Sentencia Civil 308/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 759/2024 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Ielco, S.L. (Ielco), contra Aedas Homes Opco, S.L. (Aedas), planteaba acción de reclamación de cantidad con causa en contrato de arrendamiento de obra celebrado por las partes el 6 de Febrero de 2018, para la construcción de una promoción de 72 viviendas, distribuidas en seis bloques, con piscinas, trasteros, garajes y zonas comunes, por precio alzado de 9.934.987'25 €, solicitando la condena de la demandada al pago de 1.863.200,52 €, más intereses legales e IVA, con fundamento en las cantidades adeudadas por la promotora al término del contrato, desglosadas en los conceptos siguientes:

a) Certificaciones de obra 25, 26 y 27, pendientes de abono por 309.732,04 €.

b) Liquidación de la obra realmente ejecutada, excesos de medición e incremento por órdenes de cambio, por un importe de 889.096,67 €.

c) Revisión de precio del contrato, por un importe de 26.860,96 €.

d) Daños por mayores costes indirectos, por un importe de 516.309,37 €.

e) Daños por mayores gastos generales, por un importe de 73.488,36 €.

f) Daños por mayores gastos de seguro todo riesgo construcción, por un importe de 216,98 €.

g) Intereses de Demora por el retraso en el pago de las certificaciones, que al tiempo de la emisión del Informe pericial, y sin perjuicio de ulterior liquidación, ascienden a 57.408,47 €.

h) Intereses de Demora por el retraso en el pago de la liquidación, que al tiempo de la emisión del Informe pericial, y sin perjuicio de ulterior liquidación, ascienden a 79.800,54 €.

En el acto de la audiencia previa la parte actora concretó las anteriores pretensiones, que reproduce en el escrito de recurso, en los términos siguientes:

- respecto del apartado a), Certificaciones 25 a 27, se adicionan otros 16.301'66 € correspondientes a las retenciones deducidas. Es decir, que por dicho apartado se reclaman 326.033'70 €.

- asimismo, se reclaman 217.817'55 € pendientes de pago por la promotora y detraídos injustificadamente, al aplicar sin fundamento las penalizaciones por retraso, cantidad que no fue restituida a la constructora al devolver las retenciones en Marzo de 2022.

Relataba la demanda que el contrato concertado el 6 de Febrero de 2018 se configuró como contrato de ejecución de obra con suministro de materiales y a precio alzado (9.934.987'25 €), con periodo de ejecución de 10 meses computables desde el Acta de Comprobación de Replanteo, suscrita el 13 de Febrero. Si bien, debido a errores del Proyecto de obra, así como a cambios introducidos por la promotora, Aedas, se introdujeron durante la ejecución un total de 101 Órdenes de Cambio (OCs), que implicaron tanto incremento del precio convenido, como del plazo de entrega pactado. Por su parte, Aedas obstaculizó injustificadamente la firma del Acta de Recepción Definitiva, e impuso penalizaciones por retrasos que, exclusivamente, se debían a su mala gestión, y a la introducción de los citados cambios.

Que las partes, transcurrido un año de la ejecución, en Mayo de 2019, elaboraron una Adenda, modificando la naturaleza del contrato y sustituyendo el método de entrega de la obra originariamente pactado, que fue de entrega de la totalidad de la obra, por el método faseado, o en entrega en fases o partes de la obra. Dicho documento fue confeccionado y propuesto por Aedas, y resulta vinculante con independencia de que no fuera firmado por la promotora.

Todas las OCs fueron ordenadas por Aedas, incluso para corregir errores de su Proyecto, con ampliación de trabajos y retrasos.

Se describen los sucesivos periodos de ejecución de la obra, comprensivo el primero desde el Acta de Comprobación de Replanteo (13/02/2018 a 01/05/2018); el segundo en el que surgieron problemas con la cimentación (02/05/2018 a 02/10/2018); en el tercero se verificó la propuesta entrega de obra faseada (03/10/2018 a 27/11/2018); en el cuarto periodo se modificó el faseado de entrega de obra (28/11/2018 a 12/08/2019); en el periodo quinto, antes de la entrega del primer Acta de Recepción Provisional, se introdujeron nuevas modificaciones (13/08/2019 a 29/09/2019); en los periodos sexto y séptimo se produjo la entrega faseada de la obra (30/09/2019 a 17/03/2020).

Las Actas de Recepción Provisional se firmaron, para los Bloques 3 y 4, el 30 de Septiembre de 2019; para el Bloque 5, el 8 de Noviembre de 2019; para los Bloques 1, 2 y 6 y zonas comunes, el 17 de Marzo de 2020.

La demandada ha incumplido las siguientes obligaciones:

a) Certificaciones pendientes de pago: De las 27 certificaciones de obra, por un importe total de 10.878.104,99 euros, se encuentran pendientes de pago las tres últimas certificaciones por un importe total de 309.732,04 euros. Cantidad ampliada durante la audiencia previa.

b) Liquidación de obra realmente ejecutada

Órdenes de Cambio firmadas, por importe de 185.773,91 euros.

Órdenes de Cambio no firmadas, pero sí ejecutadas por importe de 238.260,47 euros.

Exceso medición de bloques por importe de 465.062,29 euros.

Todo ello hace un importe total de 889.096,67 €.

c) Costes indirectos: Ielco soportó costes indirectos por causas no imputables a ella por 516.309'37 €, con causa en el aumento hasta 30'77 meses en el plazo de duración del contrato.

d) Gastos Generales: igualmente soportó por gastos generales generados por causas no imputables a la demandante por 73.488,36 euros, más IVA.

e) Por incremento de coste por revisión de precios, se calcula una cantidad en el informe pericial que asciende a 26.860,96 euros.

f) Como intereses de demora reclama, por retraso en el pago de certificaciones, 57.408,47 euros; y por retraso en el pago de la liquidación, 79.800,54 euros

g) Como incremento en seguro a todo riesgo en la construcción, 216'98 €.

h) Por retrasos imputables a Ielco únicamente procede aplicar la penalización de 89.712'87 €, correspondientes a 9'03 días de retraso, cantidad muy alejada de la aplicada por Aedas de 543.905'25 €.

La demandada, Aedas, se opuso a las pretensiones descritas, alegando que no existieron deficiencias en el Proyecto de obra, ni modificaciones unilaterales por ella impuestas, siendo que el retraso en la ejecución resulta exclusivamente imputable a la constructora, Ielco.

Tras la firma del Acta de Replanteo, el día 13 de Febrero de 2019, el plazo de 18 meses convenido finalizaba el 13 de Agosto de 2019, pese a lo que las obras fueron recibidas el 21 de Diciembre de 2020, día en que se firmó el Acta de Recepción Definitiva, con efectos retroactivos al 1 de Octubre de 2020.

