Sentencia Civil 79/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 88/2024 de 27 de febrero del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-El demandante, don Maximiliano, de nacionalidad británica y domicilio en Reino Unido, presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad ejercitando las acciones que concede la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, contra la entidad Banco Santander S.A., (en adelante también Banco Santander), como avalista y como receptora de las cantidades anticipadas a cuenta del precio, con fundamento en los siguientes datos fácticos:

D. Maximiliano suscribió el 9 de junio de 2004 con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., para su propio uso y disfrute como vivienda vacacional en España, un contrato de compraventa sobre plano de la vivienda en DIRECCION000, en el conjunto residencial que esta mercantil indicaba estar construyendo en Casares (Málaga) con la denominación " DIRECCION001".

Por la adquisición abonó la total cantidad de 52.706,50 euros, de los que 33.948,06 euros fueron ingresados en Banco Santander (antes Banco de Andalucía, Banco Pastor, Banco Popular y Banesto) y el resto fue ingresado en terceras entidades.

La realidad de los pagos viene reconocida en el concurso de acreedores de la promotora.

En la estipulación sexta del contrato se incluía el sometimiento de las partes a la Ley 57/68 y en la estipulación novena la constitución de garantías por parte de Banco Pastor S.A., (luego Banco Popular Español S.A.), si bien el demandante jamás recibió un aval en garantía de las cantidades entregadas a cuenta y tampoco tiene constancia de que el mismo le hubiera sido entregado a la promotora por parte de la entidad aquí demandada.

La mercantil promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., incumplió la obligación de entregar la vivienda dentro del plazo estipulado, "20 a 22 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo", al cabo del cual la obra no había finalizado, carece de licencia de primera ocupación, nunca requirió al demandante para el otorgamiento de escritura pública de compraventa y el incumplimiento se consolidó cuando la promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., entró en situación de concurso de acreedores declarada en resolución de fecha 23 de julio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, autos nº 947/09.

Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., fue declarada en concurso de acreedores, encontrándose el procedimiento en fase de liquidación por auto de 31 de octubre de 2014, lo que conllevó la resolución universal de los contratos acordada en 2015.

La actora no ha recibido la vivienda ni ha podido recuperar las cantidades entregadas a cuenta, siendo responsabilidad de la demandada Banco Santander como sucesora de Banco Pastor y Banco de Andalucía, por ser avalista de la promotora respecto de las cantidades anticipadas en la compra de la vivienda sobre plano, habiéndose producido una infracción del artículo 1 de la Ley 57/68 en tanto que Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., tenía concertada una póliza de "contraaval" con Banco Pastor, de 17 de noviembre de 2005, que garantizaba las cantidades ya entregadas a cuenta por los compradores, por importe de 1.500.000 y dos pólizas de garantía o aval con Banco de Andalucía, límite 1.000.000 de euros, una de fecha 22 de febrero de 2006, y otra en general, de fecha 18 de mayo de 2006, de garantía de promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad para garantizar las cantidades anticipadas entregadas por los compradores, así como una póliza de preavales y aval general de fecha 5 de agosto de 2004 con Banesto, límite de 3.661.442 euros, y una nueva póliza de aval general con Banesto de fecha 28 de abril de 2005, límite 2.000.000 de euros.

La aseguradora y promotora no hizo entrega al demandante del certificado individual pero sí a otros compradores de promociones.

Banco Santander tenía capacidad de control de los ingresos de los compradores, no solo porque recibió en sus cuentas una parte importante de las cantidades entregadas por el actor, sino también porque del informe concursal se desprende que ostenta un crédito frente a la promotora concursada de más de 165.000.000 euros.

La responsabilidad de la demandada Banco Santander deriva de la condición de avalista de la mercantil extinguida (Banco Banesto y Banco de Andalucía), así como de depositaria que debió velar porque esas cantidades quedaran depositadas en cuenta especial y por su conocimiento y su capacidad de control sobre la existencia de los pagos efectuados a cuenta de la compra de vivienda, debiendo indemnizar a la actora con la cantidad de 52.706,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos hasta su total liquidación, intereses que no se corresponden con la mora del garante, sino que se fundamentan exclusivamente en la Ley 57/1968 y en la DA 1ª de la LOE, más intereses legales y procesales posteriores y costas.

SEGUNDO.-La entidad demandada se opuso a la demanda alegando:

No consta que el demandante comprara la vivienda con el destino residencial, cuando la protección que ofrece la Ley 57/68 solo alcanza la finalidad o destino residencial de la adquisición.

El demandante no acredita el pago de las cantidades que manifiesta abonadas.

Las viviendas contaban con licencia de primera ocupación desde el 18 de diciembre de 2008 y pudieron ser entregadas y escrituradas, y lo que establece el artículo 1 de la Ley 57/68 es la obligación de los promotores de viviendas en construcción a garantizar las cantidades que anticipen los compradores, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. La Ley no prevé en ningún caso que la garantía se extienda una vez se obtiene la licencia de primera ocupación como establece el artículo 4, habiendo quedado extinguida la garantía. El contrato no estaría resuelto al no verse afectada por la resolución universal por el hecho de que la misma no se instó para viviendas acabadas. Existiendo licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento en diciembre de 2008, esta extinguió cualquier tipo de garantía que pudiese existir sobre la adquisición y no puede obligar a la entidad demandada de forma indefinida. La carta informativa aportada por el demandante y expedida por un arquitecto técnico carece de validez probatoria dado que se expidió licencia de primera ocupación, luego estaba acabada la vivienda. El demandante no resolvió el contrato.

Aunque se establezca en el contrato el sometimiento a la Ley 57/1968, son las partes suscribientes de ese contrato quienes acuerdan quedar vinculadas, pero en nada puede afectar a Banco Santander S.A., que aquí es un tercero.

Aunque la Administración Concursal de Aifos certifique los pagos que le constan, en base a la propia documentación de la concursada (dato esencial), la hoy actora únicamente acredita el pago de varios efectos, no acreditando en ningún momento ni coincidiendo con las fechas que se establecen entre el contrato y la información dada, las cantidades que se dicen entregadas a la firma del mismo. Además, aporta sólo algunos pagos y algunos de ellos pertenecen a otras entidades que no han sido demandadas, por tanto, no acredita el pago de las cantidades que dice haber ingresado en las cuentas de Banco Santander S.A.

Los avales aludidos por el demandante son solo un compromiso entre la entidad promotora y la entidad bancaria para concertar una línea de avales, pero en ningún caso una póliza general a los términos de la Ley 57/1968.

La concesión del aval individual estaba expresamente reservada por el Banco para valorar las circunstancias del crédito, riesgo o solvencia en cada momento, pero en ninguna cláusula, pacto o condición del contrato, el Banco prestaba su consentimiento a emitir avales individuales a compradores de las promociones de Aifos. El hecho de que se emitieran avales a otros compradores, no desvirtúa lo manifestado, en tanto que el Banco podía decidir a qué compradores emitía o no avales precisamente como dice en la propia póliza que de adverso se acompaña: "y el Banco acuerde concederle". La fianza no se presume.

La responsabilidad de la entidad avalista depende del conocimiento o control que pueda tener de los ingresos realizados, ya que, si los mismos escapan de su control, no puede ser responsable de ellos. La entidad de crédito avalista sólo responde de las cantidades ingresadas en una cuenta del promotor abierta en la propia entidad, no de las que no se ingresan en esa misma entidad, pues esas cantidades escapan a la capacidad de control de la entidad bancaria avalista.

Aifos fue declarada en concurso de acreedores con fecha 23 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, y conforme a lo dispuesto en el artículo 59.1 de la Ley Concursal, a partir de ese momento las deudas de Aifos dejaron de devengar intereses. Por tanto, si se condenase a la demandada a abonar las cantidades reclamadas más los intereses, estos únicamente procederían desde la fecha de cesión hasta la declaración de concurso. El fiador no podrá obligarse a más que el deudor principal. Existe retraso desleal durante doce años desde el final de la vivienda hasta la reclamación a la demandada. En todo caso, sólo podría condenársele a pagar intereses desde la interposición de la demanda, pues su responsabilidad se determinaría por la sentencia y con efectos constitutivos desde entonces.

No hay precepto alguno en la Ley 57/1968, ni en la Ley de Ordenación de la Edificación ni en ninguna otra, que establezca una obligación legal para las entidades financieras de responder si no hay aval o si, en defecto del mismo, no lo hayan requerido "bajo su responsabilidad" cuando hayan abierto una cuenta con el carácter de especial.

Si hay aval, responderá la entidad avalista sin límite cuantitativo ni temporal. Si no lo hay y tampoco "línea de avales" o "aval general", la responsabilidad recaerá sobre las entidades que hubieran admitido ingresos de compradores en cuentas ordinarias de la promotora. En uno y otro caso, siempre que la entidad financiera hubiera tenido conocimiento y posibilidad de control de que los pagos anticipados correspondían a un contrato de compraventa de una vivienda en construcción.

El ingreso en cuentas ordinarias del promotor sólo es trascendente a efectos de declarar la responsabilidad de la entidad financiera cuando la "admisión de ingresos" sea de compradores. El ingreso en cuentas ordinarias debe responder al concepto de "cantidades anticipadas" por el comprador, lo que abunda en la necesidad de que la entidad financiera responda sólo en el caso de que conozca que quien hace el ingreso es un comprador -o la promotora por cuenta del mismo- y que dicho ingreso corresponde a cantidades anticipadas a cuenta del precio de una compraventa.

La cantidad de 10.500 euros que se dice recibida por Aifos a la firma del contrato, cuando no hay un solo documento que acredite su ingreso en cuenta de la promotora o la justificación de la transferencia a la misma, no podía ser objeto de control por la demandada. Respecto al pago de letras de cambio, hay que tener en cuenta que su circulación en el tráfico se hace sin que el tomador de ellas tenga conocimiento del contrato causal subyacente, salvo prueba en contrario.

TERCERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 33.948,06 euros con devengo de los intereses legales contemplados en la disposición adicional primera de la LOE (que modifica lo dispuesto en la Ley 57/68), esto es, el interés legal de las cantidades aportadas, desde el momento de su aportación hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta, así como de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha del dictado de la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes.

Los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en lo que resulta relevante destacar, son los siguientes:

En cuanto a las cuestiones suscitadas:

"(...). Sentados los términos de la controversia, la resolución de la presente litis pasa por dilucidar: (1º) Si la entidad demandada Banco Santander SA se halla en la obligación de abonar al demandante la suma reclamada en la demanda (52.706,50 euros) por el incumplimiento de sus obligaciones legales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/68 y en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la edificación , y ello en relación a la concurrencia o no de los requisitos siguientes, que son cuestionados por la parte demandada: (i) La finalidad residencial, y no de inversión o especulativa, de la vivienda adquirida por el demandante; (ii) el pago de las cantidades que se reclaman en la demanda; (iii) la obtención de la licencia de primera ocupación del DIRECCION000 y de la vivienda adquirida por el demandante, en el año 2008, y la consiguiente extinción de la garantía prevista en el artículo 1 de la Ley 57/68 ; (iv) la no resolución formal del contrato de compraventa por parte del demandante; (v) la inexistencia de aval o garantía efectivamente otorgado por la demandada, en favor del comprador demandante; y (vi) la no exigibilidad del deber de control ni por tanto, de reintegro, de los ingresos realizados en otras entidades bancarias. (2º) El "díes ad quem" o fecha final del cómputo de los intereses que, en su caso, proceda abonar a la parte actora".

En lo relativo a los hechos probados:

"(...).- En aras de dar respuesta a la principal cuestión fijada como controvertida, conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o que resultan debidamente acreditados en virtud de los documentos obrantes en autos. Tales hechos, que cabe tener por probados, son los que siguen:

-El demandante don Maximiliano suscribió contrato de compraventa en fecha 9 de junio de 2004 (documento nº 2 de la demanda), en virtud del cual adquirió, sobre plano y en construcción, la "Vivienda en DIRECCION000 sita en el DIRECCION001 término municipal de Casares, Málaga, de superficie aproximada 85,53 metros cuadrados construida, sin incluir parte proporcional de zonas comunes, y con plaza de aparcamiento pendiente de confirmar número", de la promoción realizada por la promotora vendedora Aifos Comercialización de Promociones SL (en adelante AIFOS), pactando las partes un precio de 152.421,60 euros que sería abonado del modo siguiente: (a) La cantidad de 10.500 euros "en concepto de entrega inicial a la firma del presente documento, de la que sirve como carta de pago", (b) la cantidad de 99.715 euros "en que se evalúa el préstamo hipotecario en el que se subrogará el adquirente", y (c) la suma de 42.206,5 euros, "mediante la aceptación de los siguientes efectos"

-1 unidad por importe de 4.689,62 euros con fecha de vencimiento el 9 de septiembre de 2004, y 8 unidades por importe de 4.689,62 euros con vencimientos trimestrales desde el 9 de diciembre de 2004. En la estipulación cuarta del Pliego de cláusulas generales del referido contrato de compraventa se establecía "in fine" que "La finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente de 20 a 22 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de replanteo". Y en la estipulación sexta se indicaba, expresamente, que "Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3º de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes".

-La promotora-vendedora Aifos fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de fecha 23 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga , nombrándose la pertinente Administración Concursal. Por Auto de fecha 13 de abril de 2015 el Juez del concurso aprobó el Plan de Liquidación, emitiendo nota informativa la Administración Concursal de Aifos en la que advertía -entre otras cosas- que, en cumplimiento de dicho Plan de Liquidación: "1º.- El próximo día 13 de julio de 2015 quedarán resueltos "de facto" todos los contratos de compraventa que se pudieran mantener aún vigentes con los clientes, produciéndose desde ese momento, el cese de la contingencia que hasta ahora pesaba sobre su crédito, y el reconocimiento de éste con la clasificación de ordinario por las cantidades entregadas a cuenta, más otro subordinado por los intereses. 2º.- No se verán afectados por esa resolución universal, aquellos clientes que con anterioridad a dicha fecha, hayan manifestado ante la Administración Concursal su expresa voluntad de no dar por resuelto el contrato.

-La Administración Concursal de Aifos a requerimiento de la parte demandante (prueba testifical escrita admitida en la audiencia previa) ha emitido en fecha 19 de abril de 2021 un Informe, en el que respondiendo a las preguntas efectuadas por la parte actora, manifiesta: (1) Que "no consta requerimiento alguno dirigido a Aifos por parte de D. Maximiliano para el otorgamiento de escritura de compraventa de la vivienda situada en la DIRECCION001" en el término municipal de Casares (Málaga)". 2) Que "de acuerdo con lo establecido en el Plan de Liquidación, aprobado por Auto de fecha 13 de abril de 2015 todos los contratos de compraventa de vivienda suscritos con compradores y que se encontraban aún vigentes, quedaron resueltos, sin hacer distinción entre promociones. Por lo tanto, la resolución universal de todos los contratos de compraventa de vivienda, exceptuando únicamente aquellos en que los compradores manifestaron su voluntad de no resolver el contrato en el plazo de tres meses desde la aprobación del Plan de Liquidación, no encontrándose D. Maximiliano entre ellos". (3) Que "la DIRECCION001" fue financiada por las entidades Banco Popular (en la actualidad, Banco Santander), BBVA, Ibercaja Banco, y Banco Pastor (en la actualidad Banco Popular). (4) Se adjunta como documento nº 2 del Oficio cumplimentado por la Administración Concursal, un CD con la relación de pólizas de garantía y avales generales otorgados por diferentes entidades financieras a favor de Aifos. (5) Que "respecto al uso y destino de la vivienda adquirida, esta Administración Concursal desconoce con qué fin se destinaba el citado inmueble, limitándose a lo estipulado en el contenido del referido contrato original de compraventa, que se acompaña como documento número cuatro". (6) Se aporta como documento nº 4 un cuadro excel "en el que se relacionan las cantidades abonadas por D. Maximiliano para la compra de una vivienda sita en DIRECCION000, perteneciente al conjunto residencial denominado " DIRECCION001" en el término municipal de Casares (Málaga), y las entidades bancarias en las que las letras fueron descontadas, ingresadas o entregadas en garantía con indicación de los números de cuenta bancaria cuando ha sido posible identificarlos". (7) Que "según se desprende de la lista de acreedores de los Textos Definitivos del Informe de la Administración Concursal, D. Maximiliano tiene reconocidos los siguientes réditos, en concepto de cantidades entregadas a cuenta por la compra de una vivienda (...)", y que "aunque los créditos reconocidos a favor de D. Maximiliano aparecen con el carácter de contingentes, concretamente el crédito NUM000, como consecuencia de la resolución universal de los contratos, que se produjo en fecha 13 de julio de 2015, conforme a lo establecido en el Plan de Liquidación, que fue aprobado por Auto de fecha 13 de abril de 2015, dicho crédito se ha confirmado, eliminándose su carácter de contingente y reconociéndose plenamente por el importe definitivo de 52.706,50 euros". (8) Que "esta Administración Concursal confirma que los créditos reconocidos a favor de D. Maximiliano no han sido abonados".

-El Informe de la Administración Concursal de Aifos de fecha 29 de julio de 2020, aportado como prueba más documental por la parte demandada Banco Santander SA en la Audiencia Previa, carece de todo valor probatorio en la presente causa, habida cuenta de que; (i) se refiere a un sujeto Don Germán que no es el demandante, y (ii) no fue ratificado por la propia Administración Concursal, requerida a tal efecto, en su escrito de fecha 2 de febrero de 2022, en el cual sí se remitió y confirmó la validez del Informe tratado en el punto anterior, de fecha 19 de abril de 2021.

-La promotora-vendedora concursada Aifos nunca suscribió (no consta en los autos) la preceptiva póliza de aval o seguro individualizada sobre las cantidades entregadas a cuenta por el comprador demandante D. Maximiliano (sí otorgó ese aval, sin embargo, sobre las cantidades entregadas a cuenta por otros compradores, en relación a la misma y a otras promociones de vivienda, según se refleja en los documentos nº 9 a 13 de la demanda), incumpliendo así, de forma grave, lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades a anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y jamás llegó a entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa al demandante don Maximiliano, siendo que: (i) El contrato de compraventa se otorgó en fecha 9 de junio de 2004 (estipulándose una fecha de entrega, en la estipulación cuarta del documento contractual, de "aproximadamente 20 o 22 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo"); (ii) Aifos fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 23 de julio de 2009 ; (iii) la licencia de primera ocupación fue concedida por el Ayuntamiento de Casares con fecha 18 de diciembre de 2008 (documento nº 1 de la contestación a la demanda); (iv) por Auto de fecha 13 de abril de 2015 se aprobó el Plan de Liquidación en el procedimiento concursal, y se declararon resueltos -con fecha 13 de julio de 2015 y salvo voluntad expresamente manifestada en contrario de algún comprador, lo que no se dio, en el caso del demandante don Maximiliano- todos los contratos de compraventa vigentes con los clientes, incluidos los de la Promoción de viviendas que es objeto de los presentes autos.

