Sentencia Civil 89/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 856/2023 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los demandantes, con fundamento en la orden de suscripción de 345 títulos de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones I/2011, 8,25% del Banco Pastor, absorbido por Banco Popular en 2012, nuevamente creado como filial del último y completada la absorción en 2018, ahora Banco Santander, suscritas en fecha 22 de marzo de 2011 por los actores y la demandada por importe de 34.500 euros, y canjeados por acciones y amortizadas en junio de 2017, promueve demanda contra Banco Santander S.A., como sucesora de Banco Popular Español S.A., y este de Banco Pastor S.A., ejercitando acción indemnizatoria de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código civil por responsabilidad por asesoramiento negligente, al recomendar instrumentos financieros complejos y de un riesgo elevado sin hacer evaluación previa o adecuada del cliente e incumpliendo en la fase precontractual, contractual y postcontractual los deberes generales en el ámbito bancario, causando daño indemnizable en relación causal consistente en la pérdida del capital invertido, y formulan las pretensiones siguientes:

Se declare que Banco Pastor S.A., actualmente Banco Santander S.A., ha realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento en la contratación referida a los demandantes, así como la indemnización de los daños y perjuicios (ex. art. 1101 del Cc) causados a la parte demandante por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad.

Se condene a la demandada a satisfacer a los demandantes la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que se corresponden con el principal invertido de 34.500 euros, más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades que pudiera haber percibido esta parte como cupones o dividendos, aplicando idéntico interés a esas cantidades y devolución a la demandada de los títulos o acciones resultantes, en caso de existir.

Se condene a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó la demanda alegando que las operaciones realizadas por los demandantes habían sido la orden de valores de 22 de marzo de 2011 para la suscripción de 345 títulos de "obligaciones subordinadas necesariamente canjeables en acciones 8,25%", por un importe total de 34.500 euros, que fueron objeto de canje el 26 de enero de 2012 por 10.660 acciones de Banco Popular, ejecutado finalmente el canje en fecha 11 de febrero de 2012, con un valor de mercado en el momento del canje de 38.056,2 euros, al cotizar la acción a un valor de 3,57 euros, percibiendo la parte actora a lo largo de toda la inversión 2.141,42 euros en concepto de intereses y al vencimiento de la inversión, sumando el valor de las acciones y los intereses cobrados, obtuvo un beneficio de 5.700,62 euros; y se opuso a la acción de responsabilidad civil contractual ejercitada en la demanda alegando (i) la prescripción de la acción, (ii) la improcedencia de su ejercicio ante un supuesto incumplimiento precontractual de las obligaciones de información al haber dado cumplimiento Banco Pastor a las obligaciones de información y restante normativa aplicable al inversor minorista y (iii) la inexistencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para su estimación (inexistencia de pérdida efectiva -.daño efectivo y cuantificado- y ausencia de nexo causal entre la conducta de la demandada y el daño invocado por la parte demandante, por cuanto al canjear el producto litigioso por acciones, la parte actora habría obtenido beneficio).

Y destaca en su oposición a la demanda que las acciones en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas en enero de 2012 se han visto afectadas por la decisión de resolución de Banco Popular acordada administrativamente por las autoridades europeas y la demanda se interpone cuando el proceso de resolución de Banco Popular se acuerda y ejecuta al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas. El principio de recapitalización interna (bail-in) implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros (bonos contingentemente convertibles y obligaciones subordinadas) los que soporten las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas. La supuesta pérdida padecida no tiene como base la contratación de las obligaciones subordinadas, ni está relacionada con la información que se les proporcionó en el momento de suscripción del producto, sino que deriva del proceso de resolución acordado por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017, mediante el cual se amortizaron las acciones de las que eran titulares los hoy demandantes.

Asimismo, opuso la aplicación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de acciones.

Solicitó la íntegra desestimación de la demanda.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda y condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas, al considerar que a la consumación del contrato lo que realmente se produjo es un sustancial beneficio para los demandantes consistente en el mayor valor recibido en el canje, sin contar además los rendimientos derivados de las obligaciones mientras estuvieron operativas que ascendieron a 2.144'42 euros, de modo que a fecha de canje, 11 de febrero de 2012, no hay daño alguno, siendo a partir de dicha fecha imputable a los actores cualquier variación en el valor de las acciones por cuanto que podían disponer libremente de ellas a su voluntad sin restricción alguna y si posteriormente se produjo la pérdida de su valor, lo fue por causa de la decisión adoptada por la JUR e implementada por el FROB; que resulta aplicable a las acciones de Banco Popular adquiridas antes de la ampliación de capital la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, Banco Santander; y que ningún perjuicio económico se puede imputar a la demandada con fundamento en el incumplimiento de unos deberes u obligaciones que debían cumplirse con anterioridad a la contratación del producto cuestionado "Obligaciones Subordinadas Conv. 1/2011, l 8,25% del Banco Pastor, ahora Banco Santander, suscritas en fecha 22 de marzo de 2011", cuando este tuvo un desarrollo o vida normal, produciendo unos pingues beneficios a la fecha del canje y que si se perdieron, fue por causa ajena a dicha falta de información pues los actores bien pudieron en los años siguientes haber dispuesto de las acciones a su entero capricho, hechos y conductas que rompen el nexo causal entre agente y daño, según la teoría más admitida de la causación adecuada; todo ello al margen de considerar prescrita la acción ejercitada conforme a lo establecido en el art. 945 Cc. , en los términos expuestos por la demandada.

Solicitada aclaración de la sentencia por la parte demandante por omisión de la indicación del recurso que cabe interponer contra ella, el juzgado dicta auto en fecha 19 de septiembre de 2022 acordando haber lugar a aclarar la sentencia de fecha 15 de junio de 2022, en el sentido de haberse de indicar en la misma al final de su redacción, la siguiente mención: "Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual deberá formalizarse ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación".

CUARTO.-Los demandantes interponen sendos recursos de apelación contra los pronunciamientos de la referida sentencia alegando don Eutimio que debe reconocerse el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad, en concreto, el incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 79 de la LMV y arts. 60 y ss del RD. 217/2008 de 15 de febrero; todo ello en relación a la orden de suscripción de 345 títulos de Obligaciones Subordinadas Conv. 1/2011, 8,25% del Banco Pastor, ahora Banco Santander, suscritas en fecha 22 de marzo de 2011, entre la actora y la demandada por importe de 34.500 euros, con expresa condena en costas a la demandada en ambas instancias, por cuanto la actora, de perfil conservador y minorista, sin conocimientos en materia financiera o experiencia en inversiones de riesgo, adquirió los productos objeto de la presente litis, por recomendación directa de los empleados de la demandada quien o quienes les indicaron que se trataba de un producto sin riesgo, seguro y de alta rentabilidad, y no se recabó información para calificar su perfil inversor, que nunca había efectuado inversiones de riesgo, resultando infringida la normativa constituida por el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores. Asimismo, añade, que no responde la sentencia recurrida al vicio de la voluntad causado a la recurrente por la falta del deber de información que tenía la entidad financiera contratante que se mantuvo en el tiempo y en que se funda la demanda; que el daño es la pérdida de parte del capital invertido; y, en cuanto a la prescripción de la acción, que solo se puede considerar iniciado su plazo cuando el demandante tuvo pleno conocimiento de su situación personal, que, dado que lo que se alega es un vicio de la voluntad, no fue sino cuando se realizaron acciones tendentes a su aclaración y además esta fue interrumpida por las reclamaciones sostenidas en el tiempo intentando el demandante hacer valer su derecho tal como resulta del documento nº 13 de la demanda -acta de diligencias preliminares-. Concluye sus alegaciones exponiendo que el cumplimiento de la sentencia recurrida supondría una vulneración a su derecho de una tutela judicial efectiva, al mantenerse por la sentencia un reconocimiento de una deuda que por la demandante nunca se ha producido y vulnera su derecho a ser atendido en la realidad de sus manifestaciones, vulnerando su derecho a una tutela judicial efectiva.

Y la codemandante apelante, doña Reyes, alega el su recurso que la prueba practicada no ha sido debidamente valorada, incluso ignorada, vulnerándose así las normas sobre prueba y las reguladoras de la sentencia, ya que la sentencia de instancia concluye, sin suficiente fundamentación, que el consentimiento prestado por la recurrente ha sido emitido libremente, sin vicios en la formación de su voluntad, lo que se opone frontalmente al resultado de la prueba obrante en autos, que conduce a estimar que la adquisición de obligaciones subordinadas se realizó sin el suficiente conocimiento y voluntad de la recurrente, al haber prestado el consentimiento para la compra de obligaciones subordinadas, producto complejo, por error, sin una decisión libre y plenamente informada; y añade, que la sentencia no fundamenta la desestimación de sus pretensiones, conculcando con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución; en cuanto a la prescripción, solo se puede considerar iniciado su plazo cuando la parte tuvo pleno conocimiento de su situación personal, que dado que lo que se alega es un vicio de la voluntad no fue sino cuando se realizaron acciones tendentes a su aclaración y además esta fue interrumpida por las reclamaciones sostenidas en tiempo por la parte demandante, intentando hacer valer su derecho tal como resulta del documento nº 13 de la demanda -acta de diligencias preliminares-. Concluye sus alegaciones exponiendo que el cumplimiento de la sentencia recurrida supondría una vulneración a su derecho de una tutela judicial efectiva, al mantenerse por la sentencia un reconocimiento de una deuda que por la demandante nunca se ha producido y vulnera su derecho a ser atendido en la realidad de sus manifestaciones, vulnerando su derecho a una tutela judicial efectiva y solicita que se reconozca el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad, en concreto, el incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 79 de la LMV y arts. 60 y ss del RD. 217/2008 de 15 de febrero; todo ello en relación a la orden de suscripción de 345 títulos de Obligaciones Subordinadas Conv. 1/2011, 8,25% del Banco Pastor, ahora Banco Santander, suscritas en fecha 22 de marzo de 2011, entre la actora y la demandada por importe de 34.500 euros, con expresa condena en costas a la parte demandada en ambas instancias.

QUINTO.-La acción ejercitada en la demanda por los dos demandantes es una acción de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 1101 del CC (responsabilidad contractual), no una acción de nulidad de la adquisición por error vicio en el consentimiento del artículo 1265 del CC, y es sobre la acción ejercitada sobre la que se pronuncia la sentencia recurrida, por lo que ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva pueden hacer valer los demandantes.

Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Si la inversión resulta favorable al inversor, no hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización.

La acción ejercitada en la demanda fue, como acabamos de exponer, la de responsabilidad contractual del banco demandado e indemnizatoria de daños y perjuicios (se argumenta en aquella que el incumplimiento de las obligaciones y deberes de información lealtad y diligencia, recogidos en la normativa que alude, tiene su consecuencia natural en la acción de responsabilidad del artículo 1.101 del CC y que ese incumplimiento de la entidad emisora de los productos ocasionó un perjuicio, conllevando, a tenor del citado artículo, una indemnización por los daños ocasionados por las pérdidas del capital invertido); no se ejercitó acción de nulidad por error vicio del consentimiento en la adquisición y canje de los productos financieros; de modo que la congruencia de la sentencia no ofrece duda.

SEXTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de septiembre 2024, asuntos acumulados C-779/22, C-775/22 y C-794/22, Banco Santander, se refiere a los tres asuntos prejudiciales planteados por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la disolución del Banco Popular y adquisición por el Banco Santander, en concreto, a la cuestión sobre la legitimación activa en el marco de un proceso de reestructuración bancaria en relación con la suscripción de determinados productos financieros.

En los supuestos en los que se plantean las tres cuestiones prejudiciales por el Tribunal Supremo se trata de inversores del Banco Popular Español S.A., que demandan al Banco Santander S.A., en su calidad de sucesora de aquel en el proceso de reestructuración bancaria. Los adquirentes de esos productos financieros ejercitaron acciones de nulidad de los contratos y de restitución del precio abonado y/o acciones para que se declare la responsabilidad de la entidad bancaria con el fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de las pérdidas sufridas como consecuencia de dicha adquisición, en virtud de la normativa comunitaria sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores o de las normas generales de la contratación. Las acciones se fundamentaban en un vicio del consentimiento provocado por la información defectuosa y errónea proporcionada al comercializarse los productos financieros.

La cuestión C-779/22, planteada en el auto del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022, se refiere a participaciones preferentes que se convierten en acciones antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución al Banco Popular. La cuestión C-775/22, planteada en auto de la misma fecha del Tribunal Supremo, se refiere a una acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas emitidas por Banco Popular ejercitada con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, acordadas en el procedimiento de resolución del Banco Popular. Las acciones resultantes de esa conversión de las obligaciones subordinadas fueron inmediatamente transmitidas a Banco Santander, sin haber sido objeto de amortización. La cuestión C-794/22, planteada en auto del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022, versa sobre comercialización de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco, convertidos en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución.

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) ya había resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso de Banco Popular S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios y darían lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración del contrato.

En la sentencia de 5 de septiembre de 2024, Banco Popular/Banco Santander, asuntos acumulados C-779/22, C-775/22 y C-794/22, que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en autos de 15 de diciembre de 2022, el TJUE declara, en el mismo sentido que la sentencia de 5 de mayo de 2022, que las disposiciones de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, se oponen a que los adquirentes de los instrumentos de capital distintos de acciones, pero ya convertidos en acciones de Banco Popular antes de su resolución, puedan ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

Así, la interpretación y aplicación de los artículos 34, apartado 1, letras a) y b), 53, apartados 1 y 3 y 60, segundo párrafo, letras b y c) de la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de las acciones indemnizatorias, de restitución o resarcitorias en los diferentes casos, tanto si se trata de contratos de suscripción de acciones de Banco Popular adquiridas antes del proceso de reestructuración y afectadas por dicho proceso, como si se trata de instrumentos de capital adquiridos y convertidos en acciones de Banco Popular antes de la resolución y que en el marco de esta fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de recapitalización interna del banco, o como si se trata de obligaciones subordinadas convertidas en acciones de Banco Popular e inmediatamente transmitidas al Banco Santander sin amortización, habiéndose despejado las dudas que se habían suscitado a la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto de aquellos casos, similares pero no idénticos, de adquisición de instrumentos de capital después convertidos en acciones afectadas por el proceso de reestructuración; y ello porque tales instrumentos de capital no pueden ser considerados como obligaciones vencidas o pasivos devengados a los efectos de considerarse liberados conforme a las previsiones de los citados preceptos de la Directiva, si no se quiere frustrar el procedimiento de resolución y los objetivos de la misma y que retroactivamente los accionistas dejen de soportar las pérdidas en los términos del artículo 34, apartado 1, letras a) y b) de la Directiva.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 113/2025, de 22 de enero, en un supuesto similar al que analizamos, argumenta lo siguiente:

"Incidencia de la doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 en la resolución del recurso de casación.

1. Con posterioridad a la formulación del recurso de casación, el Tribunal de Justicia de la UE dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 (C-410/20 ), que interpreta la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , que establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, al amparo de la cual se llevó a cabo la resolución de Banco Popular.

El día 7 de junio de 2017, la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobó el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15); la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular; y el FROB adoptó las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de resolución (BOE de 30 de junio de 2017).

El instrumento de resolución adoptado consistió en la venta del negocio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador, el Banco Santander, que las adquirió por el valor de un euro. Para ello el art. 6 de la decisión de la JUR acordó lo siguiente: a) amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular (las acciones existentes); b) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución, en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; c) amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y d) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».

2. El artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece lo siguiente:

«1. Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:

» a) que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;

» b) que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas de acuerdo con el orden de prelación de sus créditos en virtud de los procedimientos de insolvencia ordinarios, salvo que la presente Directiva establezca expresamente otra cosa [...]».

El artículo 53, apartados 1 y 3, de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:

«1. Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad de resolución ejerza una competencia contemplada en el artículo 59, apartado 2, letras e) a i), y en el artículo 63, apartado 1, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación, surta efecto y sea vinculante de forma inmediata para la entidad objeto de resolución y para los acreedores y accionistas afectados.

[...]

»3. Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior».

El artículo 60, apartado 2, letras a ), b ) y c), de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:

«2. En caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice:

» a) la reducción del importe principal será permanente, sujeta a toda reevaluación de conformidad con el mecanismo de reembolso del artículo 46, apartado 3;

» b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización;

»c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3».

Y el artículo 64, apartado 4, letra b), de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:

«4. Las competencias recogidas en el apartado 1, letra d), y en el apartado 3, letra b), no afectarán:

[...]

» b) de conformidad con los artículos 69, 70 y 71, a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma».

3. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 ), al responder a una cuestión prejudicial que guardaba relación con los efectos de la decisión de resolución del banco respecto de las acciones previamente adquiridas en el marco de una OPS, declaró que la Directiva 2014/59 se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

En definitiva, el TJUE concluye que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad».

4. Esta Sala Primera del Tribunal Supremo tenía alguna duda sobre la incidencia de la doctrina contenida en esa sentencia del TJUE al presente caso, en que las participaciones preferentes adquiridas por la Sra. (...) el 7 de mayo de 2010 eran instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por una filial de Banco Popular (BPE Preference International Limited), que antes de la decisión de resolución del banco se habían canjeado, primero, por bonos subordinados obligatoriamente convertibles (marzo de 2012) y más tarde, por acciones de Banco Popular (2014).

Las dudas guardaban relación con la interpretación de los artículos 53.3 y 60.2.b) de la Directiva 2014/59 , y en concreto con qué debía entenderse por «pasivo no devengado», con vistas a descartar que aquellas participaciones preferentes convertidas en subordinadas y luego en acciones, antes de la decisión de resolución de Banco Popular, no tienen esa condición de «pasivo no devengado». Esto es: si el crédito o derecho que surgiría de la condena a restituir como consecuencia de la nulidad de la adquisición de un instrumento de capital (participaciones preferentes) que acabó convirtiéndose en acciones antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución al Banco Popular (7 de junio de 2017), sería un pasivo afectado por la previsión de los arts. 53.3 y 60.2.b) de la Directiva 2014/59 .

Eso motivó la formulación de la cuestión prejudicial al TJUE, que ha sido resuelta por sentencia de 5 de septiembre de 2024 (asuntos acumulados C-775/22 , C-779/22 y C-794/22 ). Esta última sentencia aclara que los mencionados artículos ( arts. 34.1.a ) y b ); 53.1 y 3 ; y 60.2.b) de la Directiva 2014/59 ) «no se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».

Con ello el Tribunal de Justicia deja claro que los pasivos que pudieran derivar de la eventual nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones, antes de la decisión de resolución de Banco Popular) en ningún caso formarían parte de esos «pasivos ya devengados» a los que se refiere la exclusión de los efectos liberatorios de la amortización contenida en el artículo 60.2.b) Directiva 2014/59 , ni de las obligaciones o reclamaciones ya vencidas en el momento de la Decisión de resolución a que se refiere el artículo 53.3 Directiva 2014/59 . Razón por la cual en nuestro caso la Sra. (...) carece de legitimación para la acción que ejercita frente a Banco Santander. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito que comercializó las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones), o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias han privado a las pretensiones de la demandante -ahora recurrente en casación- del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, «la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor», de donde resulta «que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma» ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 y de 12 de mayo de 2022, (C- 556/20 )".

SÉPTIMO.-En el caso aquí examinado, la parte demandante adquirió en fecha 22 de marzo 2011 obligaciones subordinadas de Banco Pastor S.A., luego Banco Popular Español S.A., y finalmente Banco Santander S.A., en concreto, 345 títulos de "obligaciones subordinadas necesariamente canjeables en acciones 8,25%", por un importe total de 34.500 euros, que fueron objeto de canje el 26 de enero de 2012 por 10.660 acciones de Banco Popular, ejecutado finalmente el canje en fecha 11 de febrero de 2012, con un valor de mercado en el momento del canje de 38.056,2 euros, al cotizar la acción a un valor de 3,57 euros, percibiendo la parte actora a lo largo de toda la inversión 2.141,42 euros en concepto de intereses y al vencimiento de la inversión, sumando el valor de las acciones y los intereses cobrados, obtuvo un beneficio de 5.700,62 euros, si bien las referidas acciones, mantenidas por los demandantes, fueron posteriormente amortizadas, en junio de 2017, a 0 euros, perdiendo todo su valor las acciones de los demandantes, al haber acordado el día 7 de junio de 2017, las autoridades europeas, la resolución de Banco Popular: la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A., adoptado por la Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución (JUR).

El instrumento de resolución adoptado consistió en la venta del negocio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador, el Banco Santander, que las adquirió por el valor de un euro. Para ello el art. 6 de la decisión de la JUR acordó lo siguiente: a) amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular (las acciones existentes); b) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución, en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; c) amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y d) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».

La acción ejercitada en la demanda, de responsabilidad contractual en la comercialización del producto ofertado a la actora denominado "obligaciones subordinadas necesariamente canjeables en acciones", canjeado a su vez en "acciones" de Banco Popular (sucesor de Banco Pastor y sucedido por Banco Santander), tenía como presupuesto el negligente cumplimiento de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, y la acción de indemnización de los daños y perjuicios irrogados por tales adquisiciones se concretaba en la devolución a la parte actora del capital invertido en la adquisición con la minoración de rendimientos obtenidos, obedeciendo la supuesta pérdida de la inversión, no a la contratación de los productos financieros, ni a la información que se le proporcionó en el momento de suscripción del producto, sino, al proceso de resolución acordado por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017, mediante el cual se amortizaron las acciones de las que eran titulares los hoy demandantes-apelantes, pues, en otro caso, era imposible sostener que la inversión le produjo daño por cuanto en el momento de finalizar la inversión con el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Banco Popular, los demandantes había obtenido una plusvalía (beneficio).

La acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, tenía su fundamento, por tanto, en la pérdida de la inversión, no en la contratación de los productos financieros, ni en la información que se le proporcionó a la demandante en el momento de suscripción del producto, sino en la depreciación del valor de las acciones canjeadas y su posterior amortización derivada del proceso de resolución acordado por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017, mediante el cual se amortizaron las acciones de las que eran titulares los hoy demandantes-apelantes, pues lo acaecido con posterioridad al canje de las obligaciones subordinadas por acciones no guardaba relación con la contratación de estas, ni con la información que se le hubiere podido suministrar u omitir en el momento de su adquisición o en el de producirse la conversión en las acciones.

La parte demandante, por tanto, fundaba su demanda en el presupuesto de que los adquirentes de tales instrumentos de capital de Banco Popular Español S.A., podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio, como reiteran las resoluciones del Tribunal Supremo, ha excluido ahora el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El presupuesto de las acciones ejercitadas ha desaparecido a raíz de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024. Y la Directiva 2014/59 impide, como concluye el TJUE, el ejercicio de una acción indemnizatoria, de restitución o resarcitoria en los diferentes casos contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución; de modo que desaparece ese presupuesto esencial de las acciones ejercitadas en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones de la parte demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que, como reitera la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, sentencias nº 1547/2024, de 19 de noviembre y nº 1509/2024, de 12 de noviembre, y las que en estas se citan), por mandato del artículo 4 bis de la LOPJ, debe aplicarse la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, «la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor», de donde resulta «que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma» ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20).

En consecuencia, en el supuesto analizado, la suscripción de aquellas obligaciones subordinadas canjeadas por acciones con anterioridad a la resolución de Banco Popular por la JUR de 7 de junio de 2017, y la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone la desestimación de los recursos de los dos demandados, declarando la falta de legitimación activa y pasiva y consecuente falta de acción para el ejercicio de la parte demandante de las acciones y pretensiones deducidas en la demanda frente a la entidad sucesora de Banco Popular en el proceso de reestructuración bancaria.

OCTAVO.-En lo relativo a las costas de ambas instancias, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, las dudas de derecho que suscitaba la controversia hasta que se han dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las sentencias de 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20, y 5 de septiembre de 2024 en los asuntos acumulados C-779/22, C-775/22 y C-794/22, con sentencias de los tribunales de uno y otro signo, aconseja que en aplicación de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en ambas instancias, conclusión a la que igualmente se llega si se aplica el criterio asumido en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de considerar que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.