Durante el proceso de licitación, y en el contrato, admitió Ielco la corrección y suficiencia del Proyecto de ejecución.

En el contrato se pactó la elaboración de Órdenes de Cambio (OCs). Asimismo se estipuló un precio cerrado, no susceptible de variación con independencia de las unidades ejecutadas, con expresa renuncia de la constructora "a cualquier reclamación económica que pudiera incrementar el Precio del Contrato por cualquier causa, excepto la de si la Propiedad modifica el Proyecto Técnico objeto de este contrato"

En las cláusulas sexta y séptima del contrato se contempló la posibilidad de introducir modificaciones, siempre documentadas en Acta firmada por las contratantes y la dirección facultativa, con descripción de su medición y plazo de ejecución.

Se denuncian incumplimientos de la constructora relativos a la no renovación de los avales, así como a la inoperancia del jefe de obra inicialmente designado y cesado en Febrero de 2019, don Florencio, que fue sustituido por don Evelio.

No es cierto que la promotora aceptase la ejecución de la obra faseada, o por fases, y a ese respecto no se firmó la Adenda confeccionada al respecto. Aedas se limitó a exigir a la constructora el cumplimiento de los plazos retrasados a que ella misma se había comprometido.

Sobre el Acta de Recepción Definitiva, la obra no estaba en condiciones de ser recibida a 1 de Septiembre de 2021. Al firmarse las actas de recepción provisional, las obras no estaban terminadas, e incluso al suscribirse el Acta de Recepción Definitiva restaban defectos importantes por subsanar.

Ante el incumplimiento de la constructora, envió la comunicación siguiente:

"el retraso en la ejecución de la obra es imputable a su negligente gestión contractual; situación que ha generado un derecho indemnizatorio (por importe de 542.941,02 €) a esta Propiedad que, se les adelanta, se va a ver resarcido (ex clausula 4.4 contrato) detrayéndolo del pago de las certificaciones que restan por abonar. Que la no renovación de los avales, pese a ser requeridos de ello, ha infringido el contrato, generándonos el derecho a aplicar las cláusulas contractuales que entendamos pertinentes para lograr la cobertura jurídica que sin ellos no tenemos".

La constructora ha incurrido en un retraso de 414 días, o 14 meses, de retraso. Sin embargo, la penalización máxima que se puede imponer al contratista es del 5% de lo certificado, por lo que en este caso asciende a 543.905'25 €. Y, en la interpretación más favorable a la constructora, se consideró lo siguiente:

- en lugar de considerar como fecha fin de obra el 1 de octubre de 2020 (la que consta en el Acta de Recepción Final) se tomó como fecha de conclusión la de las Actas de Recepción Provisional, el 30 de septiembre de 2019 (respecto de los bloques 3 y 4), el 8 de noviembre de 2019 (el bloque 5) y el 17 de marzo de 2020 los bloques 1, 2 y 6, más las zonas comunes.

- por tanto, los bloques 3, 4 y 5 no tendrían penalización. Los otros bloques y zonas comunes tendrían retraso de 104 días, superior al límite máximo (5% de lo certificado), dando lugar a una penalización (máxima) de 543.905,25 €.

- en aplicación de esa penalización, no se pagaron las certificaciones de Febrero, Marzo y Abril de 2020 (25, 26 y 27) por 326.033, 7 €.

- la diferencia hasta la penalidad máxima, de 217.871,55 €, se comunicó que se detraería del 5% de retención de las certificaciones emitidas durante la obra (cláusulas 3.59 y 10ª).

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda. En los fundamentos de dicha resolución, se analiza la naturaleza jurídica del contrato litigioso, para concluir que se trata de un arrendamiento de obra a tanto alzado, cuyo clausulado y contenido fue negociado por las partes en el trámite de licitación, en el que se contempló un posible aumento de la obra, así como la forma en que se procedería a su tramitación, con el consentimiento de la propiedad.

En consecuencia, la demandante, Ielco, respondía de la ejecución de la obra dentro del plazo convenido de 18 meses, con las únicas salvedades introducidas en las cláusulas sexta y séptima del contrato, asumiendo las obligaciones definidas en el art. 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación. Tanto el contenido del contrato, que pudo ser negociado durante el proceso de licitación, como el contenido del Proyecto de ejecución, fueron conocidos por la constructora antes de la firma, y examinados con la pericia propia de quien desempeña la actividad de construcción de inmuebles.

Examinando el retraso que se imputó por la propiedad, Aedas, a la constructora, y que dio lugar a la aplicación de la penalización máxima por 543.905'25 €, razona la sentencia que durante la obra se confeccionaron 130 Actas de Obra, así como 81 Ordenes de Cambio (OCs) reconocidas y firmadas por la Dirección Facultativa, que resultaron totalmente pagadas a la constructora. Asimismo, existen otras ocho Ordenes de Cambio, de la 82 a la 101, que no fueron firmadas por la Dirección Facultativa, ni reconocidas o pagadas por Aedas.

La realidad y pago de esas 81 Ordenes de Cambio aceptadas por las partes, no justifica la existencia del retraso, pues no todas ellas implicaban un incremento del tiempo necesario para la ejecución de la obra. El único elemento o unidad de obra que implicaba paralización o suspensión de los trabajos fue la cimentación, que se ejecutó dentro de plazo.

Ielco, tras comprometerse a realizar la obra en 18 meses, hubo de desarrollar hasta nueve planes de trabajo como consecuencia de los retrasos incurridos, lo que dio lugar a una Adenda al contrato que modificó la entrega en acto único de la totalidad de la obra, sustituyéndola por una entrega escalonada o faseada, situación que Aedas se vio obligada a asumir como decisión menos perjudicial para el negocio de venta de los inmuebles.

Los peritos judicial y de la parte demandada, así como doña Celia, persona contratada para supervisar el desarrollo de la obra, coincidieron en afirmar que el Proyecto de ejecución presentaba un nivel de desarrollo normal, sin perjuicio de los problemas que se desprenden durante la ejecución en obras de esta magnitud.

No se aprecia poca eficacia en las reuniones de obra, ni retraso en la firma de las OCs por parte de la propiedad, destacando que de la prueba practicada resulta que las unidades de obra incluidas en las OCs comenzaban a ejecutarse antes de la firma. Así ocurrió con las partidas relativas a la cimentación.

El cambio del Jefe de Obra en Mayo de 2019, sustituyendo a don Evelio por don Florencio, a cuatro meses de la finalización pactada, aunque incrementó el ritmo de los trabajos, no bastó para neutralizar el retraso ya producido.

