Sentencia Civil 304/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 450/2023 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.Doña Karina presentó demanda contra la sociedad limitada CENTRO DE DEPILACION LASER IDEAL en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

En agosto de 2015 se iniciaron las relaciones entre las partes al concertarse un contrato de franquicia para la apertura de un centro de depilación por un periodo de cinco años en la calle Gran Vía de Logroño, apertura que tuvo lugar en el mes de enero de 2016.

Al año de la apertura de dicho establecimiento, la franquiciadora contactó con la actora para comunicarle que se iban a abrir otros establecimientos de depilación en diversos Centros Comerciales, entre los que se encontraba el Parque Rioja de Logroño que se halla aproximadamente a un kilómetro del establecimiento abierto en la Gran Vía, decidiendo abrir otro establecimiento para evitar la competencia directa que otra empresa o la propia franquiciadora le pudieran realizar, bajo el amparo de la estipulación, contenida en el contrato de franquicia de fecha de 1 de febrero de 2017, que permitía el cambio de ubicación del establecimiento en función de la evolución y viabilidad económica.

La ocupación del local del Centro Comercial Alcampo Parque Rioja se hizo en concepto de arrendamiento, habiendo intervenido la franquiciadora en la negociación de las condiciones del alquiler y en la supervisión del contenido del contrato; de hecho, la relación con la propiedad del Centro Comercial la inicio y siempre la supervisaba la sociedad Centros de Depilación.

Como el local establecido en el Centro Comercial Parque Rioja tuvo una negativa evolución, se decidió trasladar el mismo al Centro Comercial Berceo, firmándose el nuevo contrato de franquicia con fecha 25 de julio de 2018 y comenzando la actividad en el nuevo Centro el 13 de octubre de 2018. Como antes ocurrió junto a la firma de la franquicia se suscribió un contrato de arrendamiento con la propietaria del local por plazo de cinco años, interviniendo la demandada, como en el anterior contrato de arrendamiento, en la negociación de las condiciones del contrato y supervisando la redacción del mismo.

La duración del contrato de franquicia se fijó en cinco años, permitiendo a la franquiciada la posibilidad del desistimiento unilateral anticipado del contrato dentro del periodo de 18 meses desde la apertura del establecimiento y con un preaviso de 60 días realizado necesariamente por escrito, cediéndose el negocio al franquiciador que debería subrogarse en el contrato de arrendamiento.

Debido a los malos resultados económicos la actora tomo la decisión de hacer uso de la cláusula antes referida, comunicando, vía burofax, a principio de febrero su intención de desistir con efectos del día 4 de abril de 2020, solicitando autorización del Centro Comercial para la cesión del contrato de arrendamiento que fue aceptada.

Tras recibir la franquiciadora la comunicación se abrieron conversaciones para llevar a efecto la cesión del negocio en las condiciones establecidas en el contrato, llegándose a elaborar por la entidad demandada un borrador del contrato de cesión, situación que cambió radicalmente cuando se decretó el estado de alarma pues la demandada solicitó que se suspendieran las negociaciones hasta el momento en que el estado de alarma fuera levantado y, en consecuencia, se aplazara la fecha en la que se hiciese efectiva la cesión.

El día 27 de mayo se propusieron por la sociedad demandada diversas medidas para facilitar la continuidad de la actora en el negocio, como trasladar los clientes al establecimiento de la calle Gran Vía y una indemnización de 9.870 euros, lo que no fue aceptado por doña Karina que insistía en la resolución del contrato; finalmente el día 14 de julio de 2020, levantado el estado de alarma, la franquiciadora comunicó la imposibilidad de cumplir lo pactado en el contrato, en concreto la cláusula quinta ante la existencia de un cambio drástico, grave y sobrevenido de las circunstancia a consecuencia de la pandemia, afirmación que no guarda conexión con su conducta pues durante los mes de junio y julio del 2020 se abrieron nuevos establecimientos y se contrató nuevo personal.

Pese a todos estos inconvenientes y padecer una situación económica calamitosa, la actora mantiene abierto el negocio y se encuentra al corriente de todas sus obligaciones tanto con la franquiciadora como con la propiedad del local. Esta situación la ha ocasionado pérdidas que, según se deduce del informe pericial acompañado a la demanda, ascienden a la suma de 52.171,67 euros desde el 1 de abril de 2020 hasta el 31 de enero de 2021, que es reclamada en este procedimiento a la demandada ya que se han originado por el incumplimiento de su obligación de suscribir el contrato de cesión.

SEGUNDO.La entidad franquiciadora presento escrito de contestación a la demanda en el que en su parte dispositiva solicitó que se:

A.- Declare la existencia de circunstancias absolutamente imprevisibles y extraordinarias a consecuencia de la pandemia COVID19, y en aplicación a la doctrina REBUS SIC STANTIBUS, desestime íntegramente la demanda presentada de contrario, junto con los pronunciamientos que en derecho hubiere a lugar.

B.- Subsidiariamente, declare la existencia de circunstancias absolutamente imprevisibles y extraordinarias a consecuencia de la pandemia COVID19, y en aplicación a la doctrina REBUS SIC STANTIBUS, declare no existir obligación de hacer para esta parte respecto a la cláusula 5 c) del contrato cuyo cumplimiento se solicita de contrario, fijando como indemnización a favor de la parte demandante la cuantía de 9.870 euros.

C.- Subsidiariamente, declare la existencia de circunstancias absolutamente imprevisibles y extraordinarias a consecuencia de la pandemia COVID19, y en aplicación a la doctrina REBUS SIC STANTIBUS, declare no existir obligación de hacer para esta parte respecto a la cláusula 5 c) del contrato cuyo cumplimiento se solicita de contrario, fijando la indemnización por el presente Juzgado valorando las circunstancias existentes a su prudente arbitrio.

En su escrito defendió que el escenario que se presentó a partir del 14 de marzo de 2020 al declararse el "estado de alarma" para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 era absolutamente impensable. La voluntad de la entidad demandada fue en todo momento cumplir con lo contractualmente pactado, pero a partir del cambio inesperado, grave, imprevisible vio truncados sus iniciales deseos, pasando a intentar ofrecer y compensar la falta de cumplimiento exacto con ofrecimientos adicionales en aras de buscar un entendimiento y reequilibrio de las obligaciones. Así propuso trasladar los clientes del Centro Comercial BERCEO al de la Gran Vía de Logroño, la cesión de una segunda maquina laser de manera gratuita, descuento de 1.300 euros de la cuota mensual y una indemnización por importe de 9.870 euros.

No podemos aceptar las conclusiones a las que llega la parte actora, pues desde 1 de abril de 2020 hasta el 30 de junio de 2021 la franquiciadora ha perdido la cantidad de 793.635,14 euros y la sociedad que iba a ocuparse del centro de depilación de Berceo, DIBEA, la cantidad de 376.639,84 euros, como quedará acreditado con el informe pericial que se acompañará, no pudiéndose ignorar que, aunque era cierto que se abrieron algunos Centros de Depilación y se contrató personal, en esas fechas se cerraron 15 centros franquiciados y propios desde el mes de abril de 2020.

No se acepta la reclamación económica que se nos presenta, pues se le aconsejó en su día instar la resolución del contrato de arrendamiento en base a la doctrina REBUS SIC STANTIBUS.

Por otra parte, la sociedad demandada presentó reconvención en la que exigió el importe del alquiler de equipos y royalties que no habían sido satisfechos por la demandante, lo que asciende en total a 12.851,75 euros, siendo relevante a estos efectos que la parte actora no estimara conveniente firmar una "adenda", que tenía por objeto requilibrar la situación producida por la pandemia y ayudar a su superación, en la que se concedían diversas bonificaciones a los franquiciados de las que no ha podido disfrutar la demandada.

TERCERO.El magistrado de instancia dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda, fundamentando su decisión en que no se había introducido correctamente en el procedimiento, mediante la reconvención, la "cláusula rebus sic stantibus" y, en cualquier caso, en la falta de acreditación de la excesiva onerosidad del contrato por la concurrencia de hechos excepcionales e imprevistos.

Sobre la primera materia se mantiene que la SAP Madrid sección 19ª de 26 de mayo de 2022 afirma que la reiterada estipulación " No es una mera excepción. Se exige que el contratante que quiera invocar bien su imposibilidad de cumplir, bien la dificultad u onerosidad del cumplimiento por el cambio de circunstancias, adopte una postura activa. Tiene que formular demanda en el procedimiento declarativo correspondiente, o deducir una reconvención si hubiere lugar a ello. No se está pidiendo simplemente la desestimación total o parcial de una demanda, sino que se declare la procedencia de aplicar esa cláusula excepcional. Pretensión que, además, tiene que venir acompañada de una detallada exposición de las circunstancias que llevaron a contratar, cómo se han alterado, cuál es el resultado, y qué se pide concretamente

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Deberá establecerse un estudio comparativo. No puede olvidarse que hay negocios que mejoraron notablemente su cifra de negocios en la pandemia al ofertar productos cuya demanda creció exponencialmente. La simple pretensión genérica de la demanda, interesando el "reequilibrio de las prestaciones contractuales mediante una disminución del importe de las rentas a abonar", sin más explicaciones, no son admisibles procesalmente."

A la vista de lo expuesto no cabe aplicar la cláusula "rebus sic stantibus" ya que la demandada no lo ha solicitado en su demanda reconvencional, debiendo, además, señalarse que si bien a nadie se le escapa las consecuencias que para los negocios abiertos al público ha supuesto la crisis sanitaria y la declaración del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, tal hecho no es suficiente para proceder a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, sino que, STS de 30 de junio de 2.014 "la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate"...........

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida". La carga de la prueba incumbe a la franquiciadora y lo cierto es que nada ha probado, pues no se han establecido los beneficios netos pre ni post pandemia, ya que no se ha practicado prueba pericial alguna. Por lo expuesto, y siendo la única causa de oposición invocada la aplicación de la referida cláusula, procede la estimación de pretensión principal ejercitada en la demanda, salvo en lo relativo a daños y perjuicios futuros, pues el art. 219 de la LEC prohíbe las sentencias con reserva de liquidación salvo las excepciones reguladas en el art. 220 de la ley adjetiva, que no concurren en el presente caso, al no proporcionarse las bases para su liquidación.

Asimismo desestimó la reconvención en base a los siguientes argumentos " El demandado reconviniente reclama, en su demanda reconvencional, el abono de las siguientes facturas: - NUM000, de fecha 1/06/2020, por importe de 4.235,00- NUM001, de fecha 1 de julio de 2020, por igual importe- NUM002, de fecha 2/07/2020 por la suma de 4235,00- NUM003 DE FECHA 7/04/2020, por la suma 146,75 €.

Declarada la efectividad del desistimiento con fecha 1 de abril de 2.020, nada puede reclamar el actor en concepto de alquileres de los equipos de depilación, devengados con posterioridad a dicha fecha, pues el contrato quedó extinguido el 1/04/2020, debiendo señalarse que en las facturas aportadas no se especifica la mensualidad a la que se refieren.

No obstante, habida cuenta que en la cláusula 8.3 del contrato de franquicia se pactó el alquiler de equipos de depilación y estética, por importe de 3.500,00€ mensuales más IVA, se giraría por la Central al franquiciado en los cinco primeros días de cada mes, la factura NUM000 ha de entenderse que corresponde al mes de junio. Pues bien, se aporta por la actora, con su demanda, la factura rectificativa de fecha 8/06/2020, NUM004, que anula dicha factura, por lo que nada se adeuda en tal concepto. La demandada acredita el pago de la factura correspondiente al mes de julio de 2.020, la NUM005, por lo que ha de entenderse que se corresponden con los meses de mayo y abril de 2020, que son las únicas que no están en poder de la actora y no se han aportado. Lo cierto es que dichas facturas no fueron giradas, en su día, por la franquiciadora, al igual que la factura correspondiente a los royalties del mes de marzo, y si no las presentó al cobro fue porque estimó aplicable la propuesta realizada de 18 de marzo de 2020, con motivo del cierre del establecimiento por el estado de alarma decretado, que establecía la eliminación del pago de las cuotas y royalties mediante el establecimiento estuviera cerrado. Lo cierto es que nadie puede ir contra sus propios actos, lo que determina la desestimación de la demanda reconvencional".

CUARTO.La parte demandada presentó recurso de apelación en el que, sin rebatir la decisión adoptada sobre la demanda reconvencional, solicitó la revocación de los pronunciamientos referentes a la demanda principal, alegando como único motivo de apelación la infracción por inaplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y la infracción de la doctrina jurisprudencial establecida al respecto en la STS nº 333/2014 de 30 de junio, recurso nº 2250/2012.

Entrando en el fondo del asunto, se mantiene en el recurso que la sentencia yerra en la interpretación de la doctrina "REBUS SIC STANTIBUS", por dos cuestiones fundamentales, la primera por exigir a esta parte que dicha doctrina debe introducirse en el procedimiento por vía reconvencional en un procedimiento ordinario (donde se produce cosa juzgada) y en segundo lugar por entender que la referida doctrina no es de aplicación en el supuesto de hecho que nos encontramos.

1.- No se comparte la alegación realizada por la sentencia sobre la necesidad de aplicación de dicha doctrina mediante demanda reconvencional, ya que en primer lugar la alegación sobre la doctrina "REBUS SIC STANTIBUS" es traída por la propia demandante en su escrito de demanda, tanto en su apartado de hechos (décimo), como en el apartado sexto de los fundamentos de derecho donde dedica hasta seis páginas bajo el epígrafe "inaplicación cláusula rebus sic stantibus" así como en el suplico de la demanda donde subsidiariamente solicita que de ser aplicada dicha doctrina rebus sea el juzgado el que fije el importe a indemnizar.

En otras palabras, se pretende por el Juzgador que no puede ser valorada la cláusula "rebus sic stantibus" por no ser traída por esta parte mediante demanda reconvencional cuando ha sido la propia demandante la que ha traído al procedimiento dicha cuestión en su propia demanda en su vertiente negativa, alegando los motivos por los que considera que no puede aplicarse la doctrina rebus en el presente caso. No consideramos acertada la pretensión del Juzgador ya que pretende que se vuelvan a traer mediante demanda reconvencional de nuevo cuestiones ya aportadas por el demandante en su demanda.

2.- Respecto a inaplicación de la cláusula REBUS SIC STANTIBUS analizada por la sentencia del Tribunal Supremo nº 333/2014 de 30 de junio (recurso nº 2250/2012), defendió los siguientes argumentos.

El Tribunal Supremo en esta sentencia de 30 de junio de 2014, reformula su doctrina sobre la cláusula rebus, perfilando los presupuestos para la aplicación de esta figura jurídica y flexibilizando sus consecuencias jurídicas, lo que supone un importante avance, ya que como estaba formulada hasta ese momento era prácticamente imposible su aplicación práctica. La Sentencia de 30 de junio de 2014, al igual que la sentencia posterior de 15 de octubre de 2014 ( STS 5090/2014) sigue los sistemas de otros países de nuestro entorno que reconocen esta doctrina en sus textos articulados, en el que básicamente recogen la procedencia para aplicar dicha cláusula para aquellos supuestos en los que, como el presente caso, el hecho desencadenante del desequilibrio contractual sea extraordinario, imprevisto, insuperable; es decir que supere lo que las partes hayan podido prever obrando con cuidado y previsión adecuados subjetivamente a la diligencia normal de cualquier persona o a la propia de una persona especializada, cuando actúa en asuntos de su especialidad; gravedad de la onerosidad y relación de todas estas nuevas condiciones con las existentes en el momento de la perfección del contrato.

En el presente caso entendemos que es de plena aplicación la doctrina REBUS SIC STANTIBUS por las siguientes razones:

1. El contrato se firmó en julio de 2018 y preveía una salida del mismo que podía ser ejercitada por la demandante en el plazo de 18 meses, cosa que ejercitó con fecha de ejecución abril de 2020.

2. En dicho contrato no se preveía ningún escenario extraordinario sobre el cambio de las circunstancias, siendo por tanto un contrato que obligaba a mi representado a indemnizar a tenor de una fórmula matemática establecida en el contrato por la inversión realizada y a asumir la explotación del local en el centro comercial BERCEO de LOGROÑO.

3. Se da la paradoja que la demandante justamente ejerce su derecho de salida días antes de la declaración de estado de alarma, fijando la fecha de salida el 1 de abril de 2020, fecha que sobra explicar la situación de caos e incertidumbre que asolaba España en esas fechas.

4. A pesar de que mi representado comunica que no puede llevar a cabo el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones que se fijaban en dicha cláusula quinta, intenta durante los meses posteriores llegar a un acuerdo al objeto de reequilibrar las obligaciones en virtud de las circunstancias vividas.

5. Mi representado como recoge la Sentencia de Instancia, perdió hasta el 30 de junio de 2021, la suma de 793.635,14 EUROS (recogido en el Fundamento de derecho PRIMERO), lo que hacía imposible el cumplimiento íntegro de la obligación contenida (y fíjese que siempre se ha hablado por esta parte de cumplimiento íntegro, ya que parcial se ofreció y se desestimó por la demandada).

Entendemos que la crisis sanitaria del COVID-19 ha provocado una crisis económica con carácter generalizado en todo el país, siendo esto un hecho que goza de notoriedad absoluta y general ( art.281.4 LEC) , siendo de aplicación la figura jurídica de la cláusula rebus al contrato existente entre las partes

QUINTO.Si examinamos fría y aisladamente la doctrina jurisprudencial podemos pensar que debe procederse a confirmar la sentencia de instancia, pues en la misma, ver sentencia del T.S. de 19 de junio de 2013, se "ha declarado en relación con la oponibilidad de la cláusula rebus sic stantibus en los juicios plenarios que la mera referencia a la misma por vía de excepción en un escrito de contestación a la demanda no es suficiente para justificar un pronunciamiento específico sobre ella ( sentencia 822/2012, de 18 de enero ) y que su posible ejercicio requiere su formulación expresa mediante una demanda reconvencional ( sentencia 658/2012, 14 de noviembre ).

Lo que resulta lógico a todas luces ya que con el planteamiento de la cláusula mencionada se introduce en el proceso una nueva pretensión y se amplía indefectiblemente su objeto como consecuencia del ejercicio de una nueva acción que debe sustanciarse con todas las garantías (también para la parte reconvenida), enjuiciarse y resolverse en la sentencia decidiendo si se concede la tutela jurisdiccional pretendida por la parte reconviniente, lo que significaría en el presente caso, haber decidido si, tal y como las recurrentes sostienen, procedía modificar lo estipulado en el contrato,...... o, en su caso, resolverlo".

Ahora bien, en este caso no podemos obviar que la parte actora ha introducido como objeto del debate, como puede comprobarse a lo largo de la demanda ( hecho décimo, fundamento de derecho sexto, incluso el suplico) la cláusula "rebus sic stantibus", en concreto su inaplicación al supuesto de hecho ante el que nos encontramos, por lo que no creemos que fuera necesario la presentación de una reconvención, ya que la materia ya estaba sujeta a debate desde que se inició el proceso.

SEXTO.Con la cláusula rebus sic stantibus se flexibiliza el principio del pacta sunt servanda permitiendo la modificación de las estipulaciones de un contrato cuando, por el transcurso del tiempo, aparecen nuevas circunstancias que no fueron previstas en el momento de su celebración, señalando la doctrina jurisprudencial, ver SSTS 6 de marzo de 2020 156/2020 y 455/2019, de 18 de julio, que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato , y, por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013).

Siguiendo a la sentencia de 30 de junio de 2014 333/2014, debemos señalar que al examinar el contexto interpretativo para su aplicación debemos recordar que "en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula "peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria", "desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles"; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 ( núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil) ".

Siguiendo la doctrina contenida en la sentencia antes citada debemos tener presente, como criterios para su aplicación que "En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas "de equidad y justicia" en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe........

Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato".

Las circunstancias especiales que rodearon la crisis derivada del COVID, sobre todo en la época en que se estableció el estado de alarma que limitó casi totalmente la actividad comercial, pueden llevarnos a la aplicación de esta figura. La imprevisibilidad y crudeza de esta crisis económica ha provocado una parálisis de la actividad durante el estado de alarma y un importante descenso de ingresos desde esa fecha que, según mantiene la demandada, se pudo prolongar hasta los años 2022 y 2023. Por tanto, resulta incuestionable que, en numerosos contratos, esta crisis económica ha supuesto una alteración significativa de la base del negocio, así como una excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones, situación que debe considerarse imprevisible e inesperada, alejada por tanto de lo que puede considerarse riesgo normal del negocio.

SÉPTIMO.Al enfrentarnos al supuesto de hecho que nos ocupa, debemos tener presente que el franquiciado, parte actora en este procedimiento, estaba facultado para liberarse del contrato de franquicia suscrito el 25 de julio de 2018 durante el plazo de los 18 meses siguientes a la apertura del establecimiento, cediendo tanto el negocio como el contrato de arrendamiento del local a la franquiciadora quien aceptaba las condiciones sin poner limitación alguna.

Por tanto, en la base del negocio, que puede considerarse como el conjunto de circunstancias que deben concurrir para que se obtenga el resultado que se propone con el negocio jurídico, se encuentra la posibilidad, aceptada por la franquiciadora, que tiene el franquiciado de transmitir el negocio de franquicia y liberarse del mismo.

También podríamos afirmar que se lesiona la base del negocio, o que se rompe la equivalencia de las prestaciones, al frustrarse la finalidad económica primordial que llevó a la parte demandada a celebrar el contrato ya que podemos entender que la franquiciadora esperaba la entrega de un negocio en marcha y no paralizado absolutamente por la crisis sanitaria, pero ello debe aplicarse al periodo en que la incidencia del COVID fue absoluta o muy relevante, pero nunca con carácter indefinido, por lo que podríamos aceptar su aplicación con ciertas matizaciones. Veremos en qué términos se ha planteado la cuestión por la entidad demandada.

La doctrina del «rebus sic stantibus», que permite revisar, modificar, incluso resolver, un contrato firme cuando ocurren cambios extraordinarios e imprevisibles en las circunstancias pactadas, se debe utilizar para restablecer el equilibrio entre las partes cuando la esencia de lo pactado cambia de manera significativa, sin que, por ello, sea admisible una solución que beneficie absolutamente a una de las partes, limitando ostensiblemente los derechos de la otra parte contratante, que es lo que vemos que se produciría en este caso de estimar la petición principal de la parte demandada, ya que pretende que se impida a la parte actora liberarse del negocio que explota bajo el régimen de franquicia y que sufra todas las consecuencias económicas negativas derivadas de la crisis sanitaria mientras que la franquiciadora se ve liberada de todo tipo de responsabilidad sobre la materia. En definitiva, todos los perjuicios derivados de la situación originada por el COVID deben recaer sobre la parte actora.

La petición de que siga adelante el contrato sin posibilidad de desistirse del mismo, es inadmisible pues resulta evidente que si la actora firmó el contrato de franquicia sobre el establecimiento situado en el Centro Comercial Berceo fue porque podía en un plazo razonable desistir el mismo y desvincularse totalmente, cediéndoselo a la franquiciadora que ocuparía su posición de arrendataria. Limitando absolutamente el derecho de la actora de ceder el negocio a la entidad demandada no se reestablece equilibrio alguno, sino que coloca a la demanda en una situación mucho más perjudicial, ya que debe continuar con la franquicia en condiciones económicas mucho más difíciles, y se rompe absolutamente la base del negocio.

A pesar de que la demanda invoca la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" no pide que se modifiquen determinadas cláusulas del contrato para ajustarlas a la nueva situación, ni que se acuerde resolver el contrato, sino simplemente pretende que se eliminen, a pesar de constituir la base del negocio por lo que deben ser objeto mayor protección, la aplicación de las estipulaciones que pudieran perjudicarle; no se busca el equilibrio de las prestaciones ni se actúa con la buena fe lo que nos obliga a rechazar tajantemente la pretensión principal contenida en la contestación a la demanda.

Tampoco las peticiones subsidiarias, aunque vienen a dulcificar la situación ya que se permitiría a la franquiciada desistir del contrato de franquicia, no encuentran la protección necesaria al no respetarse la base del negocio ya que la actora debe seguir asumiendo un arrendamiento sobre el local donde se instaló el negocio de franquicia, arrendamiento que, en principio, no le representa ninguna utilidad, sin que la demandada afronte tales gastos o parte de ellos, y, además, en el momento en que se tramitaba el procedimiento no parece admisible que su petición de seguir liberándose de la obligación de aceptar la cesión del negocio y del arrendamiento, pueda encontrar protección en la cláusula que estamos analizando, pues como dijimos antes podría tener cabida cuando, por la crisis sanitaria, se encontraba paralizada la actividad económica, pero nunca debemos admitir que puede aplicarse superada tal crisis, aunque nos encontrásemos en una situación de resultados económicos adversos, pues esa era la premisa que debía asumir puesto que ante resultados beneficiosos no sería previsible que la franquiciada cediese el contrato.

En la primera petición subsidiaria se ofrece, como contraprestación a la actora, en que finalizaron las excepcionales medidas tras levantarse el estado de alarma simplemente la cantidad de 9.870 euros, que es poco significativa teniendo en cuenta las pérdidas que viene arrastrando la actora en función del dictamen pericial que acompañó a su demanda como documento nº 66. En definitiva, no se busca un equilibrio en las prestaciones, volviendo a estar ostensiblemente favorecida la parte demandada.

La última petición subsidiaria deja en manos del tribunal la indemnización que le corresponda recibir a la demandante lo que podría equilibrar la situación si encontrásemos unas bases objetivas para determinar el perjuicio, pero insiste en la supresión de la aplicación de la cláusula 5 c) del contrato de franquicia del año 2018, lo que debe rechazarse al considerar que en el momento se había agotado el periodo de tiempo en que pudo encontrar apoyo, en función de la cláusula "rebus sic stantibus", tal petición con la que consideramos que solamente se podría conseguir la suspensión, nunca la eliminación, de la aplicación de la estipulación 5 c) a la que nos venimos refiriendo.

OCTAVO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.