-En virtud de la prueba más documental requerida (y aportada) a la Administración Concursal de Aifos, queda acreditado que, el demandante don Maximiliano tiene reconocido su crédito (de 52.706,50 euros) frente a la concursada Aifos con la clasificación definitiva de "Ordinario" y por el concepto de "cantidades entregadas a cuenta para la compra de una vivienda" (la vivienda que es objeto de esta litis sita en la " DIRECCION000, del conjunto DIRECCION001, en el término municipal de Casares en Málaga), que fueron ingresadas en distintas entidades bancarias".

Respecto de la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, al contrato de compraventa del demandante:

"(...).- Que la pretensión de la parte actora don Maximiliano encuentra amparo en el artículo 1 de la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , es un hecho que no se cuestiona, en la presente litis. Ahora bien, el (principal) argumento de la oposición de la entidad demandada Banco Santander SA, es que, en el caso de autos, no se cumplen los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos, para la aplicación de los preceptos citados, razón por la cual ninguna cantidad puede ser reclamada a dicha entidad.

No obstante, como veremos, tras la valoración de la prueba documental obrante en autos, los argumentos de la oposición no pueden ser estimados en (al menos no en su totalidad), debiendo dictarse en consecuencia, una sentencia (parcialmente) estimatoria de la demanda.

En efecto, las diferentes secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, han venido analizando, a través de los diversos procesos y supuestos que se les han planteado, los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos, para la aplicación de los preceptos de la Ley 57/68 y de la DA 1ª de la LOE , y la consiguiente responsabilidad de las entidades bancarias, por el percibo de las cantidades entregadas a cuenta del precio en la construcción y venta de viviendas en promoción.

(...).

Así, cabe citar, entre otras, la sentencia de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de octubre de 2021 (...)

La sentencia de la sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de julio de 2021 (...) por su parte, razona lo siguiente (...)

Asimismo, la sentencia de la sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 2019 (...) razona (...)

Cabe citar también la sentencia dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de septiembre de 2021 (...)

Por último, resulta ciertamente relevante, en el supuesto que nos ocupa, lo razonado por la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de octubre de 2021 (...).

A la luz de lo expuesto, y en respuesta a los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en la presente litis Banco Santander SA, como fundamento de la inaplicabilidad, al caso de autos, de la Ley 57/68 y de la DA 1ª de la LOE invocadas en la demanda, se advierte lo siguiente: Primero, que cabe tener por acreditado el requisito del carácter residencial o de vivienda vacacional del inmueble objeto de la compraventa suscrita el demandante don Maximiliano y la promotora-vendedora Aifos, y ello por cuanto, ni el destino especulativo o de inversión ha sido debidamente probado por la parte demandada, ni "a sensu contrario", concurren, en la presente causa, ninguno de los indicios que la doctrina jurisprudencial enumera en aras de apreciar la finalidad inversora del comprador de una vivienda en construcción. Así, en la sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS de fecha 26 de julio de 2021 (...)e advierte: "Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la citada sentencia 385/2021 recuerda que: "Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018 , 33/2018 , 582/2017 , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 :

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'""

En aplicación de esa jurisprudencia:

-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros".(...).

Y, en el supuesto que nos ocupa, resulta que el demandante don Maximiliano adquirió a la promotora-vendedora Aifos, una sola vivienda, de dimensiones modestas, ("de 85,53 metros cuadrados aproximadamente"), por un precio (de 152.421,50 euros) razonable, a abonar, además, de forma aplazada, en una localidad como la de Casares en Málaga de innegable destino turístico o vacacional (el demandante tiene nacionalidad británica y domicilio en reino Unido), y sin que en el contrato de compraventa se incluyese cláusula alguna de cesión de la posición jurídica del comprador a un tercero. Además, en el escrito de demanda (y en el de conclusiones), se insiste de manera expresa en la finalidad vacacional de la vivienda adquirida.

En segundo lugar, también cabe tener por probado el incumplimiento contractual de la promotora-vendedora Aifos, y ello atendiendo, no sólo a las manifestaciones vertidas por el comprador en su escrito de demanda, sino también a la prueba documental obrante en autos (aportada, íntegramente, por la parte actora), a partir de la cual se constata, como ya se ha advertido en el Fundamento anterior: (1º) Que el contrato de compraventa de la vivienda sobre plano se otorgó el 9 de junio de 2004 (estipulándose una fecha de entrega, en la estipulación cuarta del documento contractual, de "aproximadamente 20 o 22 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo"); (2º) que la promotora-vendedora Aifos fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 23 de julio de 2009 ; (3º) que la licencia de primera ocupación fue concedida con fecha 18 de diciembre de 2008; (4º) que por Auto de fecha 13 de abril de 2015 se aprobó el Plan de Liquidación en el procedimiento concursal, y se declararon resueltos -con fecha 13 de julio de 2015 y salvo voluntad expresamente manifestada en contrario de algún comprador- todos los contratos de compraventa vigentes con los clientes, y, en particular, el contrato del demandante, en relación, entre otras, a la DIRECCION001" (que es objeto de la presente litis). (5º) Que don Maximiliano tiene reconocido su crédito (de 52.706,50 euros) frente a la concursada Aifos con la clasificación definitiva de "Ordinario" y por el concepto de "cantidades entregadas a cuenta para la compra de una vivienda" (la vivienda que es objeto de esta litis sita en la " DIRECCION000 del conjunto residencial " DIRECCION001" ubicado en el término municipal de Casares en Málaga). Por otro lado, la entidad demandada Banco Santander SA no ha aportado a los autos prueba alguna que acredite, siquiera mínimamente, que la vivienda comprada (sobre plano) por el demandante, fue entregada en el plazo pactado por Aifos.

Asimismo, la aplicabilidad de la Ley 57/68 y asimismo, de la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación exige, como presupuesto esencial e ineludible, que se acredite que las cantidades cuyo abono se reclama de la entidad financiera (en nuestro caso, de Banco de Santander SA) fueron efectivamente depositadas en una cuenta titularidad de la misma. Y este requisito, negada su concurrencia de contrario, debe también tenerse por demostrado (aunque sólo en parte), en la presente causa, bastando para ello con acudir a la ficha concursal del demandante (aportada como documento nº 3 de la demanda), a partir de la cual se constata el abono por parte del mismo del importe total de 52.706,50 euros, a cuenta de la vivienda DIRECCION000 DIRECCION001, a través de diversos pagos: (i) 10.500 euros en concepto de "reserva" a la firma del contrato, y (ii) un total de 9 letras de cambio por valor de 4.689,61 euros cada una (total 42.206,50 euros), que fueron ingresadas todas ellas en las entidades que actualmente conforman la entidad demandada Banco Santander SA (estas son, Banco Andalucía, Banesto y Banco Popular), a excepción de 4 de dichas letras (total 18.758,44 euros) que, dado que se ingresaron en otras entidades, no pueden ser reclamadas a la entidad demandada. De hecho, es la parte actora la que admite de manera expresa, en su demanda, que por la adquisición de la vivienda litigiosa don Maximiliano "abonó la total cantidad de 52.706,50 euros, de los que 33.948,06 euros fueron ingresados en Banco Santander SA (antes Banco Andalucía, Banco Pastor, Banco Popular y Banesto) y el resto fue ingresado en terceras entidades". Y, junto al Oficio remitido (cumplimentado) por la Administración concursal de Aifos (ello como prueba más documental solicitada por la parte actora en la audiencia previa), se anexa una hoja excel en la que se detallan y desglosan cada uno de los pagos realizados por el comprador demandante don Maximiliano, a cuenta de la adquisición de la vivienda de la DIRECCION000, perteneciente al conjunto residencial denominado " DIRECCION001" en el término municipal de Casares en Málaga, y las entidades bancarias en las que las letras fueron descontadas, ingresadas o entregadas en garantía, con indicación de los números de cuenta bancaria "cuando ha sido posible identificarlos".

Desestimados pues, los argumentos de la oposición de las demandadas, con la salvedad indicada en el párrafo anterior, la consecuencia es la estimación parcial de la demanda interpuesta a instancia de don Maximiliano, de tal forma que, acreditado el incumplimiento por la entidad bancaria Banco Santander SA de la obligación de exigir la garantía de las cantidades depositadas, debe condenarse a la misma a la restitución de tales cantidades (sólo de las efectivamente entregadas en la cuenta de la demandada), que ascienden a un total de 33.948,06 euros, ello con más los intereses legales que se dirán, en el Fundamento siguiente".

En relación con los intereses de la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999 (LOE):

"(...).- Si bien no se cuestiona, por ninguna de las demandadas, la aplicación, en su caso, de los intereses específicamente contemplados en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación (LOE), sí que opone la demandada Banco Santander SA, en los Fundamentos Jurídicos de su contestación a la demanda, que el "díes ad quem" del devengo de tales intereses ha de ser, en todo caso, la fecha de la declaración del concurso de acreedores de la entidad promotora/vendedora Aifos ( Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de fecha 23 de julio de 2009 ), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59.1 de la Ley Concursal (en virtud del cual, a partir de dicha declaración, las deudas de la concursada Aifos dejaron de devengar intereses), y asimismo, atendiendo al artículo 1826 del Código Civil (que establece que el fiador no podrá obligarse a más que el deudor principal).