Sobre la implementación de medios personales y materiales informa el perito judicial que "en un momento dado falló más la organización de la obra que la necesidad de más recursos. Ya que el inicio de algunos oficios como la estructura, albañilería, impermeabilización y revestimiento deberían haberse iniciado antes. Al no haberse iniciado en su momento alguno oficios solo quedaba la opción de requerir más personal y medios para llegar a cumplir los plazos previstos"

Se analiza la problemática sobrevenida durante la ejecución de la obra en cada uno de los periodos temporales que se diferencian. Respecto de la fase de cimentación, se concluye que los retrasos causados por los problemas de geotécnia y encamisado de micros no tienen incidencia en el retraso total de la obra, máxime cuando el perito de la parte actora lo centra en la cimentación del bloque 5, que a esa fecha estaba al 99%. Tampoco se aprecia incidencia en el retraso derivada de los cambios introducidos por los propietarios, que pudieron solicitarse hasta el mes de Junio de 2018. Se destaca la elaboración de una Adenda en Mayo de 2019, en la que se modificó el sistema de entrega unitaria del total de la obra concluida, por un sistema de entrega por bloques o faseada, incluso con incentivos económicos para Ielco de cumplir las fases, pero que nunca llegó a cristalizarse ante su incumplimiento por la constructora.

Se expone que en las sucesivas Actas de Recepción Provisional se reflejó la existencia de vicios y defectos, firmándose la última de dichas Actas correspondiente a los Bloques 1, 2 y 6 y zonas comunes el 17 de Marzo de 2020, siendo que la suspensión de las obras por la pandemia de Covid-19 no se materializó sino el 18 de Marzo, momento en que tras la firma de todas las Actas de Recepción Provisional ya no existía propiamente una obra que suspender. El Acta de Recepción Definitiva se firmó el 21 de Diciembre de 2020 con efectos al 1 de Octubre de ese año. No se aprecia retraso imputable a la promotora, Aedas, en la firma de ese Acta de Recepción Defnitiva, pues en las comunicaciones intercambiadas entre las partes, con intervención de doña Celia, se constatan discrepancias en la valoración de los repasos y corrección de desperfectos que continuaba asumiento la constructora Ielco, así en el correo de 5 de Noviembre de 2019, y considerando que el Acta de Recepción Definitiva no ha de firmarse sino tras la superación de los repasos realizados. Entre ellos la subsanación de las fachadas, manifestando el perito judicial que "el acabado de las fachadas es mejorable, posiblemente por insuficientes muestras o por falta de juntas".

Sobre el retraso resultante de la anterior fundamentación, la sentencia apelada declara probada la existencia de una demora en la ejecución y entrega de las obras, acogiendo en su totalidad las conclusiones de la perito designada por Aedas, doña Lidia. En consecuencia, sobre el plazo originariamente pactado, aprecia un incremento de 43 días, resultado de atender a la proporción en que se aumentó el volumen de obra, del 7'98%, más otros 12 días por lluvias, lo que hace un total de 55 días, que se redondean a 61 días en atención al art. 162 del RGLCAP. Ello sitúa el fin de obra al que debe atenderse al 13 de Octubre de 2019. La constructora ha considerado una demora de 156 días, excluidos los bloques 3 y 4, lo que le permite retener un total de 543.905'25 €. Dicha cantidad fue en parte cubierta reteniendo la constructora el importe de las certificaciones de Febrero a Abril de 2020, por 326.033'70 €, y descontando 43.326'48 € por trabajos de reparación en fechada, dentro del periodo de garantía, debiendo proceder a la devolución a la constructora la cantidad de 266.392'76 €. No se aprecia el enriquecimiento injusto denunciado por la parte actora, pues la aplicación de la penalización por retraso se declara procedente.

Se rechazan las pretensiones dinerarias por costes indirectos, siendo que el mayor índice aplicado en 2020 no se reconoce por ser el retraso imputable a la constructora; por gastos generales, pues se sustenta en un retraso de dos meses imputado, indebidamente, a la promotora; por incremento de precios, por acogerse la conclusión del perito judicial al exonerar a la promotora de la ejecución de trabajos en la anualidad de 2020; por intereses de demora, al reclamarse sin tener en consideración la procedencia de la penalización por retraso.

No se aprecian actos propios de la promotora, Aedas, que impliquen aceptación tácita del retraso o modificación de las condiciones del contrato, y que conlleven la asunción de un retraso con renuncia al cobro de penalizaciones.

TERCERO.-Primer motivo de recurso: modificación de la naturaleza del contrato.

Planteamiento.-Interpone recurso de apelación la constructora demandante, Ielco, argumentando, antes de plantear el primero de los motivos de impugnación, que la sentencia apelada atribuye indebidamente eficacia probatoria a las declaraciones de los testigos don Ambrosio, don Santiago y doña Celia, pese a que resultaron todos ellos objeto de tacha y desconociendo la relación profesional mantenida con la parte demandada, en relación con lo dispuesto en el art. 376 L.E.c.

En el primero de los motivos del recurso se sostiene la modificación sobrevenida de la naturaleza originaria del contrato, que se habría concertado como arrendamiento de obra a tanto alzado, para convertirse, sobrevenidamente y mediante su novación, en un contrato de arrendamiento de obra por unidad de medida. Así se dice reconocido mediante los actos de la propia demandada, Aedas, al reconocer y pagar los excesos de medición que se enumeran, destacando los obrantes en las certificaciones 6 a 8 obrantes en las actuaciones y admitidos en prueba testifical.

Igualmente se desprende esa novación del excesivo número de OCs y su repercusión económica y temporal sobre la ejecución del contrato respecto de las previsiones iniciales, pues existe un incremento del volumen de obra reconocido de casi un 10%, que llega al 18'44% respecto del precio inicial. De igual forma que esas unidades de obra incrementadas repercuten en el precio final. La afirmación de que la naturaleza del contrato se encontraba superada fue indicada por el testigo don Alejo, Director de Ejecución de Obra contratado por Aedas. La sentencia incurre en contradicción interna cuando, tras reconocer la doctrina jurisprudencial que admite la adición de unidades de obra ejecutadas en contratos originariamente pactados con precio alzado, y considerando las OCs admitidas por el perito judicial, y por el perito de la parte actora, decide sólo reconocer las Ordenes que se encontraban efectivamente firmadas. Asimismo, cuando la sentencia acepta como "hecho habitual" que en la práctica se ejecuten trabajos que supongan incrementos de obra, y que las OCs se firmen meses más tarde.

La tercera circunstancia reveladora de la transformación o superación de la naturaleza del contrato, radica en el pacto de modificar el modo de entrega de la obra, que se contempló como entrega única de todo lo ejecutado, y se transformó en entregas parciales de las distintas fases de obra, o entrega faseada. En la sentencia apelada, erróneamente, se sostiene que Aedas acepta la entrega faseada, cuando en realidad es quien la propone, y así se desprende de las Actas de obra que se indican en el recurso. Incluso el orden de esa entrega faseada de los bloques se cambió en varias ocasiones y en cortos periodos de tiempo. La propia testigo Celia acepta que se tuvo que fasear la obra incluso aunque no estuviera previsto en el contrato.

Finalmente, existen reconocimientos explícitos por Aedas del cambio sobrevenido de la naturaleza del contrato, tales como el correo enviado por Aedas el 16 de Mayo de 2019 aludiendo al faseado previsto para la entrega de la promoción, y la redacción y envío pro Aedas de una Adenda al contrato.

En el marco del presente motivo de recurso se enumeran o desglosan, y se reiteran, la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Resolución.-Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada sobre la pretendida modificación de la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra en el curso de su ejecución.

Respecto de las alegaciones previas del recurso, es de reseñar que la sentencia apelada atribuye una eficacia probatoria secundaria a las declaraciones testificales, y fundamenta sus pronunciamientos principalmente en la prueba pericial, en relación con la prueba documental representada por el clausulado contractual, las Actas de obra, las Órdenes de Cambio (OCs), las comunicaciones intercambiadas entre las partes y documentación contractual posterior, entre ella la Adenda fechada en Mayo de 2019, así como las Actas de Recepción provisional y definitiva de la obra.

Tras revisar lo actuado en esta segunda instancia, extremando dicho planteamiento, puede afirmarse que las declaraciones testificales practicadas han carecido de utilidad, y únicamente concurrirían a corroborar o reiterar la demostración de hechos que se obtiene mediante la amplia prueba documental indicada, junto con la prueba pericial. Los hechos controvertidos relevantes constitutivos de la pretensión de la demanda, así como los impeditivos o extintivos de esa misma pretensión, se agrupan en dos bloques: (i) la ejecución de mayores unidades o volumen de obra sobre los inicialmente proyectados e incluidos en el precio cerrado, y (ii) la imputabilidad a la constructora de la demora objetiva producida en la entrega de la obra. Pues bien, en ambos grupos de hechos controvertidos incumbe a la parte actora la carga de demostrar tanto el mayor volumen de lo ejecutado, como la exoneración de responsabilidad en el retraso objetivo sobre la fecha de entrega pactada ( art. 217.2, con los efectos del art. 217.1 L.E.c.) . Y puede afirmarse que en ninguno de esos dos casos se obtiene utilidad o relevancia de la prueba testifical: (i) el mayor volumen de lo ejecutado se acredita, exclusivamente, mediante las pruebas documental y pericial, y (ii) en la imputabilidad del retraso objetivo, se prescinde totalmente de la prueba testifical, asociándolo tan solo al retraso derivado de la ejecución de un mayor volumen de obra (lo que reconduce al hecho anterior).

Cabe añadir por no dejar incontestada la alegación que, en coincidencia con la sentencia apelada, se aprecia que los testigos objeto de tacha, y especialmente doña Celia, se manifiestan con claridad y aparente objetividad, sin contradecir datos objetivos resultantes de la prueba documental. Resultando irrelevante que dicha testigo intervenga durante la segunda sesión de la vista, por no apreciarse aparente condicionamiento derivado de tal circunstancia. Pero en todo caso reiterando que la resolución del litigio se fundamenta en la valoración de las pruebas documental y pericial que se contiene en la sentencia apelada, a las que se circunscribe la revisión de lo actuado en esta alzada.

No se acogen las alegaciones del recurso sobre la pretendida transmutación sobrevenida de la naturaleza del contrato, que se habría concertado como arrendamiento de obra a tanto alzado, y que se pretende novado o transformado, durante su ejecución y en consideración a los actos que Ielco atribuye a los contratantes, en un contrato de arrendamiento de obra por unidad de medida.

Ante todo, resultan irrelevantes las manifestaciones al respecto realizadas por los testigos indicados en el recurso, o por el perito don Pedro Jesús designado por Ielco, toda vez que la calificación de la naturaleza jurídica de la relación entablada entre promotora y constructora constituye cuestión puramente jurídica, cuya valoración incumbe en exclusiva al órgano judicial, como reiteradamente se puso de manifiesto por la juez a quodurante la celebración de la vista.

Como premisa, es incontrovertido que el contrato se concertó como arrendamiento de obra a precio alzado o cerrado, y en tal sentido la voluntad de las partes, reflejada en los términos literales del contrato de interpretación gramatical clara ( art. 1281 Cc. ), permite afirmar que los pactos sobre el blindaje del precio cierto, aceptados por Ielco sin reserva alguna, y la asunción por Ielco de eventuales incrementos de obra sobre el Proyecto, del que tampoco opuso reserva, resultan especialmente rigurosos.

Así, se pacta la obligación de Ielco de "ejecutar la totalidad de las obras a tanto alzado y por un precio único, global, cierto y cerrado de 9.934.987, 25 € no susceptible de variación alguna sea cual fuera la medición de las unidades que se hagan, necesarias para dejar la obra anteriormente descrita completamente terminada, con las calidades, especificaciones y determinaciones previstas en el Proyecto Técnico, salvo los supuestos contemplados en las Cláusulas Sexta y Séptima de este Contrato, que tratan, la 6ª, las modificaciones o cambios del proyecto e introducción de unidades nuevas y la cláusula 7ª la valoración de las propuestas de cambio.

La constructora declara expresamente que el estado de las mediciones de su oferta se ajusta al contenido en el Proyecto Técnico, por lo que las diferencias de medición, en más o en menos, que puedan darse en relación con la realidad no producirán variación alguna sobre el precio alzado global.

(...) como empresa experta en la construcción de edificios y urbanizaciones, declara que ha estudiado con la profundidad necesaria y suficiente el Proyecto Técnico y que éste es completo y correcto en todos sus términos y documentos, que ha contrastado el Proyecto Técnico con todos y cada uno de los Documentos contractuales establecidos en la Cláusula Segunda y que las contradicciones, errores y omisiones que tienen dichos documentos, incluido el propio Proyecto de Ejecución, los ha tenido en cuenta y ello le permite realizar las obras de acuerdo con las buenas Normas de Construcción así como establecer la Oferta Económica de referenciada en la Cláusula Segunda y por consiguiente el Precio del Contrato."

Asimismo, declara que ha tenido en cuenta y estimado, incluyéndose en la oferta económica, las posibles alteraciones que pudiera tener los costes de ejecución como consecuencia de incrementos en los precios de los materiales, maquinaria, medios auxiliares, mano de obra y cualesquiera otros conceptos de costes, durante el desarrollo del contrato.

Por lo anteriormente expuesto, este precio tiene carácter cerrado, fijo y no revisable durante el periodo de ejecución de las obras, por lo que no tendrán incidencia ni producirán variación en el mismo las diferencias o errores de medición, en más o en menos, que pudieran darse en relación con la obra realmente ejecutada para dejarla totalmente terminada.

Tampoco será objeto de modificación el Precio en caso de que fuera necesario ejecutar cualquier partida o servicio que, sin estar precisamente especificado en el presente Contrato, fuese necesario o conveniente para la correcta ejecución de la Promoción. En consecuencia, la constructora ejecutará por el Precio acordado todas las actuaciones y todos los servicios necesarios para la completa ejecución de la Promoción y para la construcción del Activo, de acuerdo con el presente Contrato y sus Anexos, aunque el número de unidades de obra y medición de las mismas sea superior a las reflejadas en Proyecto.

Como consecuencia de todo lo anterior, la constructora renuncia expresamente a cualquier reclamación económica que pudiera incrementar el Precio del Contrato por cualquier causa, excepto la de si la propiedad modifica el Proyecto Técnico objeto de este contrato"

Junto a dichos pactos generales, en las estipulaciones sexta y séptima del contrato se contempla la posibilidad de introducir cambios mediante OCs sobrevenidas en el curso de la ejecución, y concertadas con arreglo a determinadas formalidades, en los términos siguientes:

"a) Si aquellas modificaciones sólo comportan alteración en las mediciones establecidas en la Oferta Económica, se modificará la medición solo en la parte afectada, y se aplicará a la nueva medición el precio unitario que figura para la unidad de que se trate, en la Oferta Económica, obteniéndose así el aumento o disminución del precio del Contrato.

b) Si las modificaciones o cambios comportan el incorporar unos materiales determinados o cambiar unos materiales por otros a una unidad de obra de la Oferta Económica, se valorarán dichos materiales, incorporándose su valoración al precio unitario establecido en la Oferta Económica, previa deducción del valor que, para los materiales sustituidos, figuren en el precio descompuesto correspondiente.

c) Si las modificaciones o cambios comportan la introducción de unidades nuevas, éstas se valorarán entre las partes de acuerdo con el criterio que se establece en la Cláusula Séptima. Como condición indispensable para que La CONSTRUCTORA tenga el derecho al cobro de cada una de estas nuevas unidades de obra, la fijación del precio debe hacerse, inexcusablemente, antes de que se ejecute la obra a que haya que aplicarse, mediante Acta firmada por la Propiedad, la Constructora y la Dirección Facultativa, en la que constará además del precio, su medición y su repercusión económica y de plazo.

En virtud de la cláusula séptima: "Las Propuestas de Cambio necesarias que sean consecuencia de lo indicado en los apartados b) y e), de la Cláusula Sexta, deberán ser validados por la Dirección Facultativa previo aprobación por la Propiedad. Se establecerán conforme al cuadro de Precios Descompuestos referenciado en la Cláusula Segunda de este Contrato, cuando ello sea posible porque existan.

De no existir en el cuadro de Precios Descompuestos o no existiendo acuerdo entre las partes, se tomarán como referencia aquellos precios establecidos en la Publicación que a tal efecto existe en el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara actualizado al último ejercicio antes de la firma del contrato. Dicho precio obliga a la Constructora a asumirlo y a incorporarlo."

Pues bien, dichas estipulaciones, conocidas a la firma del contrato, no desvirtúan su naturaleza "a precio alzado" o cerrado, ex art. 1593 Cc. , ni lo transmutan en un contrato por unidad de medida ajustado a lo definido en el art. 1592 del mismo texto.

Pero no sólo al tiempo de la firma del contrato, sino que tampoco durante su ejecución, ni las 81 OCs firmadas por ambas partes, ni tampoco las posteriores OCs 82 a 101, permiten apreciar una modificación de la naturaleza jurídica del arrendamiento a precio alzado.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial, siendo correcta la invocada durante la tramitación del procedimiento, interpreta de modo flexible el pacto de invariabilidad del precio propio del art. 1593 Cc. para los supuestos en que se adicionan unidades de obra o se ejecuta un volumen superior al proyectado, incluso no aceptados explícitamente por la propiedad, cuando ésta ha asumido ese superior volumen o mayores unidades ejecutados a su ciencia y paciencia, revelando así un consentimiento explícito del mayor volumen, y por ende asumiendo la superior retribución correlativa.

Pero en el supuesto enjuiciado el incremento de volumen o unidades de obra, sobre lo proyectado, representado en las OCs 1 a 101, resultan plenamente compatible con la persistencia del arrendamiento a precio alzado. Pues desde el primer momento se configuró como un pacto accesorio y singular aceptado por las partes, aceptando la posibilidad de apartarse en concretas unidades de obra del pacto a precio alzado, como régimen jurídico predeterminado pero excepcional, compatible con la regla general de precio cierto o cerrado aplicable con carácter general a la relación arrendaticia. Puede añadirse que tampoco el mayor volumen representado por esas OCs, por su proporción con lo ejecutado, y que luego será valorado, condiciona o desnaturaliza la subsistencia del precio cierto concertado. Nada impide, pues, que coexista un bloque general de obra proyectado y a precio alzado o cerrado, junto con un régimen jurídico especial predeterminado en el contrato para específicas unidades de obra según la tramitación establecida.

En cuanto a las certificaciones 6, 7 y 8, considerando las unidades de obra a que se alude en el recurso, no se aprecia que representen un volumen significativo, ni por tanto sirvan a justificar la transmutación de la naturaleza del contrato. Se trata de unidades de obra pertenecientes a la cimentación, habiéndose constatado a lo largo de lo actuado que la partida de cimentación resulta de muy difícil definición en la fase de redacción del Proyecto de obra, por las amplias posibilidades de que surjan imprevistos durante la excavación, y deba modificarse la técnica de cimentación en virtud de las circunstancias del terreno. El perito judicial destaca que la partida de cimentación, con carácter general en la práctica, se suele excluir del precio cerrado, pues incluso aunque se hagan calas se desconoce lo que puede surgir bajo rasante. Y que si bien en el presente caso la cimentación se pactó con precio cerrado, ese precio hubo de abrirse. Sólo terminada la cimentación, e iniciado el forjado, es cuando puede conocerse exactamente lo que se va a ejecutar.

En consecuencia, las unidades de obra invocadas en el recurso y pertenecientes a las certificaciones 6, 7 y 8, ni por su naturaleza y previsibilidad, ni por su volumen, permiten declarar probada una transmutación de la naturaleza del contrato.

