Sentencia Civil 686/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 569/2022 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

Se presentó demanda por RICOH ESPAÑA, S.L.U., en la que afirmaba que contrató los servicios de mi mandante firmando ambas partes de común acuerdo en fecha de 02/01/2019 un Contrato de arrendamiento, Contrato de Servicios de Infraestructura Nº. NUM000, de duración 60 meses, con una cuota mensual de 1.160,05€ más IVA, para suministrar a IMPRESIONANT SLuna máquina reprográfica (modelo PP Impresora Color SRA3 Pro C7200X+ACC) para su uso y disfrute por parte de la misma; así como el precio por página impresa pactado en el contrato. Que entregada e instalada la máquina, el demandado, pasado un tiempo incumplió sus obligaciones de pago. Y así alegaba que le eran debidas las cuotas de noviembre y diciembre de 2019 y las de enero a diciembre de 2020. Significando que la factura de fecha 18/12/2020 y por importe de 53.525,44 euros corresponde a la aplicación de la cláusula 15 del contrato, de penalización por resolución anticipada de contrato. Por todo ello terminaba suplicando el dictado de una sentencia condenatoria al importe de 77.601,20 euros, intereses de la Ley 3/2004 y costas.

La demandada se opone a la demanda y señala que no fue informado de las condiciones generales del contrtao, en especial, de la cláusula 15. Que la misma es abusiva y que supone un enriquecimiento injusto. Que solo firmó el documento que contenía los datos esenciales del contrato. Que no ha habido voluntad de impago. Que concurre fuerza mayor derivada de la situación de pandemia. Y que en todo caso, las cantidades exigibles ascienden a 24.075,76 euros.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda por el importe de 24.075,76 euros e impone las costas a la parte demandante. La misma estima de aplicación la Ley de Usura, estima probado que no se informó de las condiciones generales del contrato, que la cláusula penal es desproporcionada y que hay un enriquecimiento injusto. Y estima que la situación de pandemia debe ser tenida en cuenta para valorar el incumplimiento. En cuanto a las costas estima que deben ser impuestas a la actora al haber continuado el procedimiento pese a existir un allanamiento parcial.

Frente dicha sentencia la demandante recurre alegando una errónea aplicación de la Ley de Uusra, atendido el contrato ante el que nos hallamos, la existencia de una aceptación expresa del pacto que contenía la cláusula penal, indebida moderación de la cláusula penal, que el documento que contiene el contrato sí que fue firmado. Que es contradictoria apreciar la fuerza mayor y condenar al pago de 24.075,76 euros y que el impago era anterior a la pandemina y, en todo caso, la demandada debió haber instado la aplicación de la rebus sic stantibus, cosa que no ha hecho. Y, finalmente, recurría el pronunciamiento de condena en costas a la actora por aplicar un precepto legal erróneo.

Por su parte la demandada, formula oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia, reconociendo un error material en la sentencia en cuanto al precepto de aplicación en materia de costas.

SEGUNDO. - Recurso interpuesto por RICOH ESPSÑA, S.L.U.

La primera cuestión objeto del recurso viene determinada por la propia firma del contrato y la información que se dio del mismo a la parte demandada. Y, en especial, la referida a la cláusula 15 que contiene las consecuencias en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada.

Ciertamente, como alega el apelante, la sentencia de modo erróneo considera que cl contrato en su condicionado general no consta firmado por la empresa demandada. Lo cierto es que todos los documentos aportados por la actora, en acreditación de la deuda, constan debidamente firmados por el Sr. Leon. Y así, como reconoce en este caso, la demandada consta firmado el documento 2.1 pero también lo está el documento 2.2. Este último contiene el condicionado general y, en concreto, la referida cláusula penal. Y así consta antes de dicho documento el historial del mismo. En el mismo se detalla: " contrato enviado, contrato visualizado, firmado electrónicamente por el Sr. Leon el día 21/1/2019 11:40:51 y contrato firmado enviado al Sr. Leon.

Establecido lo anterior, debemos resolver sobre la abusividad o no de la cláusula penal contenida en el contrato y en virtud de la cual en caso de incumplimiento se podrá resolver el contrato y que " la resolución por incumplimiento da derecho a recibir las cuotas pendientes del contrato hasta su finalización, así como otros gastos de desinstalación y retirada y la indemnización de daños y perjuicios que pueda causar a RICOH."

En el caso que nos ocupa no ha sido discutido el incumplimiento en sí, de hecho, la demandada reconoce en su contestación adeudar la suma de 24.075,76 euros. Siendo que la deuda se origina a finales del año 2019 y persiste durante el año 2020 y hasta la resolución por parte de la actora.

Tampoco es discutido, por obvio, que no estamos ante consumidores. Si bien, la demandada sostiene que pese a no ser consumidor no fue debidamente informado del condicionado del contrato. Alegando también el carácter desproporcionado de la misma y que supone un enriquecimiento injusto.

La cláusula que nos ocupa, en contratos de arrendamiento idénticos al que nos ocupa, ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, entre otras muchas y por ser la más reciente y similar a la ahora tratada, debemos traer a colación la SAP de 17 de enero de 2024, sección 11, de Barcelona en la que se indica: "El art. 5.1 de la LCGC establece que: "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.". En consecuencia, el art. 7 LCGC dispone que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".

La jurisprudencia, contenida entre otras muchas en las SsTS núms. 241/13 de 9/5 , 314/18 de 28/5 y 559/22 de 11/7 citadas por la nº 657/23 de 3/5 (FJ 2º), recuerda que el control de inclusión o incorporación es, fundamentalmente, de cognoscibilidad, no de certeza plena de que el adherente tomó efectivo conocimiento del condicionado general. Para superar el referido control se requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

A nuestro juicio la documental aportada por la actora bajo el número 2.1 de su demanda, coincidente con la número 2 de la contestación y suscrita por la persona designada como representante de FOCUS INSIDE, S.L. para ese acto (sra. Lidia 9m.:.52s. vídeo nº 1), acredita que la referida mercantil dispuso del condicionado general antes de la firma del contrato tal como exige el art. 5.1 y 3 LCGC en relación a la Ley 34/02 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico(art. 23.3). A tenor de ese instrumento FOCUS INSIDE, S.L. tuvo la posibilidad real y efectiva de conocer su contenido, por lo que pasaba a formar parte integrante del contrato: - la sra. Lidia estampó su firma, en señal de reconocimiento, bajo el siguiente párrafo: "El cliente declara haber leído y aceptar las Condiciones generales contrato Multi Services.2 de Ricoh España S.L.U. (...)"informándole de las fuentes donde se encuentra el condicionado general (Registro de Bienes Muebles de Barcelona, página web e incluso vía telefónica) y - la sra. Lidia reconoció, a preguntas de la Letrada de la actora durante su declaración testifical, haber leído las condiciones generales (14m.:22s. vídeo nº 1).

No se discute que a) entre esas condiciones generales se contiene la 15ª RESOLUCIÓNen cuyo último párrafo se establece a modo de cláusula penal que "El Cliente y Ricoh acuerdan expresamente que la resolución unilateral del Contrato, sin razón que lo justifique, o resolución de Ricoh por incumplimiento por parte del Cliente, dará derecho a Ricoh a recibir las cuotas pendientes del contrato hasta su finalización, así como otros gastos de cancelación (desinstalación y retirada) y la indemnización por los daños y perjuicios que la resolución del Contrato por parte del Cliente pueda causar a Ricoh"(pág. 13 del documento 2.1 de la demanda) y b) la aplicación de esta estipulación legitimaba a RICOH para la expedición de la factura nº NUM001 de 9 de febrero de 2.021 por importe de 3.165,02&€ (documento 2.2 de la demanda) pues en ningún caso se ha invocado por la interpelada que la resolución anticipada del contrato tuviera su causa en el incumplimiento de la anterior.

Es posible que doña Lidia, ante la posibilidad brindada por la oferente, hubiera omitido acceder al contenido del condicionado general (lo negó al testificar, 14m.:22s. vídeo nº 1) o hubiera errado en la interpretación de las facultades que confería a la empresa a quien representaba. Sin embargo, desde el punto de vista de la cognoscibilidad en la que se ha centrado el debate, no podemos compartir la conclusión de la sentencia recurrida sobre la no superación del control de incorporación de la condición 15ª, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC. En definitiva, a juicio de la Sala, la demandada tuvo posibilidad real y efectiva de conocer la existencia de la cláusula controvertida con un mínimo de diligencia, especialmente exigible a quien en el tráfico representa a una sociedad mercantil. Estipulación que, por la razón antes indicada -carácter profesional de la adherente- queda excluida de los controles de transparencia y contenido (por todas STS 657/23 de 3/5 ).

Y también citar la SAP de Barcelona, sección 4ª, de 5 de octubre de 2023 en la que citando la de de Pontevedra de 15 de junio de 2022, en relación con un contrato similar, señala lo siguiente:" Cabe entender, con la sentencia impugnada, que, pese a tratarse de contrato de adhesión con redacción preconstituida por la arrendadora, lo pactado se ofrece claro, concreto, transparente y sencillo -así como habitual en el tráfico comercial-, con presunción de capacidad de negociación y previsión de consecuencias del pacto por el empresario arrendatario interpelado, sin vislumbrarse desequilibrio injustificado o perjuicio desproporcionado entre ambas partes contratantes, en operación fundada en principio de autonomía contractual contenido en art. 1.255 CC .

Ninguna de las tres cláusulas citadas por la parte apelante adolecen de dificultad u obscuridad en su lectura o comprensión, ni comportan vulneración de ley o norma imperativa o prohibitiva determinantes de nulidad conforme a lo establecido en LCGC. En concreto, la resolución anticipada contractual recogida en estipulación 13.1 responde a lógica consecuencia en ámbito de daños y perjuicios, siendo condición habitual en el tráfico comercial y reconocida jurisprudencialmente en base a arts. 1.255 y 1.124 CC . La cláusula 11 de intereses asociados a demora en el pago se concretan razonablemente en cinco puntos porcentuales sobre referencia BCE. Y la cláusula 15.3 constituye cláusula penal, fundamentada en art. 1.152 CC , que opera de forma acumulada a la indemnización de daños y perjuicios vinculada al incumplimiento."

Por lo demás, lo cierto es que la demandada alegó al contestar el pequeño tamaño de la letra, así como que no le quedó más remedio que firmar, y que el comercial que le indicó la operación le mintió lisa y llanamente, pues le dijeron que no habría ningún problema a la hora de dejarlo, si el negocio no le iba bien. La demandada no alegó, pues, que no entendiera el contenido del contrato, que se considera que no presenta dificultad u obscuridad en su lectura o comprensión.

3. En cuanto a la improcedencia del control de incorporación de oficio y a la vulneración del principio de justicia rogada, aduce la apelante que no es procedente la confección de un control de incorporación de las cláusulas del contrato cuando ello no ha sido solicitado por la parte interesada, no es posible efectuarlo de oficio, ni en los contratos de adhesión, donde no se está ante un contrato suscrito con consumidores.

Conviene precisar que la apelante no niega que, en la contratación entre no consumidores sea posible llevar a cabo el llamado control de incorporación a que hacen referencia los arts. 5 y 7 de la LCGC. En concreto, el art.5 prevé lo siguiente: "Requisitos de incorporación.

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas (...)"

Y el art.7 dispone: "No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

En ese sentido, la STS, Sala 1ª, 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812 ) señala:

"SEGUNDO.- (...) 1.- Aunque es cierto que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia Provincial no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores (el prestatario por ser un empresario individual y la prestataria por la vinculación funcional que supone la responsabilidad patrimonial del cónyuge del citado empresario).

La Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional. Como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo :

" En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]"- ".

2.- Razón por la que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

TERCERO.- Segundo motivo de casación. Caracterización del control de incorporación

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b LCGC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016 .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente sostiene, resumidamente, que la jurisprudencia de esta sala limita el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación a la constatación de la mera transparencia documental o gramatical.

Decisión de la Sala:

1.- No es correcto afirmar, utilizando para ello la cita parcial de alguna sentencia, que la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical. Precisamente, bastaría con reiterar la cita de la sentencia 241/2013 que hemos reproducido en el fundamento anterior para ver que no es así.

2.- Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC .

Expuesto lo anterior, queda claro que la cláusula supera el control de incorporación en el sentido expuesto y de aplicación al tratarse de un contrato entre empresarios. El contrato fue facilitado por correo electrónico, visualizado por el destinatario, firmado y remitido de nuevo firmado por el destinatario. Siendo que la cláusula es sencilla y clara al establecer de modo expreso las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato.

Siguiendo con los motivos de apelación, es cierto como aduce el recurrente, que no es de aplicación al contrato que nos ocupa la Ley de usura. La parte demandada tampoco invocó su aplicación y la sentencia hace una alegación genérica pero tampoco le atribuye consecuencia concreta a esa invocación genérica. En conclusión, no puede ser aplicada la Ley de Usura y sus consecuencias a la cláusula penal que es objeto de controversia. Por lo que debe acogerse también en este punto el recurso de apelación.

En relación a la moderación de la cláusula penal, debe indicarse que realmente no se hace una moderación de la cláusula sinó que se inaplica la misma. Y así la sentencia no incluye en la condena la factura generada por aplicación de la referida cláusula. Nada de ello podía hacerse. La cláusula penal es de aplicación al caso que nos ocupa, por lo expuesto en esta sentencia al haber sido pactada y conocida y darse los presupuestos de aplicación de la misma al existir un incumplimiento esencial consistente en el reiterado impago en el pago de las cuotas. Y tampoco podría ser objeto de moderación. En este sentido es reiterada, también, la jurisprudencia. Y como ya indicábamos en nuestra sentencia de fecha 31 de enero de 2018 , de plena aplicación al caso que nos ocupa: "En cuanto a la aplicación de la cláusula penal y de su moderación, la Sentencia del Tribunal Supremo 126/2107, de 24 de febrero declaró: <<1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio , con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero , que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 13 de marzo , 470/2019, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta sunt servanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 24 de marzo , 384/2009 de 1 de junio y 170/2019, de 31 de marzo, entre otras- .

» Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 .»>>.

En base a lo expuesto, ningún fundamento tiene la alegación genérica recogida en la sentencia sobre un enriquecimiento injusto de la actora, estamos ante un contrato pactado entre las partes y la aplicación de la cláusula penal para el caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato.

Por último, en cuanto a la fuerza mayor y la pandemia como motivo de exoneración para la cláusula penal y recogido así en la sentencia, debe acogerse en este extremo el recurso de apelación. El incumplimiento de la demandada es previo a la pandemia ya que constan impagados los recibos desde noviembre de 2019, por ello, cinco cuotas anteriores al estado de alarma. Siendo que ciertamente no basta esa invocación genérica sino que debió, en su caso, instar la aplicación de la doctrina derivada de la aplicación de la rebus sic stantibus, cosa que no ha hecho la demandada. Pero en todo caso, como ya se ha indicado, la fuerza mayor no puede amparar un incumplimiento previo al suceso en base al cual se pretende la exoneración.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación y debe revocarse la sentencia de instancia condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 77.601,20 euros, más los intereses establecidos en la sentencia, al no ser objeto de recurso.

TERCERO. - Costas.

Ciertamente, como reconocen ambas partes, la sentencia yerra al aplicar el artículo 396 de la LEC . Establecido lo anterior, no puede compartirse el argumento de la sentencia consistente en imponer las costas al demandante al haber seguido el procedimiento pese a existir un allanamiento parcial.Y ello, en primer lugar, por no encontrar amparo legal dicho pronunciamiento. Y, en segundo lugar, porque en todo caso estaríamos ante una estimación parcial y las consecuencias son las establecidas en el artículo 394 de la LEC .

Pero en todo caso y en base a lo expuesto, al estimarse la demanda las costas deben ser impuestas al demandado en base a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , que recoge el principio de vencimiento objetivo.

En cuanto a las costas de apelación al haberse estimado el recurso no se condena en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Fallo