El motivo (subsidiario) de la oposición de Banco Santander SA, no puede prosperar, bastando con traer a colación la Sentencia dictada por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de octubre de 2021 , ya citada en el Fundamento anterior, que resuelve, ante esta misma alegación de la entidad demandada: "Por lo que se desestima el motivo. (...).- Igual tratamiento merece el último de los motivos mediante el que se denuncia la improcedente condena al pago de los intereses desde la fecha de la entrega, sosteniendo igualmente que es indebida la condena al pago de intereses tras la declaración de concurso, y alegando que concurre un retraso desleal en la interposición de la demanda que provoca que los intereses de demora se vean incrementados de manera notable, al demorarse más de 11 años desde el incumplimiento de la constructora en efectuar la reclamación.

Como se dice en la STS 243/2019, de 24 de abril , "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyas que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho el titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

(...) El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado".

Y en este caso lo único que se aduce es el transcurso del tiempo, además de que no existe ningún dato del que quepa deducir que existió por el actor algún acto revelador de que no iba a realizar reclamación alguna de las cantidades anticipadas a la entidad demandada.

En cuanto a la cuestión que se plantea en el recurso de apelación, sobre la indebida condena al pago de intereses tras la declaración de concurso de la promotora, no es tanto el dies a quo del devengo de los intereses legales, sino del término final, es decir hasta cuándo deben devengarse dichos intereses respecto de las cantidades abonadas por la compradora, si sólo hasta la fecha en que fue declarada en concurso de acreedores la entidad promotora, como se alega en el escrito de apelación, en base a la sentencia nº 149/2020 de la secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga , o si por el contrario debe abonar los intereses, tal como se recoge en la sentencia de instancia, hasta el momento del pago o consignación.

Con relación a esta cuestión, la sentencia de la AP de Madrid la sección 9ª de fecha 13 de mayo de 2021 , sentó el siguiente criterio "no se puede desconocer que la responsabilidad de la entidad bancaria, por las cantidades entregadas a cuenta, como consecuencia del incumplimiento que le impone el artículo 1.2 de la ley 57/1968 , es una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley , por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil , en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, ... la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta".

Por consiguiente, acreditado el incumplimiento por la entidad bancaria de la obligación de exigir la garantía de las cantidades depositadas, su obligación se extiende a los intereses que establece la Disposición Adicional Primera LOE : interés legal de las cantidades aportadas, desde el momento de su aportación hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta, y en el presente caso en el modo señalado en la sentencia a fin de evitar la reformatio in peius, esto desde la fecha los pagos hasta la Demanda, a partir de la cual será el tipo legal simple hasta la sentencia, y desde la fecha de esta resolución, incrementado el tipo legal en dos puntos hasta el completo pago o consignación".

Y, en relación también al devengo de los intereses (aunque no se cuestiona por las demandadas de forma explícita) la sentencia de la sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 2019 (...), ya citada, concluye: "A propósito de esta cuestión se ha pronunciado recientemente nuestro Tribunal Supremo, STS, Civil sección 1 del 25 de junio de 2019 (...), resolviendo la única cuestión jurídica controvertida, es decir, la determinación del comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/1968 y concluyendo que el recurso de casación se estima, al considerar que los intereses deben devengarse desde la fecha de cada anticipo. Para ello cita la doctrina jurisprudencial aplicable contenida en SSTS n.º 540/2013 de 13 de septiembre , 420/2017 de 4 de julio y 218/2014 de 7 de mayo , siendo desde luego la razón fundamental el hecho de que como ya indicaba nuestro alto tribunal, así en STS, Civil sección 1 del 04 de julio de 2017 (...)" los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega".

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias doctrina seguida por esta propia Audiencia entre otras la SAP, Madrid Sección 21ª del 03 de julio de 2018 :

"(...)".

Por último, ratifica esta doctrina la sentencia de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2022 (...)

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia de Madrid, sobre esta cuestión así en la sentencia de 26/09/2019 tiene declarado "Teniendo en cuenta la naturaleza de los intereses previstos en la LOE que tienen como fin que las cantidades entregadas se vean actualizadas sin que se produzca un empobrecimiento de los compradores, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 17/marzo/2016 ) establece que el dies a quo en el devengo de intereses debe ser el momento de la aportación como se establece expresamente en la actual redacción de la D. A. primera LOE Dos. 1 .b dada por Ley 20/2015 de 14 de julio".

Este criterio es de aplicación no solo a la promotora o vendedora de la vivienda sino también a la entidad bancaria apelante, y a la entidad aseguradora por el incumplimiento de una obligación ex lege, como ya fue resuelto por sentencia de 16 de enero de 2019, rec.714/2018, de la Sección 8 y de la sección 20, de 28 de junio de 2018, de la AP Madrid, en los siguientes términos: "Que los actores tienen derecho a percibir los intereses legales desde la fecha en la que realizaron sus aportaciones o entregas a cuenta, es evidente. Y si la demandada debe responder por razón del incumplimiento de la promotora y por haber admitido ingresos de compradores en una cuenta sin exigir la apertura de otra especial y la correspondiente garantía, lo habrá de ser en los mismos términos que aquélla, debiendo ser así interpretada la expresión "bajo su responsabilidad" que se contiene en la condición 2ª del art. 1º de la Ley 57/1968 ".

Y por último resulta concluyente la reciente sentencian del TS de 10/3/20, que concluye que "en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre , 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio ) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios".

Todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta pues la entidad bancaria no responde en calidad de avalista de la promotora, sino por razón de la obligación legal establecida a su cargo por el art. 1.2 de la Ley 57/1.968 ".

En fin, se desestima, con base en lo expuesto, la oposición de Banco Santander SA, relativa al retraso desleal (inexistente) y al "díes ad quem" del cómputo de intereses, y con estimación de la pretensión ejercitada en la demanda rectora del procedimiento, se condena la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 33.948,06 euros, con devengo de los intereses legales contemplados en la Disposición Adicional Primera de la LOE (que modifica lo dispuesto en la Ley 57/68), esto es, el interés legal de las cantidades aportadas, desde el momento de su aportación hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta. También se devengarán, desde la sentencia, los intereses de la mora procesal ex artículo 576 de la LEC ".

En cuanto a las costas procesales causadas:

"(...).- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC , y dada la estimación parcial de la demanda, no se hace expresa imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes".

CUARTO.-La entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y alega como motivos del recurso:

1.- Infracción del artículo 4 de la Ley 57/1968 relativo a la cancelación de las garantías por constar expedida la licencia de primera ocupación.

Atendiendo a los efectos que tiene la concesión de la licencia de primera ocupación concedida en diciembre de 2008, y la posterior resolución universal de los contratos por parte de la administración concursal de Aifos el 13 abril de 2015, esto es, 7 años después de la concesión de la licencia, así como al artículo 4 de la Ley 57/1968 y a la interpretación de la jurisprudencia del TS, las posibles garantías que hubiera podido conceder la entidad apelante habrían expirado desde el mismo momento en que el inmueble tuvo licencia de primera ocupación, aunque fuera en 2008, afirmación que encuentra su sustento jurisprudencial en las sentencias de nuestro Tribunal Supremo.

Lo único que se mantiene para que la garantía perdure más allá de la fecha de obtención de la licencia de 1ª ocupación, es que la promotora se hubiese negado a entregar la vivienda, cosa que no se ha producido, pues se acreditó, mediante escrito presentado en el acto de la audiencia previa y que fue admitido, que por parte de Aifos SA se remitió vía correos escrito para la elevación a escritura pública, y si bien en la sentencia se argumenta que no tiene valor probatorio dado que se refiere a Germán, siendo persona distinta al actor, se puede comprobar que quien aparece en el número once del listado de los requeridos es Maximiliano seguido de " DIRECCION000", exactamente el inmueble que el actor adquiere.

El hecho de que Aifos incumplió el periodo de entrega, tampoco sería relevante porque los compradores no resolvieron el contrato previamente al requerimiento de que la vivienda estaba en disposición de ser entregada.

El actor no comunicó a la promotora su intención de adquirir el inmueble mediante el otorgamiento de escritura y debe adjudicársele la misma desatención que a la promotora, en su intención de no escriturar y, por ende, no le cubre la garantía que en su día se expidió para dichos compradores en esa promoción.

La responsabilidad de la Ley 57/68 no es una responsabilidad total respecto a cualquier acto de la promotora, sino únicamente respecto a la devolución de las cantidades entregadas y en este caso la negligencia de la promotora al no requerir al actor para escriturar, ni de este en adquirir, no puede seguir obligando a la demandada, puesto que ya la responsabilidad no sería por la no entrega de la vivienda derivado de su no terminación, sino de la negligencia de una y la falta de interés del otro.

2.- Vulneración del artículo 59 de la Ley Concursal aplicable:

Se cita el auto del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 por el cual se inadmite un recurso de casación frente, precisamente, a un pronunciamiento relativo a la limitación de los intereses, y la sentencia de Pleno 459/2017, de 18 de julio, de la que resulta que cualquier limitación a los intereses que exista, sea por acuerdo o más aún por disposición legal como es el artículo 49 de la LC, no contraviene la doctrina del Tribunal Supremo, en tanto que el fiador no puede obligarse a más de lo que esté el deudor principal, "máxime para evitar que no pueda recuperar o reembolsarse aquello abonado de más".

Banco Santander S.A., no se obliga a más que de lo que viene obligado Aifos.

Se condena en sentencia a la demandada al pago de los intereses legales del dinero vigentes desde que se hizo el pago sin establecer la fecha final del devengo, debiendo entenderse que la misma debe ser hasta la declaración de concurso de la mercantil promotora, suspendiéndose el devengo de intereses por auto de declaración de concurso, tal y como establece obligatoriamente el artículo 59.1 de la Ley Concursal.