Es incontrovertido que, durante la ejecución de la obra, y pese a haberse previsto la entrega de la totalidad de lo ejecutado en una fecha determinada, se asumió que se efectuara una entrega faseada, por fases o unidades de obra. La parte apelante ilustra ampliamente esa entrega faseada, enumerando las sucesivas Actas de la obra en que se refleja, así como los testigos que la describen, el correo cursado por Aedas el 10 de Mayo de 2019 que alude a ella, y el documento o Adenda elaborado por Aedas en Mayo de 2019 en el que se estructura esa entrega faseada, sin perjuicio de introducirse posteriores cambios en las fechas o fases.

Dicha enumeración de pruebas no resulta útil. Es incontrovertido que la obra se pactó con una entrega única de su totalidad a 18 meses del Acta de Replanteo, es decir, entrega a 13 de Agosto de 2019, y que pese a ello, durante su ejecución, ambas partes asumieron que se produciría una entrega faseada, materializada en sucesivas Actas de Recepción Provisional de 30 de Septiembre y 8 de Noviembre de 2019, y 17 de Marzo de 2020.

Lo relevante ahora, al margen de la vinculación de esa entrega faseada con el retraso en la ejecución y su controvertida imputación en la constructora, que luego se analizarán, es si esa entrega faseada denota o no una transmutación en la naturaleza del contrato, para transformarlo en un arrendamiento por unidad de obra. Y la respuesta es negativa. Pues con total independencia de que la obra se entregase en fecha única, o en fechas sucesivas y por partes o fases, ello no afecta a la definición, ni a la modificación, del precio alzado pactado originariamente. Dicho precio, siendo alzado, se define mediante un desglose de partidas o unidades de obra. Y la circunstancia de que todas esas partidas o unidades de obra se entreguen de una vez, o en varias veces o fases, no ha de alterar el precio alzado, como suma total de las unidades o fases ejecutadas. El precio total, alzado, es el sumatorio del precio, también alzado, de cada una de las fases.

Sobre el pedimento que cierra el presente motivo de recurso, y que se refiere a la reclamación de todas y cada una de las partidas descritas en la súplica de la demanda, se resolverá lo oportuno al término de la presente fundamentación.

CUARTO.-Segundo a cuarto motivos de recurso: imputación del retraso en la ejecución del contrato. Erróneo cálculo realizado en la sentencia apelada. Doctrina de los actos propios. Moderación de la pena.

Planteamiento.-La sentencia apelada rechaza que la conducta observada por Aedas constituyese una aceptación tácita del retraso y modificación de las condiciones del contrato. Se trata de una valoración equivocada, toda vez que Aedas evidenció repetidamente su voluntad de no aplicar penalización a Ielco, generando una expectativa de que no llegaría a aplicarse tal penalización.

El perito judicial indica que al no haberse aplicado penalizaciones por la propiedad por retrasos en hitos parciales, podría indicar una interpretación flexible de las penalizaciones. Y se destacan, sucesivos actos propios de Aedas, durante la ejecución de la obra, en los que no exteriorizó su voluntad de aplicar penalizaciones y sin embargo aceptar la realidad de los retrasos, tales como la aceptación de sucesivos planning de obras, la asunción de entrega faseada de la obra, la elaboración y presentación de la Adenda de Mayo de 2019, que incluso comprendió bonus por finalización antes del nuevo plazo previsto.

La sentencia apelada, al valorar el retraso en la ejecución de la obra y su imputación a Ielco, acepta infundadamente el informe elaborado por el perito adverso, y rechaza sin razonamiento el elaborado por don Pedro Jesús, así como por doña Santiaga, en los cuáles se valora la repercusión derivada de las OCs sobre el plazo de ejecución de la obra, diferenciando si se engloban o no en el denominado camino crítico de la obra, es decir, si se trata de unidades de obra que impiden la ejecución de otras, y a su vista determina el grado de imputabilidad del retraso a los agentes de la construcción. Y ello pese a que existen circunstancias que desvirtúan las conclusiones reflejadas en la sentencia.

Así, de diversas declaraciones testificales, incluso de intervinientes designados por Aedas, describen deficiencias en el Proyecto de obra, que la sentencia califica de correcto y suficiente. Se discrepa de la valoración en sentencia sobre las unidades de obra de cocinas, autonivelante, enfoscados de fachada, modificaciones individuales introducidas por los compradores de viviendas y gimnasio.

Argumenta la apelante que existe un retraso en la ejecución que resulta justificado, y que sin embargo no ha sido valorado en la sentencia. Tanto el perito judicial como la perito de Aedas, calculan el volumen de días de retraso "justificado" en proporción al incremento producido sobre el Proyecto de obra inicial. El perito judicial concluye que "Aceptamos como razonable y adecuado el criterio de ampliación de plazo que provocan las Ordenes de Cambio sea proporcional a la cuantía económica que suponen en relación al coste y plazo general de la obra".

El perito judicial acepta un incremento en el PEC (Proyecto de Ejecución por Contrato) del 9'49%, así como justificado un retraso de 52 días. Frente a ello, la sentencia, sin fundamentación, acoge los parámetros más perjudiciales a Ielco. Y excluye arbitrariamente los incrementos correspondientes a las OCs relativas al gimnasio y las modificaciones introducidas por parte de los clientes de Aedas.

No es admisible que las OCs, de forma generalizada, no afecten al plazo de la obra, pues se declara la posibilidad esa incidencia en la misma sentencia, pudiendo incluso no generar aumento de coste, pero sí de plazo de ejecución. El perito judicial aplica dicho criterio, que en el recurso, pese a entenderse que incluye incongruencias, se acepta en su integridad.

Tanto la ejecución de las OCs relativas al gimnasio, como las correspondientes a las modificaciones solicitadas por los compradores, se ejecutaron realmente y deben incrementar el PEC, siendo por ello congruente que se computen para ampliar proporcionalmente el plazo de ejecución.

Se exponen las discrepancias y diferentes criterios de cálculo reflejados en los respectivos informes de doña Lidia y don Ángel Daniel, argumentando el acierto de los propuestos por este último perito. Resultando que, si se acepta un retraso justificado de tres meses, y la exclusiva penalización por retraso en la entrega de los bloques 1, 2 y 6, la penalización ascendería 269.885'78 €, debiendo abonarse a Ielco el resto del importe de penalización aplicada por Aedas.

Se solicita una moderación en la cuantía a que asciende la cláusula penal, atendiendo a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

Resolución.-Respecto de la atribución de actos propios a la promotora, Aedas, indicativos de renuncia a reclamar penalizaciones por retraso, se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es cierto, como se indica en el recurso, que durante la ejecución de la obra, al constatarse incluso desde fases tempranas de su ejecución que se producían retrasos, Aedas no realizó manifestación expresa sobre la aplicación de la cláusula penal por retraso inserta en el contrato de arrendamiento, ni en la negociación y aceptación de los plannings sucesivamente elaborados ajustando retrasos, ni en la Adenda de Mayo de 2019. El perito judicial apunta que esa falta de alusión a penalizaciones podría generar una expectativa en la constructora de que no serían aplicadas.

Ante todo, la valoración del perito es irrelevante, por tratarse de cuestión jurídica. La doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, sobre los actos propios, los describe como actos inequívocos que obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de modo inalterable la situación jurídica del autor. Desde cuyo concepto, no se aprecia acto propio alguno de Aedas exteriorizando su voluntad de renunciar a la aplicación de la cláusula penal pactada para el supuesto de retrasos en la entrega de la obra. No puede obviarse que el efecto asignado a esos supuestos actos propios entraña la renuncia de un derecho ostentado por Aedas, siendo que la renuncia de derechos ( art. 6.2 Cc. ), si no es expresa, debe ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio y de voluntad determinante de la misma, ejecutada mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos.

Pues bien, la mera omisión por Aedas, durante la ejecución del contrato, de aludir expresamente a la aplicación de penalizaciones, incluso cuando se documentan repetidamente imputaciones de retraso a la constructora, en modo alguno constituye un acto inequívoco de renuncia de su derecho a aplicar la cláusula penal; ni constituye obstáculo a la ulterior aplicación de dicha cláusula, al tiempo de liquidar las relaciones económicas resultantes del contrato. Incluso considerando la redacción unilateral por Aedas de la Adenda elaborada en Mayo de 2019, y la asunción de entrega faseada de la obra, sin apuntar o aplicar en tal momento la cláusula de penalización, no constituye un acto concluyente que revele, de modo claro e inequívoco, su renuncia definitiva a reclamar la penalización. Y, por el contrario, no existe pacto contractual, ni circunstancia alguna, que impida a la propiedad aplicar la cláusula penal en la fase final de liquidación económica de la relación contractual.

En el cómputo del retraso en la ejecución de la obra, y de la porción de dicho retraso imputable a la constructora, no se aceptan en su integridad los razonamientos de la sentencia apelada, en la forma resultante de la fundamentación que sigue.

Siendo cierto que las OCs 82 a 101 no constan firmadas por la Dirección Facultativa, ni aceptadas por la propiedad, debe pese a ello retribuirse por Aedas el mayor volumen o las mayores unidades de obra que reflejan, siempre que se demuestre que efectivamente se ejecutó ese volumen o unidad, y con arreglo al precio que se justifique como procedente. Para la confección de OCs los contratantes pactaron un régimen jurídico especial, en las estipulaciones sexta y séptima, contemplando la adición de trabajos sobre el Proyecto inicial, por lo que se estima de aplicación la doctrina jurisprudencial arriba citada, que para los trabajos de construcción que excedan de lo pactado impone a la propiedad la carga de retribuir aquello que se ha ejecutado a su ciencia y paciencia, con su conocimiento y asunción tácita.

Para definir qué trabajos de dichas OCs 82 a 101 se reputan probados, en su alcance y precio, no se acoge la valoración del perito don Pedro Jesús, ni su proporcional repercusión sobre el plazo de ejecución, considerando que a ese respecto ofrece mayor detalle y fundamentación, con singular análisis de cada OC, el informe elaborado por el perito judicial don Ángel Daniel. Este último informe pone de manifiesto que se analizan singularmente cada una de las OCs 82 a 101 no aceptadas por la propiedad, para concluir respecto de cada una de ellas si fue o no realmente ejecutada, y si puede reputarse susceptible de facturación o cobro independiente, o si por el contrario se trata de trabajos que deben entenderse incluidos o subsumidos en otras unidades de obra ya comprendidas en lo originariamente proyectado, o deben asumirse por la constructora como parte de su obligación de ejecutar completa y correctamente las unidades de obra comprometidas. Existen otras OCs que suponen rehacer trabajos, tampoco incluidas por el perito en cuanto se trata de meras modificaciones de lo ejecutado.

En relación con la suficiencia del Proyecto se atribuye relevancia, como lo hace la sentencia apelada, a la conclusión emitida por el perito judicial. Por contraposición, en el escrito de recurso se apuntan determinadas definiciones del Proyecto inexistentes o insuficientes, con apoyo en manifestaciones de testigos. Sobre las que se atribuye prevalencia a la valoración del perito.

En la alegación sobre inexistencia de plano de cocinas, no se invoca criterio legal o técnico, más allá de una alegada habitualidad, que imponga la inclusión en Proyecto de plano de cocinas. Pero en todo caso por la propiedad se han exhibido los planos de saneamiento e identificación de la cocina que fueron incluidos en el Proyecto de obra con visado colegial de 19 de Enero de 2018. En cuanto al mortero autonivelante, y enfoscado de fachada, el perito judicial explica que el problema del mortero fue de ejecución, y se aprecia la descripción repetida en numerosas ocasiones de deficiencias en dicha unidad a lo largo de las Actas de obra. Indica el perito que él personalmente, como decisión técnica, no habría utilizado el revoco proyectado en este caso. Pero que, sin embargo, estando previsto en el proyecto, es obligación de la constructora ejecutarlo correctamente, pese a lo que surgieron fisuras. La alegación sobre las modificaciones singulares en viviendas solicitadas por los compradores, sólo adquiere relevancia en caso de modificaciones que se encuentren específicamente cuantificadas tanto en su volumen, como en su incidencia en posibles demoras, pues sin su exacta liquidación no pueden computarse. Respecto del gimnasio, se le atribuye el tratamiento de contrato independiente y tramitado como Orden de Cambio, no previsto en el Proyecto de obra inicial. Se tiene en consideración la partida económica y la incidencia en la ampliación de plazo que se refleja en el informe del perito judicial.

El perito judicial explica cómo en las Actas de obra se reflejaban continuadamente alusiones al retraso en la ejecución, retraso que "todos" reconocían. Igualmente, y como se pone de manifiesto por la propiedad, en numerosas actas de obra constan advertencias a Ielco por retrasos en la ejecución, en algunas de las cuáles Ielco se compromete a incrementar el ritmo o ampliar jornadas; destacándose las Actas 7, 24 a 27, 35, 41, 50 o 59. Todos los litigantes admiten que se incurrió en retraso en los primeros meses de obra atribuido a la actuación del entonces Jefe de Obra, don Florencio, que entonces fue sustituido por don Evelio, apreciándose a partir de ese momento una dinamización de los trabajos. También en correos electrónicos aportados se formulan reproches por la propiedad a la constructora con causa en el retraso.

Destaca igualmente el perito judicial cómo la cimentación de la obra, pese a las modificaciones generadas por dificultades aparecidas durante la excavación que obligaron a modificar las previsiones proyectadas, se concluyó cumpliendo los plazos previstos, sólo modificando el orden de finalización asignado a los bloques de viviendas. Y aprecia el problema una vez finalizada la cimentación, en el noveno mes de obra, a Octubre de 2018, por retraso en la intervención de otros oficios, ya que los distintos bloques deberían estar con más trabajos concluidos o en curso. Sin embargo, en el acta 36 de 6 de Noviembre de 2018, se describe que los bloques están en fase de ejecución de estructura, salvo el bloque 3. Antes de finalizar 2018, en el mes 11 de la obra, el equipo de obra podría haberse dimensionado mejor, ya que en ese momento podría recuperarse parte del tiempo perdido. Pese a ello, no sólo no se incrementaron los medios, sino que hasta el mes 14 de la obra, se sigue incrementando el retraso en la planificación. En Marzo de 2019, mes 14 de la obra, hay un 42% de obra ejecutada, cuando debería estar al 72% ejecutada según la planificación inicial. En definitiva, está objetivado un retraso en la ejecución de los trabajos respecto de las previsiones iniciales.

No se comparte la valoración de la sentencia, y se acogen las alegaciones del recurso, en cuanto a la prevalencia que se atribuye al informe del perito judicial, sobre el elaborado por doña Lidia, designada por Aedas, en cuanto la obligación de la propiedad de retribuir determinados trabajos descritos en las OCs que, pese a no estar firmadas, constan efectivamente realizados. Así como la incidencia que de esos trabajos en la ampliación de los plazos de ejecución, o si se quiere en la justificación de retrasos que se imputan a la constructora, precisamente aplicando un incremento temporal proporcional al incremento de porcentaje del volumen de obra apreciado por el perito.

El perito judicial, don Ángel Daniel, explica en juicio que, si bien examinó la obra dos años después de su conclusión, en atención a su experiencia profesional pudo realizar valoraciones sobre la realidad de determinadas partidas de obra incluidas en OCs no aceptadas por la propiedad, ni tampoco retribuidas. En su informe escrito se presenta una tabla excel diferenciando las OCs aceptadas o no, con descripción de los trabajos que comprenden y coste de valoración. Y explica detalladamente por qué decide incluir o no esas partidas de obra rechazadas por la propiedad, descartando aquéllas que, en su estimación, no reputa ejecutadas, o no son susceptibles de facturación o cobro independiente por referirse a trabajos subsumidos en otras unidades de obra, o que se presumen obligación de la contratista insertas en otras unidades de obra para su completa o correcta ejecución, o suponen rehacer determinados trabajos.

Tras el detalle de esos trabajos en el cuadro excel indicado, calcula que el volumen de obra así ejecutado supone un incremento de 943.117'75 €, y por ende un incremento del 9'49% sobre el PEC (Proyecto de Ejecución por Contrato) inicial. Y, trasladando proporcionalmente ese incremento al plazo de ejecución, de 18 meses (542 días), arroja un resultado de 52 días de retraso que no son imputables a la constructora Ielco. En ello incluye el aumento de plazo por modificaciones en la cimentación del Bloque 5.

En cuanto al retraso imputable a las lluvias, explica que uno y otro perito computan 12 o 23 días de lluvia según atiendan en el cómputo a días laborables o a dias naturales. Si bien, considerando que los plazos de obra se contabilizan por días naturales, considera que deben computarse 23 días de retraso por lluvias.

Estimando aceptada dicha valoración, y aplicando al cómputo del retraso, como lo hace la sentencia apelada, los criterios establecidos en el art. 162 del RGLCAP, se concluye que el periodo de retraso no imputable a la constructora alcanza un total de tres meses.

No se aplica moderación sobre la cuantía resultante de aplicar la cláusula penal pactada, pues no se aprecia la concurrencia de las pretendidas circunstancias excepcionales más allá de las que precisamente determinan la exoneración de imputación a la constructora de una porción del retraso en la ejecución de la obra, y que han sido ya valoradas.

Por todo lo expuesto, procede revisar la liquidación económica del contrato de arrendamiento de obra objeto del procedimiento, en la forma que resulta de las cuantías que, salvo error u omisión determinante de una eventual rectificación, resultan de las operaciones siguientes:

- Las certificaciones de obra 25 a 27, una vez vencidas las correspondientes retenciones, se cuantifican en 326.033'70, según reclamación planteada en la audiencia previa.

- La penalización procedente por retraso asciende a 269.885'78 €

- La sentencia apelada incluye entre los conceptos de obra a cargo de Ielco, por gastos de reparación de mortero posteriormente soportados por la propiedad, la cantidad de 43.326'48 €. Sobre dicha inclusión nada se dice en el recurso, por lo que debe ser soportada por Ielco.

- Sí se computan en la liquidación, como partidas asumidas por el perito judicial y reclamadas en el recurso mediante la pretensión de íntegra estimación de la demanda, los importes de 108'49 € y de 57.408'47 €, correspondientes a incremento de seguro de construcción e intereses de demora por la liquidación. Pues no existe causa que impida la aplicación de intereses moratorios sobre las certificaciones no atendidas números 25 a 27.

- No se aplican sobre las partidas adicionales costes indirectos ni gastos generales, explicando el perito que se entienden comprendidos en el PEM y en el PEC. Como tampoco los intereses devengados por una liquidación de contrato pendiente y no practicada a la fecha de presentación de la demanda, sin perjuicio de aplicar los intereses del art. 1108 Cc. desde la presentación de la demanda en virtud de la moderación del principio in illiquidis non fit mora.

Como conclusión, se acepta la liquidación propuesta por el perito judicial, en el apartado 14.8 de su informe, en cuya virtud la liquidación pendiente de abono asciende a 86.603'57 €, aplicando penalización por retraso de 269.885'78 €. Y computando un coste total de la obra, sin IVA, de 11.645.126'63 €, incluido incremento por OCs de 885.292'13 €, que sumando Gastos Generales y Beneficio Industrial totalizan 1.053.497'63 €, restando los ya abonados durante la obra, por lo que las OCs pendientes de abono ascienden a 125.765'25 €. Sin perjuicio de la retención por la propiedad, según lo expuesto, de 43.326'48 € por gastos de reparación de mortero.

QUINTO.-Quinto motivo de recurso. Consecuencias de acogerse los motivos de recurso. Costas procesales

Decae el quinto motivo de recurso, exclusivamente atinente a las pretendidas consecuencias que, sobre la imposición de costas, se produciría en caso de acoger cualquiera de las alegaciones del recurso.

La estimación del recurso, con estimación parcial de la demanda, determina la no imposición de costas en ambas instancias, ex arts. 394 y 398 L.E.c.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY