En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.
Se presentó demanda por la Sra. Elena basando su pretensión indemnizatoria en una intromisión ilegítima en su intimidad que atribuía a la demandada. Afirmaba en su escrito de demanda que la demandada divulgó un archivo de audio que contiene una conversación telefónica privada mantenida entre la demandante y el Sr. Armando. Que en dicha conversación telefónica hablaban de hechos íntimos de su vida personal, sentimental y sexual y que fue publicada por la ahora demandada sin el consentimiento de la demandante, recibiendo la visita de 158.000 personas al momento de ser eliminada. Por todo ello reclamaba una indemnización de 40.000 euros o subsidiariamente la que el juzgado establezca, interesando la imposición de costas.
La sentencia dictada en primera instancia estimaba la demanda y condenaba a la demandada a abonar la suma de 10.000 euros, más las costas procesales.
Frente dicha sentencia se alza la demandada, alegando cosa juzgada, no valoración de las tachas de los testigos y una errónea valoración de la prueba. La demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia. En el mismo sentido se ha pronunciado el MF quien ha interesado la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO. - Resolución del recurso. Falta de motivación: Cosa juzgada.
El apelante denuncia la falta de motivación de la sentencia al estimar que la misma no hace referencia alguna a las resoluciones dictadas en vía penal, en concreto, se refiere al Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de julio de 2017 que confirma el auto de 9 de diciembre de 2016. Dicha cuestión debe resolverse con carácter prioritario pese a haberse alegado como subsidiaria. Y ello por cuanto la estimación de la misma determinaría no proceder a valorar la prueba practicada, que es el primer motivo de apelación al alegarse una errónea valoración de la prueba en cuanto a la divulgación del audio.
Hay que tener presente que la necesidad de motivación establecida en el Art 218 LEC no implica que necesariamente el juzgador deba contestar uno por uno los argumentos de las partes y en tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia.
Al efecto es muy ilustrativa la STS 23/12/2009 que en lo que aquí interesa dispone: " La STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: "Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000 , 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )".
Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).
Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".
De lo expuesto se desprende que la motivación no implica que el juzgador analice punto por punto los argumentos de las partes ni todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, sino que basta con que la sentencia manifieste razonadamente el por qué de su decisión y dicho razonamiento se expone en la sentencia, aunque no analice de forma detallada todos y cada uno de los medios de prueba practicados.
En parecidos términos la STS 22/2/2012 establece: "El primero de los motivos se formula por infracción del artículo 218, apartados 1 y 2, de la misma Ley, al adolecer la sentencia impugnada, según la parte recurrente, de incongruencia e incoherencia interna además de incurrir en falta de motivación.
Se confunde en este caso por la parte recurrente su disconformidad con los razonamientos y conclusiones obtenidas por la sentencia impugnada, con la incongruencia interna y la falta de motivación como aspectos que revelan el incumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del "fallo", creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos.
Al respecto, esta Sala en sentencia núm. 545/2011, de 18 julio , tiene declarado que el derecho a una resolución fundada "que constituye uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE implica que la resolución debe estar motivada. La motivación exige expresar los criterios fácticos y jurídicos esenciales que llevan a la decisión ( SSTC, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ). La infracción constitucional se produce cuando hay carencia total de motivación o ésta es manifiestamente insuficiente, cuando la motivación está desprovista de racionalidad, desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso"".
Igualmente el TS, recogiendo la doctrina del T C, en Auto 27/3/2012 dispone: "Y respecto a la falta de motivación de la sentencia en cuanto es doctrina del Tribunal Constitucional que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); además, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ), y, en igual sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 ). Asimismo, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 )".
El apelante alega en su recurso la existencia de cosa juzgada que vendría determinada por las resoluciones penales que cita y que constan aportadas en las actuaciones.
Debemos recordar la contestación a la demanda y la fijación de hechos controvertidos que se hizo en el acto de audiencia previa. Este extremo fue objeto de amplio debate en dicho acto en el que la juzgadora estimó que no se había planteado ninguna excepción y no fijó este extremo como hecho controvertido. Hay que indicar que tampoco se solicitó el complemento de la sentencia. Y se desarrolla en el recurso, por primera vez, la cosa juzgada como excepción. El escrito de contestación nada indica en cuanto a la excepción como tal, si bien, alude a la existencia de esas resoluciones penales pero lo hace como antecedentes, aludiendo a la ocultación de este extremo por la parte demandante.
Lo cierto es que la demandante no sólo no oculta este extremo sino que precisamente lo desarrolla ampliamente en su demanda ( fundamento de derecho quinto), y, es más, aporta en su escrito de demanda las resoluciones dictadas en vía penal. Así se resolvió también en el acto de audiencia previa cuando la demandada intentó aportar como más documental el auto de la APB, que ya constaba aportado como documento 62 de la demanda. De nuevo la apelante intenta aportar este documento en su escrito de apelación sin solicitar su admisión en segunda instancia, por lo que no existiendo petición de admisión como medio de prueba ninguna consideración debe efectuarse en cuanto al mismo y en relación al resto de documento unidos al escrito de apelación. Siendo que entre esos documentos vuelve a estar el auto de la APB que le fue inadmitido en el acto de audiencia previa por ya constar en las actuaciones y sin que la demandada formulara la formal protesta. En conclusión, el auto está en las actuaciones y su existencia no es discutida por ninguna de las partes.
Ahora bien, es cierto que ambas partes efectuaron en sus escritos de demanda y contestación alegaciones sobre la incidencia que las resoluciones penales puedan tener en una resolución civil. Y, también, la actora efectuó alegaciones a tales efectos en el acto de audiencia previa y estas fueron admitidas por la juzgadora de instancia por lo que se hace necesario efectuar una referencia a esta cuestión. y así recordaremos la jurisprudencia recaida en esta materia.
Por lo que respecta a la vinculación del juez civil respecto de las resoluciones dictadas en vía penal, resulta pacífico que sólo vinculan a aquel las sentencias penales condenatorias firmes en cuanto a los hechos que declaran probados y que sean integrantes del tipo que definen y castigan, y las absolutorias cuando declaren la inexistencia del hecho del que la acción civil hubiera podido nacer. Por tanto, el auto de sobreseimiento provisional recaído en causa penal no limita el enjuiciamiento de los hechos por la jurisdicción civil, pues el sobreseimiento provisional es un acto de simple suspensión del proceso, que no excluye la posibilidad de reanudar la actividad investigadora. El auto de sobreseimiento provisional no se puede equiparar a una sentencia absolutoria firme. La STS de 8 febrero 1997 expresa: "Esa Sala ha declarado que sólo vinculan a la jurisdicción civil las sentencias penales condenatorias en cuanto a los hechos que declaran probados y que sean integrantes el tipo que definen y castigan, y las absolutorias cuando declaren la inexistencia del hecho del que la acción civil hubiera podido nacer (S 26 Sep. 1994). Ninguno de estos supuestos concurre en el caso objeto del recurso, porque en el proceso penal tan sólo llegó a dictarse auto de sobreseimiento provisional, de tal manera que la jurisdicción civil no ha tenido limitado el enjuiciamiento de los hechos aun cuando tuvieran relación con los que motivaron la causa penal. El sobreseimiento provisional ( art. 641 LECrim .) es un acto de simple suspensión del proceso, que no excluye la posibilidad de reanudar la actividad investigadora, porque el hecho sigue manteniendo caracteres de delito, si bien no está debidamente justificado o acreditado o se desconoce su autor, a diferencia del sobreseimiento libre ( art. 637 LECrim .), que es un acto de terminación definitiva del proceso, con efectos de cosa juzgada material»,.". Y en el mismo sentido la STS de 11 de enero de 2012 , con cita las sentencias de 28 de abril de 1999 y 29 de mayo de 2001 "considerando la primera de ellas una "falta de exactitud jurídica" la atribución de "cualquier efecto de cosa juzgada " a un auto de sobreseimiento provisional dictado en diligencias previas."
Y posteriormente en la STS 702/2021, de 18 de octubre , se indica: " Ahora bien, como declaramos en las sentencias 23/2012, de 26 de enero , 532/2013, de 19 de septiembre , 651/2013, de 7 de noviembre , 301/2016, de 5 de mayo , y 601/2021, de 14 de septiembre , el citado art. 222.4 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto. Pero la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, ni les impone aceptar las conclusiones obtenidas en un proceso de distinta naturaleza en aras del principio de seguridad jurídica."
Siendo que debe indicarse que en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona se confirmaba el sobreseimiento provisional en cuanto al delito de revelación de secretos y el sobreseimiento libre en cuanto al delito de incitación al odio y al de amenazas. Por ello no cabe afirmar que en relación al de revelación de secretos, que es el que aquí nos interesa, se haya declarado el sobreseimiento libre.
Por todo lo expuesto, ninguna incidencia tiene en el procedimiento que nos ocupa el sobreseimiento provisional dictado en vía penal por lo que las pretensiones del recurrente relativas a una pretendida cosa juzgada o vinculación del procedimiento civil a lo declarado en vía penal, deben ser íntegramente desestimadas.
TERCERO.- Normativa y jurisprudencia de aplicación en relación a la acción ejercitada.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan.
Debe hacerse referencia por su relevancia, entre otras, a la STS núm.1168/2000, de 22 de diciembre , en un supuesto de revelación de conversaciones telefónicas, en la que se idnica expresamente «lo que efectivamente conforma intromisión en la intimidad personal es hacer pública para el conocimiento de todos una conversación telefónica desarrollada en forma privada y no tanto el contenido de la misma....».
Y el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 241/2012, de 17 diciembre , afirma, en relación con la vulneración del derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE , que se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 CE reconoce, e implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» ( SSTC 170/1997, de 14 de octubre, F. 4 ; 231/1988, de 1 de diciembre, F. 3 ; 197/1991, de 17 de octubre, F. 3 ; 57/1994, de 28 de febrero, F. 5 ; 143/1994, de 9 de mayo, F. 6 ; 207/1996, de 16 de diciembre, F. 3 ; y 202/1999, de 8 de noviembre , F. 2, entre otras muchas). Por ello no sólo preserva al individuo de la obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros, sino también de la revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y del uso o explotación de los mismos sin autorización de su titular, garantizando, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, consiguientemente, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, F. 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , F. 2). La esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado el Tribunal Constitucional que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena ( SSTC 89/2006, de 27 de marzo, F. 5 ; y 173/2011,de 7 de noviembre , F. 2) y que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 159/2009, de 29 de junio , F. 3)."
Y de interés la STS de 13 de noviembre de 2001 en la que se exponen los siguientes extremos de relevancia para el caso que nos ocupa: " ... lo que efectivamente conforma «intromisión en la intimidad personal es hacer pública para el conocimiento de todos una conversación Telefónica desarrollada en forma privada y no tanto el contenido de la misma, salvo supuestos de prelevancia pública de la noticia, que podía justificar la prevalencia del derecho de información ( artículo 20 de la Constitución ),que es a lo que la sentencia recurrida atendió y en lo que se equivoca, y por ello ha de ser casada, ya que conforme a doctrina jurisprudencial conocida de esta Sala y del Tribunal Constitucional, el valor preferente de la libertad de información no es absoluto y su legitimidad radica no sólo en que la noticia transmitida sea veraz, lo que no juega en el caso de autos, ya que la conversación efectivamente se produjo en sus términos, sino que también se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiera». Retiene, asimismo, la necesidad de reforzar la confianza en las conversaciones telefónicas que deben mantenerse en el estricto ámbito de la privacidad, pues no entenderlo así, «supondría imponer un plus de alerta y prevención ante la situación de contestar a las llamadas telefónicas, con cercenamiento de la libertad a comunicarse y, a su vez, vaciar de su contenido esencial de intimidad las conversaciones en las que se utiliza el teléfono, sin dejar de lado que la conversación que resultó grabada no se mantuvo con personal alguno de la revista que publicó las conversaciones». Posteriormente la Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 May. 2001 ), se pronunció a propósito de la difusión, sin el consentimiento del interlocutor, de una conversación grabada por una revista que configuró un reportaje sobre la «Lottogate», una lotería de ámbito catalán que había suscitado una polémica política y pública «con amplia repercusión en los medios de comunicación, sobre la concurrencia de posibles irregularidades en dicha concesión, campaña de desprestigio en la que no resultaba ajeno el demandante ante el fracaso de sus proyectos de hipódromo y lotería». Razona, la sentencia, en definitiva, que la previsión legal que contiene el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , «no autoriza a utilizar aparatos de escucha, así como la grabación y reproducción de las conversaciones que se mantienen en el ámbito de la privacidad, cualquiera que sea el contenido de las mismas, en las que se tratan aspectos diversos de la vida particular de las personas, y así sus actividades negociales o profesionales y como dice la sentencia de 22 Dic. 2000 , cuando se mantiene una conversación (Telefónica) la parcela de la intimidad (más o menos intensa) que se transmite y está representada por lo que se dice (o comunica), sólo se proyecta al interlocutor y debe mantenerse en este ámbito amparado por la reservación, salvo que expresamente se permita su salida del mismo. De este modo cuando la conversación no sólo es recibida, sino que es utilizada al exterior y sobre todo si se hace llegar a un medio de comunicación social para su publicación y difusión, evidentemente se está cometiendo ataque al honor de la persona, a la que de este modo se sorprende y se es desleal al faltar a la confianza depositada».
Y la STS de 21 de marzo de 2011 , en la que se establece:"AI respecto el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 06-11-03 se pronunciaba en el sentido de que "EI derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)"tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar , sentencia del Tribunal Constitucional de 2-12-88 y 17-10-91 (RTC 231/1988 Y RTC 1991,197)), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 115/2000, de 5 de mayo (LA LEY 92668/2000)(RTC 2000,115) y 22 de abril de 2002 (RTC 2002, 83). Así como el mismo Tribunal Supremo expresaba en SS de 13-03-89 , el concepto de intimidad personal no puede enmarcarse en una definición que precise detalladamente su alcance, pero necesariamente ha de tenerse en cuenta que conforma el patrimonio personal que abarca lo que entra en el propio ámbito y hace necesario relacionar la cuestión con lo que constituye el espacio vital de cada uno, sometido a su exclusivo poder y que se proyecta sobre el concepto impreciso de lo que integra su círculo reservado e íntimo, compuesto por datos y actividades que conforma la particular vida existencial de cada persona y autoriza a preservarla de ingerencias extrañas, salvo que medie autorización libremente practicada, en cuyo supuesto el círculo se abre y la intimidad se comunica, y como resulta lógico no es la misma para todos, ya que cada persona tiene su propia intimidad, que actúa como privacidad en exclusiva, a la que acompaña la condición de ser excluyente por mandato constitucional, como se pronunciaba el Tribunal Constitucional en SS de 2 de diciembre de 1982 (RTC 1982,73) donde afirmaba que la intimidad es un ámbito reducto en el que se veda que otros penetren, de ahí la protección que constitucionalmente se Ie otorga a fin de evitar las injerencias arbitrarias en las vidas privadas".
CUARTO.- Valoración de la prueba.
El recurrente alega como motivo de apelación, en el fundamento segundo de su recurso, una errónea valoración de la prueba. En concreto, centra su recurso en la valoración de la testifical y la prueba documental.
Debemos recordar que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97 ).
Aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria.
Establecido lo anterior, debe resolverse con carácter previo las alegaciones efectuadas en el recurso en relación a la valoración dada a las testificales al recordar el apelante la tacha que formuló en cuanto a los testigos propuestos por la parte actora.
En relación a la tacha de testigos puede traerse a colación la reciente SAP de Girona de 26 de octubre de 2023 en la que se indica" " En la STS de 24 de Abril de 2.009 se indica que ".. La concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un perito, no impide al Tribunal poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio".El resultado de la tacha solo afecta, pues, a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado.
Como afirma la STS 367/2010 de 7 junio , reproducida en la STS de 14 de junio de 2011 , la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, por lo que, como establece el artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , "[l] os tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".
Por otro lado, el art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el art. 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no se exige una resolución expresa sobre la tacha, ni tampoco en la sentencia se requiere un pronunciamiento específico sobre ella que la estime o desestime, sino que basta con que esa tacha, (además de otras circunstancias que puedan concurrir) se tenga en cuenta al valorar la declaración del testigo tachado, que deberá formar parte de una valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, sin que sea exigible una específica motivación respecto a la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración."
Pues bien, lo cierto es que la sentencia no efectúa un pronunciamiento específico sobre la tacha, siendo que como queda expuesto ello no era necesario, y, ha procedido a valorar las testificales junto con el resto de medios de prueba. Por lo que no cabe hablar de falta de motivación de la sentencia y debe procederse ya por lo expuesto a la revisión de la prueba practicada en la instancia.
Para ello debe recordarse que el hecho controvertido fijado en el acto de audiencia previa fue si la demandada realmente ha difundido el vídeo, negando la demandada la distribución del mismo.
La sentencia establece que las afirmaciones de la demandante relativas a que la Sra. Rosalia difundió a través de la plataforma Youtube un video grabado en la casa de Armando, pareja de la actora, en el que daba su versión de los hechos sobre la ruptura entre Armando y Elena, divulgando además un archivo de audio que contenía una grabación de una conversación telefónica entre ellos en la que hablaban de hechos de carácter íntimo y privado referente a su vida personal sentimental y sexual han quedado debidamente probadas. Y así valora que ello resulta de los documentos 6 a 9 aportados con el escrito de demanda, de las declaraciones testificales y del propio reconocimiento de la demandada.
Una nueva revisión de la prueba practicada nos lleva a alcanzar las mismas conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia en cuanto al origen de la divulgación del audio.
Y así debe recordarse que la documental aportada por ambas partes no ha sido impugnada y la misma refleja con claridad el origen de la divulgación y que éste se encuentra en la publicación que efectuó la Sra. Rosalia en el video relativo a la ruptura de Elena y Armando.
De este modo ello se puede obtener de los documentos 6,7 ,8 , 8 bis y del documento 9 y así lo refleja la sentencia de instancia. Y así el documento 6 refleja la publicación en el canal de la Sra. Rosalia y el link al audio en el que se indica" este es el más importante". Que éste link ( posteriormente eliminado), contenía la conversación telefónica entre Elena y Armando lo acreditan los testigos que han depuesto en el acto de juicio y respecto de los que no se aprecia motivo alguno que pueda desmerecer su declaración. Siendo que además se está valorando un extremo objetivo cuál es el origen de la divulgación. Y así han sido muy claros en su declaración al apuntar a la demandada como la persona que divulgó la conversación telefónica. Así la Sra. Elena ha afirmado con rotundidad que el video lo publica Rosalia en su canal de Youtube y que habían links asociados y uno era la conversación telefónica en la que se escucha a la demandante muy afectada. Y que la plataforma era el canal de youtube de Rosalia y se "resubió" a otros canales y se comentaba abiertamente que lo había difundido Rosalia y que no lo podía negar. En el mismo sentido el testigo, Sr. Apolonio, quien ha explicado que vió el video y los audios estaban en los enlaces que proporcionaba el vídeo. Que el archivo era un servicio de almacenamiento y que la pinchar redigía a unos archivos de audio con las conversaciones y estaba la llamada. Que fue "resubido" a otros canales de youtube y decían que lo había subido Rosalia y de hecho se sigue refundiendo. Que fue muy polémico y todos hablaban de ello y que la conversación la había filtrado Rosalia y que ésta nunca negó ser ella la que había publicado el vídeo.
La propia demandada en su interrogatorio ha reconocido haber subido el vídeo sobre la ruptura y aunque ha negado haber subido la llamada reconoce que en el vídeo habían unos enlaces que se llamaban pruebas y que eran imágenes y audios de conversación con ella pero ha manifestado precisamente desconocer el link número 7 y manifestar que originariamente no estaba, no recordando que decía " este es el más importante". Pero si reconoce el documento 7 de la demanda, no impugnado, en el que ella indica que los ficheros hay que descargarlo y luego lo eliminó porque se arrepintió. Ciertamente su declaración ha sido confusa y contradictoria y de ella puede obtenerse con el resto de medios de prueba que ella efectivamente subió la llamada. Siendo que ha quedado probado que en los días siguientes se generó una gran polémica, que reconoce en su interrogatorio, en la que se decía que ella había subido la llamada y sorpresivamente manifiesta creer que no lo negó. Ninguna prueba hay de esta negación a su autoría y sí abundante prueba de la atribución en distintos medios de dicha divulgación a la demandada. Así resulta de los documentos 22,23,24,26,27,28,29,30,31,32,33,34, 35,36,37, 38, 39 y 40 consistentes en publicaciones relativas al video y la llamada y atribuyendo su divulgación a la demandada. Y los documentos 41 a 45 de la demanda. En el mismo sentido el documento 25 consistente en una publicación en La Vanguardia. Y el documento 54 en el que de nuevo se atribuye a Rosalia la divulgación de la llamada. El documento 54 ha sido sometido a una pericial para garantizar su autenticidad, siendo que en todo caso debe recordarse que ninguno de los documentos ha sido impugnado. Y siendo relevantes los documentos 56 a 60 consistentes en correos eléctrónicos entre Armando y Elena y relativos a la referida llamada.
Debe valorarse de igual modo el interrogatorio de la demandante que ha explicado que consta en internet la llamada telefónica y que consistía en una conversación íntima y que fue publicada por Rosalia siendo que ella se enteró cuando empezó a recibir llamadas de qu elo habían visto en el canal de Rosalia. Que la publicación fue la noche del 8 al 9 de marzo de 2016 y que éste fue el sitio de origen y que la llamada no era con Rosalia y en esa llamada se contenía una discusión entre Romeo y ella y hablaban de su vida sexual. Que el video contenía 6 ficheros y 3 audios y uno de los audios era la llamada. Siendo que ella no autorizó la conversación y que lo grabó el otro interlocutor. Y que Romeo, Armando, intentó borrarlo y ello consta en los correos electrónicos que se cruzaron. Que todo ello generó mucho debate y que Rosalia partició en este debate no negando nunca haber subido la llamada y cuando se dudaba de los interlocutores de la llamada la Sra. Rosalia afirmaba que es la demandante.
Como ya se ha indicado la prueba es abundante y con ella la actora ha conseguido acreditar el origen de la divulgación y su atribución a la demandada.
En cuanto al contenido de la conversación los mismos medios de prueba apuntados llevan a la misma aseveración alcanzada por la juzgadora de instancia, se trata de conversaciones íntimas difundidas sin consentimiento de la demandante. Así resulta de la documental ya relacionada en esta resolución y de la testifical que han coincidido en las referencias a la vida sexual de la demandante. También lo ha explicado la actora indicando que ella tenía en ese momento 18 años y que eran conversaciones íntimas.
Ciertamente se trata de conversaciones que forman parte del derecho a la intimidad sin que nada pueda justificar su difusión no autorizada. Debiendo recordar que no se está enjuiciando una revelación de secretos sino una intromisión a la intimidad determinada por la difusión de una conversación privada entre dos personas ajenas a la demandada y no consentida su divulgación por la ahora demandante. Siendo que con dicha divulgación se ataca al estricto ámbito de la intimidad de la demandante y por ello debe confirmarse en este punto la sentencia de instancia.
QUINTO. - QUANTUM INDEMNIZATORIO.
Se recurre en apelación el importe de la indemnización considerándola excesiva. La sentencia fija la indemnización en 10.000 euros.
En relación a la cuantía de la indemnización debe recordarse la abundante jurisprudencia recaida en relación a los criterios para su fijación.
Por su resumen sobre la reciente jurisprudencia se cita la SAP de Granada de 21 de noviembre de 2024 en la que se recuerda: " El artículo 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo , no solo establece la presunción de un perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima en el honor, sino que de modo expreso señala que la indemnización se extenderá al daño moral. Y el precitado artículo 82 RGPD reconoce expresamente el derecho de indemnización de los "daños materiales o inmateriales", esto es la reparación habrá de alcanzar además de los daños patrimoniales la reparación del daño moral.
Especial importancia en cuanto al aspecto relativo a la cuantificación del daño moral tiene la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 604/2018 de 6 Noviembre de 2018, Recurso 4527/2017 en cuanto que recuerda el principio de excluir las indemnizaciones meramente simbólicas, recogiendo todo el cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre la materia, al señalar lo siguiente: "SEGUNDO.- Decisión de la sala.
Teniendo en consideración la cita que hace el Ministerio Fiscal de la sentencia 388/2018, de 21 de junio , entiende la sala oportuno recoger su doctrina en la presente resolución.
1.- Sólo cabe decidir si la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce la establecida por la de primera instancia, se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , respetando la jurisprudencia que considera excepcional la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización.
2.- Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015 , rec. núm. 669/2013, de 10 de febrero de 2014 , rec. núm. 2298/2011 , y 22 de enero de 2014 , rec. Núm. 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que "no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82 " ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. Núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07 ) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ). 3.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril , hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.
(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
(ii)También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.
Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la C.E. como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 )."
La sentencia de instancia fija la cuantía en 10.000 euros valorando la gravedad de los hechos, la intención de que llegara al máximo de personas y que no se borrara la conversación.
La apelante incide en su recurso en los criterios que estima deben ser tenidos en cuenta para la fijación de la cuantía para proponer finalmente la suma de 500 euros.
Debe hacerse una primera mención a la difusión que tuvo el vídeo y a la duración de la publicación.
Que la difusión fue amplísima no sólo en cuanto a las visualizaciones directas sino con la polémica posterior generada lo acreditan los abundantes documentos aportados pro la parte actora. De ellos se extrae que la llamada se publicó y estuvo el tiempo suficiente para ser subido a otros canales y ser ampliamente difundido. Siendo que los documentos 22 a 48 de la demanda hacen prueba de esa amplia difusión. Y en el mismo sentido han sido claros los interrogatorios y las testificales practicadas. La actora ha sido muy clara al indicar que a día de hoy se sigue viralizando cada cierto tiempo y que cuando se googlea nombre lo primero que sale es la llamada. Y ha explicado que estuvo en el canal de Rosalia una noche, que borró los archivos pero que ya sabía que la gente lo iba a difundir y le parecía bien. De hecho en este sentido es claro el documento 7 de la demanda que la propia demandada ha reconocido como cierto. Y en el mismo sentido el documento 23 de la demanda.
Como razona la sentencia se acredita, por todo lo expuesto, que la intención de la demandada no sólo consistía en publicar dicha conversación, sino que durante el tiempo que estuvo publicada su intención era que fuera descargada por el máximo número de personas, por lo que con ello se alcanzaría una mayor difusión.
Sigue el recurso efectuando alegaciones que considera deben determinar el quantum indemnizatorio referente a que la actora se lucra de las polémicas personales y la viralización de un video suyo tiene consecuencias en sus ingresos y que en definitiva obtiene ingresos económicos de exponer su vida privada.
Estas alegaciones, frecuentes en casos como el que nos ocupa, han sido resueltas de modo reiterado por nuestra jurisprudencia de modo contundente al indicar que ello no impide poder valorar si la conversación filtrada ha supuesto una intromisión en la intimidad del demandante. Así la STS de 31 de enero de 2014 establece: " El hecho de que los hoy demandantes aparezcan voluntariamente, en determinadas ocasiones, en algunos medios de comunicación no implica que hagan dejación alguna respecto de su ámbito privado de intimidad, de modo que quede así justificada la publicación de lo expresado por cualquiera de ellos en una conversación telefónica ilícitamente captada; que lo fue con vulneración, además, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones según lo previsto en el artículo 18.3 CE . Ninguna relevancia puede concederse a la invocación en el motivo de la doctrina de los actos propios, pues en forma alguna se acredita que los demandantes propicien con su comportamiento este tipo de actuaciones ilícitas y, en cualquier caso, el artículo 2.2 de la LO 1/1982 únicamente excluye la existencia de intromisión ilegítima, aparte del supuesto de autorización legal, en el caso de que el titular del derecho hubiese otorgado su consentimiento expreso. "
En el caso que nos ocupa no consta el consentimiento de la actora y sí su insistencia en la eliminación de la llamada como revelan los reiterados correos electrónicos que ya se han reseñado en esta resolución.
Siendo que no se acredita que la actora se haya lucrado por la difusión de esa llamada.
Y en cambio si que se acredita por esos correos y por el interrogatorio de la demandante la angustia y la afectación a nivel personal que ello supuso, debiendo ser objeto de especial relevancia la edad de la demandante en ese momento. La misma ha explicado que tenía 18 años y que esto la ha afectado a nivel psicológico y emocional y que no se podrá borrar nunca.
Y, como ya hemos indicado, el hecho de que determinados aaspectos de la llamada pudieran ser ya conocidos públicamente no impiden esa intromisión en la intimidad que ha supuesto la amplia difusión que ha tenido la conversación privada.
Por último, indicar que la indemnización propuesta por el actor es de carácter simbólico atendida la gravedad de los hechos y la difusión de los mismos, por lo que no puede considerarse ajustada.
La sentencia la fija en 10.000 euros y el MF en fase de recurso solicita la confirmación de la misma. Este tribunal comparte el criterio de la sentencia de instancia y considera proporcional la suma fijada al atender la misma a los criterios necesarios para la debida determinación. Siendo que de nuevo debe incidirse en la amplia difusión que tuvo la llamada y el ánimo de la demandada en este sentido.
SEXTO.-Costas de instancia.
El apelante considera que no cabe hablar de una estimación sustancial de la demanda antendida la desproporción entre lo pedido y lo concedido.
La cuestión puede generar dudas pero las mismas han sido resueltas en la STS de 23 de octubre de 2023 que se estima de aplicación al caso que nos ocupa. En la misma se indica: "La pretensión indemnizatoria tiene sustantividad propia y una cuantificación económica significativa que ha sido corregida a la baja en una medida importante al reducirse la cuantía reclamada en la demanda en un relevante 40%, por lo que consideramos que en el presente caso no cabe apreciar una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ni, por lo tanto, aplicar la doctrina de la "estimación sustancial", a la que hemos hecho alusión en la sentencia 788/2022, de 17 de noviembre , con cita de la 967/2007, de 14 de septiembre , que se refiere a ella en el siguiente sentido:
"[...] la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas [... ]".
En definitiva, no siendo la estimación de la demanda sustancial, sino parcial, y como quiera que no se aprecia que la entidad demandada haya litigado con temeridad, lo que procede, tal y como dispone el art. 394.2 LEC ,es que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
En el caso que nos ocupa el demandante disponía de criterios para determinar la indemnización y siendo que existe una evidente desproporción entre lo pedido y la suma finalmente concedida no cabe hablar de una estimación sustancial y sí de una estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia ( articulo 394 de la LEC) .
SÉPIIMO.- Costas de apelación
En cuanto a las costas de apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso no se hace condena en costas de las devengadas en esta alzada( artículo 398 de la LEC ).