Un cómputo de los intereses que supere dicha fecha, contraviene lo establecido en el artículo 1826 y ss del Código Civil.

3.- Vulneración del artículo 1 de la Ley 57/1968 y artículo 217.2 de la LEC:

Si la actora afirma que el destino era el residencial, tendrá que probarlo y si la demandada manifiesta o afirma que iba a ser otro, entonces tendrá que acreditarlo.

No se puede trasladar a la promotora o entidades bancarias depositarias la carga de un hecho negativo.

Además, la cláusula decimosegunda del contrato faculta al actor para revender el contrato.

QUINTO.-El demandante impugna la referida sentencia en cuanto a los pronunciamientos relativos a la ausencia de responsabilidad de la entidad demandada, en su condición de avalista, por aquellas cantidades no ingresadas en sus cuentas y sí en otras terceras entidades, y costas, alegando:

Banco Santander S.A., es responsable en su condición de avalista respecto de las cantidades ingresadas en terceras entidades.

Banco Santander S.A., suscribió diversas pólizas generales de afianzamiento en fecha posterior a la suscripción del contrato.

La póliza de contraaval de Banco Pastor aseguraba las cantidades ya entregadas a cuenta por los compradores, por importe de 1.500.000 de euros ("1.1. Banco Pastor, S.A., en adelante Banco, ha convenido con el garantizado la prestación a favor de éste, de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas, para asegurar el buen fin de las operaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a un tercero, hasta el límite máximo arriba señalado, cuyos avales se irán sucediendo ...").

Prueba de que dicha póliza de contraaval tenía como objeto garantizar las cantidades ya entregadas por los compradores, son los certificados de aval emitidos a favor de distintos compradores de las promociones que nos ocupan.

La demandada, también sucesora de Banco de Andalucía, había suscrito igualmente dos pólizas más en garantía de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas; así, la póliza de 22 de febrero de 2006 establece que la entidad bancaria "tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en lo sucesivo el/los afianzado/s), y en favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (...), en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de Aifos...".

La demandada también suscribió como Banco de Andalucía una segunda póliza más general referida a "promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad",también con sometimiento expreso a la Ley 57/68. Y había suscrito otras dos pólizas más bajo la denominación Banesto, lo que confirma nuevamente su extensa relación comercial con la promotora.

Atendiendo a las intensas relaciones financieras y comerciales de la entidad bancaria con la promotora, la demandada pudo conocer, o estuvo en disposición de hacerlo, la existencia de los contratos y los pagos, así como la inexistencia de las garantías legalmente exigidas a favor del concreto comprador demandante mediante expedición del certificado individual.

El banco tiene un deber de colaboración activa y un especial deber de vigilancia en defensa de los intereses de los compradores ya que, de otra forma, bastaría con desviar los ingresos de los compradores a una cuenta o entidad diferentes para vaciar de contenido la protección especial que brinda la Ley 57/68.

La responsabilidad de la avalista no depende de que el ingreso de los anticipos se haga en cuenta especial o en la cuenta designada en los contratos o, incluso, en ninguna cuenta bancaria (pagos en metálico) como deja claro la STS 8/2020, Sala Primera, de 8 de enero.

La existencia del afianzamiento colectivo no excluye la responsabilidad de las entidades depositarias que no verificaron la existencia de un aval individualizado, como explica la STS 653/2019, de 10 de diciembre.

En cuanto al hecho de que la póliza sea posterior al contrato, simplemente recordar que la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 739/16, de 21 de diciembre de 2016, se ocupa de esta cuestión precisamente para establecer que la entidad debía conocer o podía conocer los contratos que ya se habían firmado a fecha de póliza.

Es irrelevante que los abonos se hagan en una cuenta especial u ordinaria; siendo igualmente irrelevante que se trate de la entidad que financió la promoción.

La demanda debe ser íntegramente estimada y condenada la demandada al pago de las costas.

SEXTO.-Los números 2 y 3 del artículo 217 de la LEC, en relación a las distintas clases de hechos, contiene una regla general al señalar que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", así como que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Por tanto, corresponde al actor (principal o reconviniente) la prueba de los hechos constitutivos (o normalmente constitutivos) de su pretensión, por cuanto integran su derecho o el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación pretende, necesarios para el éxito de la acción que ejercita, mientras que corresponde al demandado la carga de la prueba de los hechos, extintivos o excluyentes.

Es conveniente recordar que aun cuando el artículo 217 de la LEC, en su número primero, establece con carácter general, salvo excepciones, que corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame y al demandado los extintivos e impeditivos, ello es ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, resultando incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, esto es, los hechos controvertidos. Por otro lado, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios rígidos, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 y las que en ella se citan de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991).

Finalmente, las partes han de probar los hechos, tienen "la carga" de la prueba, conforme al principio de aportación de parte, si bien, constando la prueba de los mismos, es indiferente cuál de las partes la haya aportado (principio de adquisición procesal), puesto que los resultados de la actividad procesal son comunes para las partes y se obtienen para el proceso y las pruebas practicadas pueden valorarse por el juez en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica.

SÉPTIMO.-Comenzando por el examen del tercer motivo de apelación de la demandada, por razones de lógica procesal, conviene recordar, en supuestos de la materia aquí analizados, la doctrina jurisprudencial siguiente:

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1229/2023, de 14 de septiembre, recogiendo doctrina anterior, señala:

"1.ª) La jurisprudencia viene reiterando que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales (p.ej. las referidas sentencias 587/2023 y 358/2023 , esta última con cita de las sentencias 636/2022, de 3 de octubre , 379/2022, de 5 de mayo , y 325/2022, de 25 de abril , que a su vez menciona las sentencias 52/2022 y 53/2022, las dos de 31 de enero , y 27/2022, de 18 de enero ).

Esa misma jurisprudencia viene declarando que son indicios relevantes de la finalidad no residencial de la compraventa: (i) el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 529/2023 , 379/2022 , 52/2022 , 573/2021, de 26 de julio , y 385/2021 , siendo especialmente pertinentes para el caso las sentencias 379/2022 y 52/2022 , por referirse también a la compra de dos viviendas en sendos contratos de compraventa); (ii) el silencio de la parte compradora, al omitir en su demanda cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir (p.ej. sentencias 587/2023 , 636/2022 , 53/2022 , 27/2022 , 573/2021 , 675/2016, de 16 de noviembre , que atribuyó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial", y 420/2016, de 24 de junio); (iii) que frente al silencio de los compradores en su demanda y la oposición de tales indicios por parte del banco desde un principio "las alegaciones posteriores de la parte demandante fueran poco concluyentes o no determinantes para excluir la intención inversora opuesta por el banco" (la referida sentencia 587/2023 , en un caso como este en el que los compradores se limitaron a invocar su condición de consumidores y a descargar en los bancos la prueba de la falta de finalidad residencial, y sentencia 529/2023 , en un caso como este en que frente a las objeciones del banco, la parte compradora se limitó a defender que las viviendas estaban destinadas a servir de residencia vacacional); y (iv), que en los contratos se permitiera a los compradores designar a la persona que figuraría como compradora en la escritura pública ( sentencias 379/2022, de 5 de mayo , y 623/2020, de 19 de noviembre ).

La misma doctrina se ha señalado en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1521/2023, de 6 de noviembre:

"Estos hechos, no discutidos por la parte demandante y que además se encuentran refrendados documentalmente, figuran entre los que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/1968, sean o no profesionales los compradores.

El recurso del banco cuenta a su favor con el cuerpo de jurisprudencia citado p.ej., por las sentencias 636/2022, de 3 de octubre , 379/2022, de 5 de mayo , y 52/2022, de 31 de enero , y más en particular con lo declarado en la sentencia 573/2021, de 26 de julio , y en la ya referida sentencia 385/2021 , acerca de que para descartar la finalidad residencial son relevantes una serie de factores o indicios entre los que, en contra de lo razonado por la sentencia recurrida:

"no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio , la segunda de las cuales declaró ser "por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial") sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 27/2022, de 18 de enero , 573/2021 , 675/2016, de 16 de noviembre , y 420/2016, de 24 de junio ), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 573/2021 , 460/2020, de 3 de septiembre , y 582/2017, de 26 de octubre ) y su ubicación (p.ej. sentencia 385/2021, de 7 de junio )" ( sentencia 636/2022 ).

En el supuesto presente la sentencia dictada en la primera instancia parte de la existencia de la alegación realizada en la demanda por el demandante, nacional británico domiciliado en Reino Unido, sin actividad económica alguna en España y ajeno al ámbito profesional financiero o inmobiliario, de una finalidad residencial en la adquisición (disfrutar de la única vivienda adquirida en zona turística como segunda residencia temporal de vacaciones en España) y no inversora y valora, a la vista de la doctrina jurisprudencial que cita y que ahora recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre y 6 de noviembre de 2023, la inexistencia de hechos probados constitutivos de indicios contrarios a dicha finalidad residencial y que tampoco fueron alegados por Banco Santander S.A., al contestar a la demanda, al limitar su oposición en este extremo a mantener que no constaba que el demandante comprara la vivienda con el destino residencial cuando la protección que ofrece la Ley 57/68 solo alcanza la finalidad o destino residencial de la adquisición, razonando, la referida sentencia de primera instancia, que "cabe tener por acreditado el requisito del carácter residencial o de vivienda vacacional del inmueble objeto de la compraventa suscrita por el demandante don Maximiliano y la promotora-vendedora Aifos, y ello por cuanto, ni el destino especulativo o de inversión ha sido debidamente probado por la parte demandada, ni "a sensu contrario", concurren, (...), ninguno de los indicios que la doctrina jurisprudencial enumera en aras de apreciar la finalidad inversora del comprador de una vivienda en construcción", toda vez que el demandante, don Maximiliano, adquirió a la promotora-vendedora Aifos, una sola vivienda, de dimensiones modestas ("de 85,53 metros cuadrados aproximadamente"), por un precio (de 152.421,50 euros) razonable, a abonar, además, de forma aplazada, en una localidad como la de Casares en Málaga de innegable destino turístico o vacacional (el demandante tiene nacionalidad británica y domicilio en Reino Unido), habiendo mantenido, con insistencia, en el escrito de demanda y en el de conclusiones, la finalidad residencial vacacional de la vivienda adquirida, añadiendo nosotros, sin que el simple hecho de establecer la estipulación duodécima de los contratos suscritos por la promotora con los respectivos adquirentes la facultad de cesión a terceros cuando únicamente restaba el pago del precio aplazado mediante la subrogación en el préstamo hipotecario, constituya indicio suficiente de una finalidad especulativa o inversora de la adquisición que contradiga la finalidad residencial.

Por tanto, la prueba, revisada y valorada nuevamente en esta alzada, conduce a las mismas conclusiones a las que se llegó en la sentencia recurrida acerca del destino y finalidad real de la adquisición realizada por el demandante y se considera que no resultan justificados indicios de relevancia bastante sobre el destino y finalidad inversora o especuladora de la compra de vivienda realizada por la parte actora.

Justificada por el resultado de la prueba la finalidad residencial de la compra de la vivienda por el demandante resulta aplicable la Ley 57/1968 frente a la demandada, presupuesto de la acción ejercitada en el presente procedimiento.

El tercer motivo de apelación de la demandada debe ser desestimado.

OCTAVO.-Consta informe municipal unido al procedimiento en el que refiere que la vivienda adquirida por el demandante (las viviendas DIRECCION000) obtuvo licencia de primera ocupación el 18 de diciembre de 2008 pero también consta informe técnico aportado por el demandante (documento 5 de la demanda), con suficiente material fotográfico, del que resulta que la vivienda no reunía los requisitos necesarios para su entrega al comprador, por no reunir los requisitos necesarios para su habitabilidad, pues girada visita por el arquitecto técnico emisor del informe el 1 de junio de 2009 (la entrega debía haberse realizado a los 20 a 22 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo, habiéndose suscrito el contrato el 9 de junio de 2004) no existían viales de acceso a las viviendas, el cableado era provisional con postes de madera, no estaban terminadas las arquetas ni las aceras, ni comenzado siquiera las instalaciones y zonas comunes, destacándose "la inhabitabilidad actual del conjunto, ya que es imposible el acceso a las viviendas en condiciones normales al no estar terminadas las infraestructuras y presentar riesgos para personas y vehículos"; asimismo, consta que el 23 de julio de 2009 se declaró el concurso voluntario de Aifos nombrándose la administración concursal, que esta última no requirió al demandante para otorgar la escritura pública de compraventa como reconoce en el escrito aclaratorio remitido al juzgado en fecha 19 de abril de 2021, ni consta la recepción de la carta que la demandada sostiene enviada al demandante junto a otros varios adquirentes de vivienda para escriturar la adquisición, ni la puesta a disposición del demandante en momento alguno anterior a la resolución universal de los contratos de la concursada, ni podía ponerla a disposición del comprador porque no podía entregarse en las condiciones en que se encontraba; y consta acreditado que el contrato de compraventa del demandante, aprobado que fue el plan de liquidación por el juez del concurso de la promotora el 13 de abril de 2015, quedó resuelto, al quedar resueltos "de facto" ese día todos los contratos de compraventa que se pudieran mantener aún vigentes, produciéndose desde ese momento el cese de la contingencia que hasta entonces pesaba sobre su crédito y el reconocimiento de éste con la clasificación de ordinario por las cantidades entregadas a cuenta, más otro subordinado por los intereses, incluyéndose por la administración concursal de la promotora Aifos en la resolución universal de contratos el de compraventa del demandante, al no estar excluido de la resolución universal por manifestación anterior expresa de la voluntad de no dar por resuelto el contrato, procediendo a reconocerle un crédito concursal de 52.706,50 euros, lo que supone el reconocimiento del incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda por la promotora y la resolución del contrato en abril de 2015; en consecuencia, la responsabilidad de la demandada nace de la no entrega de la vivienda por su no terminación en condiciones de habitabilidad y resolución del contrato por incumplimiento de la promotora con obligación de devolver lo ya abonado, sin extinción de garantías.

NOVENO.-El contrato de compraventa se suscribió por el demandante y la promotora el 9 de junio de 2004. Las entidades a las que sucedió la demandada tenían concertadas con la promotora Aifos S.A., las pólizas siguientes: Banco Pastor de 17 de noviembre de 2005 (documento 9 de la demanda). Banco Andalucía de 22 de febrero de 2006 (documento 10 de la demanda. Banco Andalucía de 18 de mayo de 2006 (documento 11 de la demanda). Banesto de 28 de abril de 2005 (documento 12 de la demanda). Banesto de 5 de agosto de 2004 (documento 13 de la demanda).

En la póliza de Banco Pastor de 17 de noviembre de 2005 se pacta: "1.1. Banco Pastor S.A., en adelante Banco, ha convenido con el Garantizado la prestación a favor de éste, de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas, para asegurar el buen fin de las operaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a un tercero, hasta el límite máximo arriba señalado, cuyos avales se irán sucediendo...".

La póliza garantiza, por tanto, no sólo las cantidades que se perciban por la promotora con posterioridad a la suscripción del mismo, sino que expresamente se hace referencia a los compromisos ya contraídos (es decir, a las cantidades entregadas por los compradores con anterioridad a la suscripción de la póliza).

En la póliza de Banco de Andalucía de 22 de febrero de 2006 se conviene: "... la entidad bancaria tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en lo sucesivo el/los afianzado/s), y en favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (...), en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS...".

Y la póliza de Banco de Andalucía de 18 de mayo de 2006 está referida a "promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad", también con sometimiento expreso a la Ley 57/68.

La sentencia apelada declara probado que "la promotora-vendedora concursada Aifos nunca suscribió (no consta en los autos) la preceptiva póliza de aval o seguro individualizada sobre las cantidades entregadas a cuenta por el comprador demandante D. Maximiliano (sí otorgó ese aval, sin embargo, sobre las cantidades entregadas a cuenta por otros compradores, en relación a la misma y a otras promociones de vivienda, según se refleja en los documentos nº 9 a 13 de la demanda), incumpliendo así, de forma grave, lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades a anticipadas en la construcción y venta de viviendas", así como que "el demandante don Maximiliano suscribió contrato de compraventa en fecha 9 de junio de 2004 (...), pactando las partes un precio de 152.421,60 euros que sería abonado del modo siguiente: (a) La cantidad de 10.500 euros "en concepto de entrega inicial a la firma del presente documento, de la que sirve como carta de pago", (b) la cantidad de 99.715 euros "en que se evalúa el préstamo hipotecario en el que se subrogará el adquirente", y (c) la suma de 42.206,5 euros, "mediante la aceptación de los siguientes efectos" -1 unidad por importe de 4.689,62 euros con fecha de vencimiento el 9 de septiembre de 2004, y 8 unidades por importe de 4.689,62 euros con vencimientos trimestrales desde el 9 de diciembre de 2004. (...). Y en la estipulación sexta se indicaba, expresamente, que "Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3º de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes".

Y razona que "la aplicabilidad de la Ley 57/68 y asimismo, de la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación exige, como presupuesto esencial e ineludible, que se acredite que las cantidades cuyo abono se reclama de la entidad financiera (en nuestro caso, de Banco de Santander SA) fueron efectivamente depositadas en una cuenta titularidad de la misma. Y este requisito, negada su concurrencia de contrario, debe también tenerse por demostrado (aunque sólo en parte), en la presente causa, bastando para ello con acudir a la ficha concursal del demandante (aportada como documento nº 3 de la demanda), a partir de la cual se constata el abono por parte del mismo del importe total de 52.706,50 euros, a cuenta de la vivienda (...), a través de diversos pagos: (i) 10.500 euros en concepto de "reserva" a la firma del contrato, y (ii) un total de 9 letras de cambio por valor de 4.689,61 euros cada una (total 42.206,50 euros), que fueron ingresadas todas ellas en las entidades que actualmente conforman la entidad demandada Banco Santander SA (estas son, Banco Andalucía, Banesto y Banco Popular), a excepción de 4 de dichas letras (total 18.758,44 euros) que, dado que se ingresaron en otras entidades, no pueden ser reclamadas a la entidad demandada. (...)".

Y concluye que "acreditado el incumplimiento por la entidad bancaria Banco Santander SA de la obligación de exigir la garantía de las cantidades depositadas, debe condenarse a la misma a la restitución de tales cantidades (sólo de las efectivamente entregadas en la cuenta de la demandada), que ascienden a un total de 33.948,06 euros, ello con más los intereses (...)".

El demandante impugnante de la sentencia sostiene que la demandada pudo conocer, o estuvo en disposición de hacerlo, la existencia de los contratos de la promotora que ya se habían firmado a fecha de las pólizas y los pagos de los adquirentes, así como la inexistencia de las garantías legalmente exigidas al no expedirse el certificado individual al demandante, y la responsabilidad de la avalista no depende de que el ingreso de los anticipos se haga en cuenta especial o en la cuenta designada en los contratos o, incluso, en ninguna cuenta bancaria, sin que la existencia del afianzamiento colectivo excluya la responsabilidad de las entidades depositarias que no verificaron la existencia de un aval individualizado, resultando irrelevante que los abonos se hagan en una cuenta especial u ordinaria o que se trate de la entidad que financió la promoción, por lo que la avalista demandada responde de todas las cantidades entregadas, aunque no todas se ingresaran en dicha entidad.

En definitiva, lo que sostiene es que el incumplimiento contractual de la promotora, en concurso, da lugar a que el banco demandado deba responder como avalista colectivo de la obligación de la promotora de devolver a la parte compradora todas las cantidades anticipadas a cuenta del precio de su vivienda y sus intereses, al depender la efectividad de la póliza colectiva únicamente del anticipo de cantidades previstas en el contrato.

La demandada que se opone a la impugnación de la sentencia mantiene que todas y cada una de las pólizas que se presentan con la demanda son posteriores a la firma del contrato, por lo que ninguna de las mismas podía garantizar unos anticipos dados de un contrato celebrado antes y además, las fechas de casi todas las pólizas son de más de un año después, incluso alguna casi dos, por lo que los pagos realizados, tampoco entrarían dentro de la supuesta garantía que la parte actora pretende extender en la impugnación de la sentencia.

En el supuesto presente, hay que partir de que la acción ejercitada en el procedimiento contra la entidad demandada tiene como fundamento tanto la condición de garante de la misma en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la cita Ley, como la condición de depositaria de las cantidades entregadas a cuenta por los actores, en atención a lo dispuesto en el 1.2 de la misma, así como de la doctrina jurisprudencial acerca de la cuestión suscitada.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 654/2024, de 13 de mayo, argumenta:

"(...). Partiendo de la razón decisoria de la sentencia recurrida y de los términos en que se plantea la controversia en casación, el recurso debe ser desestimado porque el presente caso no permite aplicar el criterio de la sentencia de pleno 739/2016, de 21 de diciembre , ya que en el caso de esta última la póliza colectiva se había emitido tan solo un mes después del contrato de compraventa de la vivienda, mientras que en el presente caso la primera de las pólizas no se emitió hasta casi dos años después del contrato e incluso después de todos los pagos, y, además, en ninguna de las pólizas se especificó la promoción a la que se refería la garantía, lo que determina la aplicación de la jurisprudencia que en tal caso excluye la responsabilidad del avalista a falta de avales individuales ( sentencias 131/2024, de 5 de febrero , 1156/2023, de 17 de julio , 1154/2023, de 17 de julio , 929/2023, de 12 de junio , 685/2023, de 8 de mayo , 792/2022, de 18 de noviembre , sobre la misma promotora, 586/2022, de 26 de julio , 429/2022, de 30 de mayo y 1/2020, de 8 de enero )".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 792/2022, de 18 de noviembre señaló:

"Como quiera que ya no se cuestiona la aplicación al caso de la Ley 57/1968 y que resulta probado y tampoco se discute que la promotora incumplió su obligación de entrega así como que todas las cantidades que los compradores entregaron a la promotora a cuenta del precio de las viviendas y que se reclaman como principal en este litigio se correspondían con cantidades previstas en los contratos de compraventa, la jurisprudencia en principio aplicable al caso es la que reitera que "la responsabilidad del avalista de la Ley 57/1968, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval y su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, de forma que la avalista debe responder aunque los anticipos no se ingresaran en una cuenta bancaria de la promotora" ( sentencia 305/2022, de 19 de abril , con cita de las sentencias 140/2022 , 138/2022 , 137/2022 , 136/2022 , 135/2022 y 134/2022, todas de 21 de febrero ).

No obstante, en un caso como este en el que las razones de la sentencia recurrida (en aquellos casos para desestimar la demanda y en este para no estimar la pretensión principal sino solo la subsidiaria) no se correspondían con la jurisprudencia sobre la responsabilidad del avalista colectivo, las sentencias 429/2022, de 30 de mayo , y 1/2020, de 8 de enero , dictadas en relación con otra póliza de línea de avales distinta a las pólizas objeto de este litigio pero suscrita también por la misma entidad bancaria hoy recurrida BP, consideraron improcedente condenar a la entidad avalista por no darse ninguna de las circunstancias contempladas por la jurisprudencia. Razonaron, en lo que ahora interesa, que "la responsabilidad de la entidad avalista con base en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , cuando no haya entregado certificados individuales a los compradores, se funda en haber generado en estos la confianza de que la devolución de sus anticipos estaba garantizada, confianza derivada de la mención de la propia Ley 57/1968 en los contratos de compraventa o en la póliza colectiva, de la concertación de la línea de avales expresamente para una determinada promoción o, en fin, de la entrega a los compradores de una copia de la póliza", y que esa confianza no se había generado ni por el promotor ni por la entidad avalista por varias razones, entre ellas, y por lo que ahora interesa, porque "no se hizo referencia ni mención alguna" en los contratos de compraventa a la Ley 57/1968 ni a la garantía de devolución de los anticipos, ni tampoco se hizo mención a dicha ley en la póliza de la línea de avales "ni se especificaba que se concertaba para una determinada promoción, que, como resulta de otras sentencias de esta sala (p. ej. sentencia 411/2019, de 9 de julio ), no fue la única emprendida por la sociedad vendedora".

Por otra parte, la sentencia 675/2016, de 16 de noviembre , en un caso como este de compradores de dos apartamentos de la misma promoción y en el que la línea de avales se concertó varios meses después de que se suscribieran los contratos de compraventa, también consideró improcedente aplicar en favor de los compradores la jurisprudencia sobre el alcance de la línea de avales.

(...).- De aplicar la referida jurisprudencia al único motivo del recurso se desprende que debe ser desestimado por las siguientes razones:

1.ª) Esta sala ha dictado varias sentencias sobre viviendas promovidas por Aifos ( sentencia 460/2020, de 3 de septiembre , sobre la promoción "Terrazas del Mediterráneo" de Pulpí, Almería; sentencia 897/2021, de 21 de diciembre , sobre la promoción "Puerto Sol", de Roquetas del Mar, Almería; sentencias 857/2021, de 12 de diciembre , 98/2022 , 101/2022 , 103/2022, las tres de 7 de febrero , y 284/2022, de 4 de abril , sobre el complejo hotelero "Hacienda Casares", de Casares, Málaga; y sentencia 472/2022, de 8 de junio , sobre el complejo hotelero "Guadalpín Village", de Marbella, Málaga).

En las sentencias 460/2020 , 857/2021 , 98/2022 , 101/2022 y 103/2022 se examinó la responsabilidad de BP como avalista en atención a garantías otorgadas por las entidades Banco Andalucía S.A. y Banco Pastor S.A. a las que aquella sucedió. En particular, las sentencias 857/2021 , 98/2022 , 101/2022 y 103/2022 analizaron la efectividad de la misma póliza de contraaval suscrita por esta última entidad bancaria con fecha 16 de diciembre de 2003 que es objeto de controversia en los presentes recursos, si bien, por no ser aplicable en esos casos la Ley 57/1968 al ser objeto de la compraventa apartamentos turísticos destinados a un uso no residencial, se declaró que no podía aplicarse en contra del banco la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la eficacia de los avales colectivos en favor de los compradores sí amparados por dicha ley.

2.ª) En este caso, como se ha razonado ya, la sentencia recurrida sí considera aplicable la Ley 57/1968 y esta cuestión no se discute por el banco, de modo que en principio no sería conforme con la jurisprudencia la decisión de la sentencia recurrida de responsabilizar a BP únicamente por las cantidades ingresadas en la propia entidad.

3.ª) Sin embargo, de la referida jurisprudencia de esta sala resulta que, en función de las concretas circunstancias concurrentes en este caso, procede desestimar la pretensión principal de los compradores de que se condene a BP como avalista. Así, los contratos se firmaron en abril de 2003, varios meses (en el caso de la póliza de Banco Pastor S.A.) o incluso varios años antes (en el caso de la póliza de Banco de Andalucía, S.A.) de que se suscribieran las garantías colectivas en que se ampara la reclamación de los hoy recurrentes. Además, según el calendario de pagos previsto en ambos contratos, las cantidades reclamadas, que se corresponden en los dos casos con los 13.500 euros por vivienda que debían abonarse en el acto de la firma de los contratos y con las que se abonaron de forma aplazada mediante letras de cambio, deberían haberse satisfecho en su totalidad como máximo en agosto de 2003 y, por lo tanto, también antes de que las dos pólizas entraran en vigor. Dicha inexistencia de garantías en el momento de contratar, el hecho de que se concertaran para las diferentes promociones de Aifos y no para la concreta promoción a la que pertenecían las dos viviendas del presente litigio, la falta de mención de la Ley 57/1968 en una de las garantías y, en fin, el que ni siquiera se haya probado que con base en ellas se expidieran avales individuales a favor de otros compradores de la misma promoción, son circunstancias que, valoradas en su conjunto, permiten colegir que no se generó en los compradores demandantes ninguna confianza en la existencia de una garantía válida y efectiva que pudiera vincular al banco frente a ellos".

Y la sentencia del Tribunal Supremo nº 775/2024, de 3 de junio, matiza:

"(...).- Como quiera que ya no se cuestiona la aplicación al caso de la Ley 57/1968 ni la efectividad de las garantías colectivas, a cuyo amparo se expidieron avales individuales a otros compradores tanto de la misma promoción (doc. 7 de la demanda) como de otras promociones de Aifos, ni que la promotora incumplió su obligación de entrega, ni que las cantidades que los compradores entregaron a la promotora a cuenta del precio de las viviendas y reclamadas como principal en este litigio se correspondían con cantidades previstas en el contrato, el recurso ha de ser estimado por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, p.ej., en las sentencias 653/2023 , 650/2023 y 649/2023, las tres de 3 de mayo , 24/2023 , 23/2023 y 22/2023, las tres de 16 de enero , y 534/2022 , 533/2022 y 532/2022, las tres de 5 de julio , según la cual la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda (presupuestos cuya concurrencia en este caso no se discute), de tal forma que el avalista responde de todos los pagos previstos independientemente de que las cantidades se ingresaran o no en una cuenta bancaria de la promotora en el banco avalista o en una entidad distinta (en este último sentido, p.ej. la citada sentencia 649/2023 ).

No es aplicable el criterio de la sentencia 792/2022 al no concurrir las mismas circunstancias, dado que en este caso consta la expedición de avales individuales a favor de otros compradores de la misma promoción, consta la expresa mención de la Ley 57/1968 en el contrato, en la póliza colectiva del Banco de Andalucía y en los avales individuales, al menos uno de los anticipos objeto de reclamación (el pago por importe de 7.661,50 euros) se hizo ya vigentes las garantías y, además, el banco, al oponerse al recurso de casación, ya no discute la efectividad de las garantías colectivas, pues lo que opone, en contra de la jurisprudencia expuesta, es que su responsabilidad como garante exige tener capacidad de control sobre los ingresos".

Concurriendo en el presente supuesto las mismas circunstancias valoradas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 775/2024, de 3 de junio, debe darse la razón al demandante impugnante cuando sostiene que la entidad demandada debe ser condenada como avalista, y no solo como mera depositaria, a abonar al demandante la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda y que han sido declaradas probadas en la sentencia apelada (52.706,50 euros), aun cuando parte de las mismas lo fueran en otras entidades bancarias, puesto que consta la expedición de avales individuales a favor de otros compradores de la misma y otras promociones de Aifos, consta la expresa mención de la Ley 57/1968 en el contrato de compraventa (estipulaciones sexta y novena) y en las pólizas colectivas del Banco de Andalucía, y parte de los anticipos objeto de reclamación se hizo ya vigentes las garantías colectivas, por cuanto los pagos se realizaron conforme al contrato y, por ello, en junio de 2004 (10.500 euros en concepto de entrega inicial a la firma del contrato), 9 de septiembre de 2004 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de diciembre de 2004 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de marzo de 2005 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de junio de 2005 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de septiembre de 2005 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de diciembre de 2005 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de marzo de 2006 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de junio de 2006 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento), 9 de septiembre de 2006 (efecto aceptado de 4.689,62 euros con esa fecha de vencimiento) (la cantidad de 99.715 euros era la evaluada para el préstamo hipotecario en el que se subrogaría el adquirente).

DÉCIMO.-Alega la demandada apelante la infracción del artículo 4 de la Ley 57/1968 relativo a la cancelación de las garantías por constar expedida la licencia de primera ocupación y no poder trasladar a la avalista la falta de interés del comprador en la vivienda.

En concreto, sostiene que la Ley no prevé en ningún caso que la garantía se extienda una vez se obtiene la licencia de primera ocupación como establece el artículo 4, habiendo quedado extinguida la garantía.

En primer término, debe partirse, como señalan las sentencias nº 108/2019, de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid y nº 87/2023, de 16 de febrero, de la sección 19ª de esta misma audiencia, que no es aplicable al presente contrato el plazo de caducidad del aval a los dos años del incumplimiento impuesto en la actual legislación, toda vez que "(...) este plazo se impone en la actual legislación, en vigor desde el 1 de enero de 2016, tras la reforma operada por la Ley 20/2015, en la disposición adicional primera de la Ley 38/99 , cuando en el presente caso tanto el contrato como los ingresos anticipados, tienen lugar antes de la entrada en vigor de la citada reforma, por lo que no son aplicables retroactivamente las previsiones temporales de la nueva disposición adicional primera de la Ley 38/99 . En el mismo sentido Sentencia de esta Sala dictada en el recurso nº 331/2021 . 2.- La STS nº 200/2021, de 13 de abril , invocada por la parte apelante considera que la aplicación retroactiva de la norma relativa a la duración del aval, que no entró en vigor, según la disposición final cuarta de la propia Ley 20/2015 , hasta seis meses después de la publicación de esta en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 15 de julio de 2015, infringe tanto los arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 CC como la jurisprudencia de la Sala Primera. 3.- En consecuencia y compartiendo el criterio de la resolución apelada se reconoce la responsabilidad de la entidad demandada como avalista de la devolución de las cantidades anticipadas frente al adquirente de la vivienda".

En consecuencia, queda centrada la cuestión en la infracción denunciada por la parte apelante del artículo 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y la desestimación del motivo se impone por cuanto la cancelación de las garantías otorgadas se supedita en el precepto a la concurrencia de dos circunstancias, la expedición de la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación actualmente y la acreditada entrega de la vivienda por el promotor al comprador o puesta efectiva a disposición, no concurriendo esta segunda circunstancia por la sencilla razón que de la vivienda no era habitable, ni siquiera se podía acceder a ella, de modo que el inmueble no estaba en condiciones de ser disfrutado según su destino de conformidad con el artículo 1462 del CC, por más que se hubiera expedido licencia de primera ocupación, ni se puso a disposición del comprador antes de la resolución universal de los contratos en la fase de liquidación del concurso de la promotora.

UNDÉCIMO.-Acerca del segundo motivo de apelación de la demandada (día final del cómputo de intereses), la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, nº 660/2023, de 24 de octubre, recogiendo pronunciamientos jurisprudenciales, argumenta:

"(...). La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo en el sentido de referirlo al momento del pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 CC ).

Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal (...) en estado legal de concurso.

Efectivamente: Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.

STS núm. 459/2017, de 18 de julio :

(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.

Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.

6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).

Pero ello no contraviene el art. 1826 CC en el sentido de que el fiador no puede obligarse a "más que el deudor principal", y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.

A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).

Según el art. 1839 CC el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852 CC prevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, "siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo".

En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852 CC en su FJ Tercero), según la cual:

"el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC , tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852 CC no comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada".

STS núm. 420/2017, de 4 julio :

Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.

Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal

.

Por lo que, constando que la deudora principal Aifos, fue declarada en estado legal de concurso en el año 2009 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Procedimiento Concursal seguido al efecto, sería la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria avalista Banco Santander S.A.; la que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838 CC ".

El auto del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, si bien tenía como presupuesto la existencia de un acuerdo transaccional, inadmite a trámite un recurso de casación (6584/2020) por falta de justificación e inexistencia de interés casacional, argumentando:

"(...). 6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).

Pero ello no contraviene el art. 1826 CC en el sentido de que el fiador no puede obligarse a "más que el deudor principal", y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.

A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).

Según el art. 1839 CC el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852 CC prevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, "siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo".

En este sentido, sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852 CC en su FJ Tercero), según la cual:

"el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC , tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852 CC no comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada".

7.- Siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos).

De ahí que, tanto si constituyeron dichas garantías como si no lo hicieron (supuesto en que deberá responder legalmente la entidad depositaria) la protección jurídica del comprador y el carácter irrenunciable de sus derechos no resulten menoscabados por la facultad que aquellos tienen de disponer libremente, y transigir, respecto del derecho sobre sus anticipos. La transacción produce el efecto de la sustituir la relación jurídica anterior por una nueva, por unos nuevos vínculos jurídicos, de tal modo que la obligación primigenia del promotor de devolver la totalidad de los anticipos puede verse sustituida por una obligación pecuniaria de menor cuantía, si, como ha sido el caso, los acreedores (compradores demandantes) renuncian a cobrar todo lo anticipado, y se conformaron con una parte [...]".

En definitiva, el criterio de la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala".

La aplicación del mismo criterio al supuesto presente conduce a limitar, en aplicación de lo establecido en los artículos 59.1 de la LC y 1826 del CC, el devengo de los intereses remuneratorios a cargo de la demandada a la fecha en que se declaró a la promotora Baifos en situación de concurso de acreedores, esto es, a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso ( auto de 23 de julio de 2009), por lo que debe modificarse el día final del devengo de intereses que será el de la fecha del concurso de la promotora Aifos y no la del completo pago.

DUODÉCIMO.-Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada (cese del devengo de intereses en la fecha de declaración del estado legal de concurso de la promotora, auto de 23 de julio de 2009) y estimar la impugnación de la sentencia realizada por el demandante (extensión de la responsabilidad de la entidad demandada como avalista a todas las cantidades anticipadas por el comprador a la promotora).

Asimismo, la demandada debe abonar los intereses legales de demora del artículo 1.101 y 1.108 del CC desde la fecha de la reclamación extrajudicial (27 de abril de 2019, documento nº 16 de la demanda) y los moratorios procesales desde la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia ( artículo 576 de la LEC) sobre la cantidad reconocida en esta a cargo de la demandada y desde la fecha del dictado de la presente resolución sobre la cantidad en que ha sido incrementada hasta el pago o consignación.

La estimación parcial de la demanda (limitación del tiempo de devengo de intereses con entidad cuantitativa relevante) conduce a la no imposición de las costas de primera instancia, al no concurrir serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen acudir a la excepción al principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC.

DECIMOTERCERO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación de la impugnación de la sentencia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación