juicio solicitó el archivo del proceso por carencia sobrevenida de objeto, petición que fue admitida y que supuso el archivo del procedimiento. El actor recurrió la imposición de costas, no el archivo del procedimiento, y su recurso fue parcialmente estimado.

Así pues, mediante escritura pública de 22 de mayo de 2018, autorizada por el notario de Torrejón de Ardoz, don José Hornillos Blasco, bajo el nº 881 de su protocolo, se protocolizaron por el contador partidor testamentario, Sr. Demetrio, las operaciones particionales del causante, don Edemiro. Esta escritura fue remitida al demandante por el codemandado, don Gerardo, por conducto notarial y el demandante contestó a sus dos hermanos y al contador-partidor por el mismo medio rechazando la citada partición por las razones que justifican la demanda del presente juicio. Dicha partición fue realizada de manera extemporánea, habiendo ya vencido el cargo de contador-partidor, hecho que el Sr. Demetrio conocía por haber sido advertido por el notario sobre el contenido del art. 904 CC. El comisario contador partidor de la herencia, Sr. Demetrio, disponía del plazo de tres años para llevar a cabo el encargo a contar desde la aceptación de su cargo (el plazo de un año que establece el art. 904 CC y la prórroga de dos años que establecía el testamento). Este plazo ha transcurrido aun dando hipotéticamente por buena la fecha del 11 de junio de 2017, como fecha tope para hacer la partición, que fue la defendida en su contestación a la demanda por don Gerardo y don Efrain en el juicio que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid. Para evitar la extinción del cargo el Sr. Demetrio debió solicitar la prórroga a los herederos o a la autoridad judicial ( arts. 905 y 906 CC) , lo que no hizo.

Por otra parte, con relación a la acción subsidiaria de rescisión de la partición por lesión, expresó el actor discrepancias con la valoración de los bienes realizada por el contador-partidor al ser el valor de los bienes adjudicados al tiempo de la adjudicación inferior en más de una cuarta parte a su valor real, lo que justifica la rescisión conforme a los arts. 1074 en relación con art. 1291 CC. El valor de los bienes relictos al tiempo de efectuarse la partición se fijó en la suma de 1.735.561,17 euros y el lote adjudicado al actor fue valorado en 192.840,13 euros. Atendiendo a la valoración real de los bienes que integran el acervo hereditario y lo que se le tenía que entregar corresponde valorarlo en 647.268,54 euros o 397.428,89 euros, de modo que existe una minusvalía por valor de 454.988,41 euros, si se coge la valoración de Kartel Iberia según el informe que aportó de Balbino, y de 205.148,76 euros, si se coge la valoración de Kartel Iberia según el informe de Rivero Auditores. Además, se ha omitido en el activo del inventario la mitad del saldo de 6.169,52 euros de la cuenta corriente de la Comunidad de Bienes, denominada DIRECCION000 CB, y la existencia de tres cajas de alquiler en Banco de Santander.

b) Contestación

Los demandados presentaron escritos de contestación en los que alegaron que estamos en un conflicto familiar entre el actor y sus dos hermanos. Antes del fallecimiento de don Edemiro el 23 de julio de 2013, falleció la madre el 4 de agosto de 2007 cuya herencia fue objeto del correspondiente proceso de división judicial en el que el actor demandó a su padre y a sus dos hermanos. Ultimada la división de la herencia de la madre, se produjo poco tiempo después el fallecimiento de don Edemiro que en su testamento nombró contador-partidor, y no albacea, al Sr. Demetrio que contaba con el plazo de tres años para el cumplimiento del encargo a computar desde la aceptación, aceptación que no podría producirse antes de que fuese requerido por cualquiera de los interesados. Al plazo conferido por el testador se une, además, la posibilidad de prórroga, bien por los propios interesados, bien por la autoridad judicial. En el testamento de don Edemiro el actor fue relegado a la legítima estricta (una novena parte de la herencia) con disposición expresa de que ésta debía ser abonada en primer lugar con la finca sita en el término de Caravaca de la Cruz (Murcia), DIRECCION001, y con la finca sita en Madrid, DIRECCION002, de carácter ganancial; y el resto de su haber, en caso de que sea necesario, le sería abonado con dinero. En el testamento los hermanos demandados, don Gerardo y don Efrain, fueron instituidos herederos universales, con sustitución vulgar a favor de sus respectivas estirpes de descendientes y, en su defecto, acrecimiento entre sí o sus estirpes. El primer contacto del actor con el Sr. Demetrio fue realizado mediante carta de fecha 8 de mayo de 2014 que fue entregada el 5 de junio de 2014 (documento nº 7 de demanda). En esta comunicación el actor se dirigió al Sr. Demetrio afirmando «te solicito realices el cuaderno particional para lo que solo haría falta acudir a la notaría». Como fue entregada el 5 de junio de 2014, el plazo de tres años que el Sr. Demetrio tenía originariamente, según las disposiciones del causante, comenzó a computar se días después del requerimiento, el 11 de junio de 2014. Los dos demandados, que representaban la mayoría de los intereses hereditarios, decidieron prorrogar el plazo para realizar la partición por un año adicional. En consecuencia, la partición elevada a público el 22 de mayo de 2018 fue otorgada en plazo. En el juicio ordinario 321/15, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, quedó acreditado que el contador partidor actuó dentro del plazo que tenía para el cumplimiento del encargo puesto que el Sr. Demetrio estaba obligado a cumplir su cometido independientemente de las vicisitudes del procedimiento. Así debía hacerlo mientras no existiese resolución firme que le removiese de su cargo. La resolución de fecha 14 de diciembre de 2018 (documento nº 17 de demanda) acordó el archivo del procedimiento por pérdida de interés legítimo, al amparo de lo establecido en el art. 22 LEC por virtud de la partición otorgada el 22 de mayo anterior partiendo de la realidad de que se habría reconocido que el contador-partidor se encontraba en plazo para realizar la partición. Los propios expositivos de la escritura de protocolización del cuaderno particional (documento nº 22 de demanda) confirman la existencia de la prórroga concedida.

En otro orden de cosas, y en lo que se refiere a la acción subsidiaria de rescisión por lesión, opusieron los demandados la inexistencia de lesión y la utilización en la partición de un criterio uniforme de valoración para todos los activos hereditarios previamente aceptado por el actor sobre la realidad de las deudas incluidas en el pasivo. También alegaron la falta de prueba de los activos que el actor solicitó adicionar a la herencia.

c) Sentencia

La sentencia 188/2023, de 12 de abril, del Juzgado de procedencia, acuerda la estimación de la acción principal de nulidad de la partición de la herencia en los términos recogidos en el primer antecedente de hecho de esta sentencia porque la partición protocolizada en fecha 22 de mayo de 2018 mediante escritura otorgada ante el Notario Sr. Hornillos Blasco, con n° 881 de su protocolo, fue practicada por el contador partidor, Sr. Demetrio, cuando había transcurrido con creces el plazo de tres años del que disponía para cumplir el encargo conforme al art. 904 CC y a la estipulación 4ª del testamento, plazo que comenzó a correr el 11 de junio de 2014, -seis días después de la entrega del burofax de fecha 8 mayo de 2014 por el que el actor requirió al Sr. Demetrio el cumplimiento del encargo- y que venció el 11 de junio de 2017. Para evitarlo el Sr. Demetrio debía solicitar la prórroga a los herederos o a la autoridad judicial ( arts. 905 y 906 CC) , lo que no sucedió.

d) Apelación

Los demandados, don Efrain y don Gerardo, apelan la sentencia de primera instancia por errónea valoración de la prueba y errónea calificación de los hechos concurrentes por no apreciar la existencia de prórroga concedida al contador-partidor por los herederos representantes de la mayor parte de los intereses hereditarios y, consecuentemente, la vigencia del cargo.

Exponen los apelantes que el contador-partidor designado en el testamento, Sr. Demetrio, tenía un plazo de tres años para el cumplimiento de su encargo a contar desde que fuese requerido para intervenir, con posibilidad de prórroga por un año adicional por decisión mayoritaria de los herederos, como establece el art. 906 CC. Conforme al testamento de don Edemiro el contador-partidor designado «solo actuará a petición de uno cualquiera de los interesados, lo que acreditará la falta de unanimidad, y legitimará su actuación». Además, para el cumplimiento del encargo le confirió una «prórroga del plazo legal por dos años más». Así pues, el plazo para el cumplimiento del encargo era de tres años a contar desde que el contador-partidor fuese requerido para intervenir por cualquier heredero. En el caso enjuiciado el requerimiento llegó al Sr. Demetrio el 5 de junio de 2014 (documento nº 7 de demanda), la aceptación se produjo el 11 de junio de 2014. A partir de entonces comenzaría a computar el plazo de tres años, con posibilidad de prórroga por un año adicional si así lo acordaban los herederos representantes de la mayoría de los intereses hereditarios ( art. 906 CC) . Sin embargo, la sentencia apelada desconoce la prórroga conferida por los herederos para el cumplimiento del encargo, prorroga de los herederos que no está sujeta requisito de forma, según avala la sentencia del TS 619/2018, de 7 de noviembre, que se refiere a la posibilidad de prórroga tácita como una doctrina consolidada, admitida y consagrada que no requiere mayor desarrollo. La sentencia apelada parte de la doctrina sentada por el TS en su Sentencia 897/2006, de 18 de septiembre, la que alude a prórroga derivada de actos «verdaderamente concluyentes de los herederos y legatarios que lleven a obtener un juicio de certeza sobre la existencia de tal voluntad», pero en el caso enjuiciado los herederos que afirmaban la existencia de tal prórroga no representaban la mayoría de los intereses hereditarios (cada uno de los dos herederos representaba el 50% de los intereses hereditarios). La posibilidad de prórroga tácita de la mayoría es admitida por la sentencia de 19 de enero de 2002 de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial y por otra sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de octubre de 1999.

Para los apelantes la sentencia no ha tenido en cuenta el principio 'favor partitionis' que resulta de los arts. 1056, 1057, 1079 y 1080 CC y de la jurisprudencia, principio que supone la conservación y mantenimiento de la partición realizada siempre y cuando no se encuentre gravemente afectada por un vicio esencial, evitando en lo posible tanto su anulación como su rescisión, que de esta forma asumen un carácter subsidiario. Corresponde tener en cuenta que ocho novenas partes de los intereses hereditarios, con capacidad para conceder la prórroga, afirman que la prórroga se concedió y su existencia se cuestiona por el heredero relegado a la legítima estricta (una novena parte de la herencia)

Otras circunstancias avalan la existencia de la cuestionada prórroga, como lo ocurrido en el procedimiento de remoción del cargo de contador partidor tramitado con carácter previo pues la partición que se cuestiona en este procedimiento determinó el archivo por carencia sobrevenida de objeto del juicio ordinario de remoción que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid porque el otorgamiento de la escritura de partición produjo la extinción del cargo del Sr. Demetrio. En este procedimiento pueden encontrarse actos concluyentes de los que derivan inequívocamente que la prórroga fue otorgada. Concretamente el auto de 17 de febrero de 2017 aludió al interés de los herederos en realizar las operaciones particionales ante la falta de conformidad de todos los llamados a la herencia. Y fue en el curso de este procedimiento cuando fue otorgada efectivamente la partición de la herencia, que fue elevada a público el 22 de mayo de 2018. Los apelantes habían conferido al Sr. Demetrio la prórroga que precisaba y, si bien esta prórroga no parece haberse recogido formalmente por escrito, los actos desplegados avalan necesariamente su existencia. El auto de 14 de diciembre de 2018 puso fin al juicio del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid «puesto que a partir de la partición protocolizada el 22-5-2018 se extinguió el cargo de contador-partidor». Por tanto, las circunstancias en las que se apoya la sentencia recurrida no tienen entidad para desvirtuar la realidad incontestable de que el cargo del contador-partidor fue prorrogado por acuerdo de los herederos que representaban ocho novenas partes de la herencia. A juicio de los apelantes la partición no está viciada de nulidad porque el cargo del contador-partidor que estaba vigente, como ya tuvo ocasión de constatar el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid. La acción de nulidad no puede prosperar Y la misma suerte deben correr las acciones rescisorias y de adición también ejercitadas.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal

Una vez delimitados en el ordinal precedente los motivos del recurso que constriñen la decisión en esta alzada, como exige el art. 465.5 LEC, se advierte que los mismos se concentran en la comprobación de si existe error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de primera instancia en lo que se refiere a la vigencia del cargo de contador-partidor en el momento en que se efectuó la partición de la herencia don Edemiro, partición protocolizada en escritura pública de 22 de mayo de 2018 autorizada por el Notario de Torrejón de Ardoz, don José Hornillos Blasco, con n° 881 de protocolo. Sobre esto versa la acción principal y es sobre lo que primeramente corresponde decidir. Las acciones de rescisión de la partición por lesión y de adición de bienes a la herencia tienen carácter subsidiario y solo corresponde decidir sobre ellas caso de que no prospere la acción principal. Por ello, razones de orden sistemático, y también de claridad en la exposición, nos llevan a ofrecer una respuesta global a la cuestión planteada sin necesidad de atender el recorrido narrativo que contiene el escrito de recurso.

El demandante, don Eulogio, ejercita frente a sus dos hermanos, don Gerardo y don Efrain, acción de nulidad de la partición de la herencia del padre don Edemiro que fue protocolizada en escritura pública de 22 de mayo de 2018 por estar efectuada una vez extinguido el cargo del contador partidor testamentario, Sr. Demetrio, con la consiguiente nulidad y cancelación, en su caso, de las inscripciones de los bienes adjudicados practicadas en los Libros Registros de Socios y en los Registros de la Propiedad correspondientes.

La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos que se deben considerar incontrovertidos.

Don Edemiro falleció el día 23 de julio de 2013. Había otorgado testamento ante el Notario de Madrid, don Miguel-Ángel Buitrago Novoa, el 3 de marzo de 2004 (nº de protocolo 192). En su testamento legó a su hijo Eulogio la legítima estricta e instituyó a sus otros dos hijos, Gerardo y Efrain, herederos universales. El testador fallecido nombró comisario contador-partidor de la herencia a don Demetrio «con prórroga del plazo legal por dos años más» y estableció en la estipulación 4ª de su testamento que éste «intervendrá solo en el caso de que los herederos o interesados, todos mayores de edad y por unanimidad, no se pongan de acuerdo para hacer por sí solos las operaciones de partición de herencia y liquidación de gananciales; y por tanto, su nombramiento no excluye la citada facultad de directa y libre partición y adjudicación de los bienes relictos; de suerte que solo actuará a petición de uno cualquiera de los interesados, lo que acreditará la falta de unanimidad, y legitimará su actuación».

Establece el art. 904 CC

«El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones.»

De acuerdo con el testamento y con lo dispuesto en el art. 904 CC es indudable que el contador-partidor designado disponía de un plazo de tres años para cumplir el encargo, plazo que habrá de computarse desde la aceptación expresa o tácita. La aceptación tácita se produce en el caso contemplado en el art. 898 CC:

«El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador.»

Al margen de otras comunicaciones previas, el demandante a través de su Letrado, Sr. Pérez Fernández, remitió una carta por burofax al Sr. Demetrio solicitando su intervención en los siguientes términos: «te solicito realices el cuaderno particional para lo que solo haría falta acudir a la notaría». La carta fue entregada el 5 de junio de 2014 (receptora Micaela). El destinatario no ofreció contestación, de modo que se debe entender que aceptó tácitamente el cargo de contador partidor el 11 de junio de 2014, pasados seis días desde la entrega de la misiva. Así pues, el plazo de tres años para el cumplimiento del encargo vencía naturalmente el 11 de junio de 2017. Y vencido el plazo se produce la extinción del cargo. Únicamente cabría aceptar un retraso en el inicio de este plazo, que no interrupción, conforme al art. 904 CC por los «litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones». Fuera de esta hipótesis la extinción del cargo será inexorable y los actos ejecutados por el albacea contador partidor en virtud del cargo ya extinguido son nulos e ineficaces.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo 1223/2022, de 19 de diciembre, explica:

«No puede entenderse que, al amparo el inciso final del art. 904 del Código Civil , vuelva a reiniciarse el encargo así concluido por la presentación de la demanda inicial de este litigio en 31 de julio de 1997, puesto que la fecha de terminación de los litigios a que se refiere el precepto es la de inicio para el cómputo del plazo de ejercicio del cargo.»

También la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996 (recurso 2891/1992) expuso:

«Este pleito pretende paralizar la extinción del cargo de contador-partidor hasta su resolución, y es evidente que no puede conseguir esa finalidad por no referirse a la validez del testamento o de alguna de sus disposiciones, únicas hipótesis en que el art. 904 permite tal efecto. Para evitar la extinción, el recurrente debió solicitar la prórroga a los herederos o a la autoridad judicial (arts. 905 y 906), como correctamente entendió la sentencia que se recurre, y ni una cosa ni otra se ha hecho.»

No existe controversia entre las partes sobre la primera vigencia trianual del cargo de contador partidor del Sr. Demetrio. La controversia se refiere a la probable existencia de una ulterior prórroga anual que oponen los demandados, ahora apelantes, prórroga que posibilitaría al Sr. Demetrio el ejercicio del cargo hasta el 11 de junio de 2018 y que determinaría que la partición protocolizada en escritura de fecha 22 de mayo de 2018 estuviese realizada durante la vigencia del cargo y, por consiguiente, no estaría viciada de nulidad.

La prórroga del cargo de contador partidor puede obtenerse bien por concesión del Secretario judicial o el Notario conforme al art. 905 CC o bien por acuerdo de los herederos y legatarios del modo previsto en el art. 906 CC. Si los herederos o legatarios lo deciden «de común acuerdo» podrán prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; «pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año».

Recuerdan los apelantes que representan ocho novenas partes de los intereses hereditarios y que en nuestro caso tuvo lugar la prórroga por un año adicional a los tres primeros que vencían el 11 de junio de 2017 por decisión mayoritaria de los herederos, tal como establece el art. 906 CC, lo que para ellos debe deducirse del hecho de que la solicitud de prórroga no esté sujeta a requisito de forma, lo que consideran avalado por la jurisprudencia, así como del principio 'favor partitionis' y por lo actuado en el juicio ordinario 321/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de don Eulogio para remoción del cargo de contador partidor.

Con relación al art. 906 CC la jurisprudencia ha precisado su alcance y los requisitos de forma a los que debe estar sujeta la solicitud de prórroga del cargo de contador partidor a instancia de los herederos o legatarios. La sentencia del Tribunal Supremo 897/2006, 18 de septiembre de 2006, razona al respecto:

«El artículo 906 del Código Civil dispone que «los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año». El propio tenor de la norma lleva a considerar la necesidad de que se trate de un acuerdo expreso al referirse a "común acuerdo" y prever las consecuencias de su adopción sólo por mayoría; y así ha de entenderse fuera de supuestos en que concurran actos verdaderamente concluyentes de los herederos y legatarios que lleven a obtener un juicio de certeza sobre la existencia de tal voluntad. No se ha apreciado así en el caso presente cuando la Audiencia simplemente alude a la conducta posterior de las demandadas, una vez fenecido el plazo, y a la del propio actor al permanecer pasivo aunque el plazo se hubiera extinguido; elementos que de por sí son insuficientes para generar una presunción al amparo del artículo 1.253 del Código Civil en el sentido de que inequívocamente existía una intención de prorrogar, la cual habría de fundarse en cualquier caso en datos de mayor consistencia, inexistentes en el caso.»

El art. 906 CC se refiere al «acuerdo» de prórroga de los herederos y legatarios y el Tribunal Supremo deja claro que ese acuerdo, al margen de que el acuerdo sea de todos o de la mayoría de los herederos, ha de ser expreso o, cuando menos, debe resultar de «actos verdaderamente concluyentes de los herederos y legatarios que lleven a obtener un juicio de certeza sobre la existencia de tal voluntad».

Defienden los apelantes que la sentencia del Tribunal Supremo 619/2018, de 7 de noviembre, también admite la posibilidad de prórroga tácita, siendo ello doctrina consolidada, lo cual no puede ser compartido porque esta sentencia, en el apartado 4 de su fundamento segundo, solo alude a que la parte recurrida había alegado que la jurisprudencia había admitido en aplicación del art. 906 CC la posibilidad de prórroga tácita, pero esta sentencia expresamente elude pronunciarse sobre esa cuestión porque sobre ella no se habían pronunciado antes otras instancias y tendría que haber sido planteada en un recurso extraordinario por infracción procesal por incongruencia omisiva, previa petición de la subsanación de la omisión de pronunciamiento por el cauce del art. 215.2 LEC.

En nuestro caso el cargo de contador-partidor tenía una vigencia prevista de tres años desde su aceptación, por lo que vencía el 11 de junio de 2017. En esta fecha de modo insubsanable se produjo la extinción del cargo salvo que antes existiese un acuerdo expreso de prórroga de los herederos mayoritarios, que los propios apelantes excluyen, o actos concluyentes de los mismos de los que pueda deducirse con certeza tal voluntad de prórroga.

La sentencia apelada descarta la existencia de «actos concluyentes» de los coherederos don Gerardo y don Efrain que expresaran de forma inequívoca la voluntad de prorrogar el plazo, conclusión de la que no disentimos, sin que por ello en modo alguno la Juzgadora de instancia yerre en la valoración de la prueba, valoración que resulta coherente y acorde con el resultado conjunto de la misma.

Corresponde poner de manifiesto que, aunque el recurso de apelación permita en esta alzada examinar el objeto de la 'litis' con la misma amplitud que en la instancia, la práctica de la prueba se realiza ante la Juez de instancia y es ésta la que tuvo ocasión de evaluar y percibir su resultado conjunto con la siempre deseable inmediación directa por estar en contacto con su producción durante la vista, sin perjuicio de la inmediación remota que representan las grabaciones, que sólo son un medio paliativo del distanciamiento de la segunda instancia. Ello aconseja el respeto de su análisis salvo que claramente exista inexactitud o error.

Como señala la sentencia apelada efectivamente ya causa cierta extrañeza que ambos herederos hayan sido especialmente rigurosos a la hora de exigir y de documentar actuaciones relativas a la herencia y que un acto de la trascendencia como el que nos ocupa de concesión de prórroga, que condiciona la validez de la partición, carezca de plasmación o soporte escrito, como también la causa que en la escritura de protocolización de las operaciones particionales de 22 de mayo de 2018 el Sr. Demetrio omitiese hacer mención a que actuaba en virtud de prórroga del cargo concedida por la mayoría de los herederos. La declaración del Sr. Demetrio en el juicio sobre que le comunicaron la prórroga por escrito y que existe un «papel» que «estará por ahí» resulta ambigua y poco creíble a falta de pruebas que la respalden.

Las circunstancias que ponen de manifiesto los apelantes relativas al juicio ordinario previo seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid para remoción del cargo de contador partidor, no permiten apreciar que antes del día 11 de junio de 2017 tuviese lugar algún acto concluyente que permita presumir la concesión por los herederos mayoritarios de una prórroga por un año más al amparo del art. 906 CC. No hay que olvidar que en este juicio no suspendió plazo alguno porque realmente en él no se dilucidó la validez de la partición propuesta en enero de 2018, protocolizada el 22 de mayo de 2018, ni que ésta hubiese sido realizada durante la vigencia del cargo del Sr. Demetrio. Por otra parte, el principio 'favor partitionis' tampoco permite conceder validez a una partición como la efectuada que nace viciada de nulidad.

En atención a lo expuesto se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a los apelantes conforme al art. 398.1 LEC. No se aprecian circunstancias que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado