Sentencia Civil 128/2026 Audiencia Provincial Civil nº 14 de Madrid, Rec. 1058/2024 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-En el presente proceso se ejercita por la parte actora principal acción de resolución contractual y reclamación de cantidad en relación con el contrato de ejecución de obra con aportación de materiales de fecha 12 de diciembre de 2018, suscrito con la demandada en sus respectivas posiciones de contratista y promotora, cuyo objeto era la ejecución de obras de rehabilitación del edificio sito en la Avenida de Manoteras nº 12 de Madrid. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones contractuales derivadas de la Adenda al contrato de 14 de mayo de 2020, a lo que se opuso la demandada, formulando al tiempo demanda reconvencional frente a la actora, en reclamación de cantidad.

La mercantil reconvenida se ha opuesto a la demanda reconvencional.

La sentencia de primera instancia, atribuyendo el incumplimiento contractual a la parte actora, ha estimado parcialmente la demanda principal, condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 4.989.743,45 euros, y ha estimado parcialmente la demanda reconvencional, condenando a la reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de 1.956.931,55 euros.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, interponiendo sendos recursos de apelación, que se examinarán por separado.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR SACYR, DEMANDANTE Y DEMANDADA-RECONVENCIONAL.

El recurso se articula con base en los siguientes motivos, precedidos de un previo:

Primero: El Juzgador a quoha valorado la prueba practicada de forma errónea, ilógica y arbitraria, lo que le llevó a concluir (i) que Sacyr no cumplió el Hito del 26 de junio; (ii) que el reiterado impago de M12 del importe de 400.000 euros estaba justificado, y (iii) que por tanto la resolución del Contrato instada por Sacyr no era conforme a Derecho.

Segundo: El Juzgador a quoha valorado la prueba practicada de forma errónea, ilógica y arbitraria respecto de la existencia de indefiniciones y alteraciones de la obra imputables a M12 que causaron retrasos en la misma.

Tercero: El Juzgador a quoha valorado la prueba practicada de forma errónea y arbitraria respecto de los importes acreditados en la liquidación del Contrato.

Cuarto: La Sentencia ha alcanzado una conclusión arbitraria e ilógica sobre los vicios, defectos y sobrecostes por terminación de la obra reclamados en la Reconvención.

Quinto: La Sentencia ha alcanzado una conclusión arbitraria e ilógica sobre los costes adicionales de servicios de terceros reclamados en la Reconvención.

Sexto: La Sentencia ha alcanzado una conclusión arbitraria e ilógica sobre los costes financieros reclamados en la Reconvención.

1.- Primer motivo. Cumplimiento del hito del 26 de junio, injustificado impago del importe de 400.000 euros, resolución conforme a Derecho.

I.- Alega la demandante apelante que la sentencia incurre en errores esenciales al valorar la prueba:

1- Le atribuye erróneamente haber firmado el acta de comprobación de 26 de junio de 2020 (doc. 23 de la demanda) en la que se consignaba que el hito contractual no estaba completado, cuando ni firmó el acta ni prestó su conformidad expresa ni tácita; además, el acta se firmó a las 13 horas, cuando Sacyr disponía hasta las 24:00 horas para finalizar el hito.

2. Las actas notariales de agosto y octubre de 2019 que la sentencia toma en consideración son irrelevantes por ser anteriores a la formalización de la Adenda de 14 de mayo de 2020, donde se redefinieron las obligaciones de las partes y los hitos temporales.

3. La sentencia solo tiene en cuenta las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada, que constataron el estado de la obra antes del término de la jornada.

4. La sentencia interpreta erróneamente el listado de defectos elaborado por la dirección facultativa de fecha 30 de julio de 2020 (doc. 23 de la demanda) cuando considera que se corresponden con elementos del hito parcial 1, pues se trata de una lista de repasos propios de obra en ejecución y, en concreto, de las 34 incidencias que se recogen, dos (A02 y A03) estaban cerradas, doce (A04 a A16) están fechadas antes del hito, varias corresponden a otras plantas, once fotografías del 26 de junio no fueron incorporadas al Acta de ese día y nueve fotografías (de 7 y 9 julio) reflejan remates de acabado normales, y así lo constata su perito.

5. La sentencia omite totalmente el informe de su perito, que acredita el cumplimiento del hito, pues a la fecha la planta tercera completa estaba terminada (oficinas, aseos, vestíbulo), los accesos al edificio finalizados a excepción del mostrador y tornos, no instalando las puertas en prevención de daños, las zonas comunes de la planta sexta estaban terminadas y la única incidencia fue el revestimiento de "chapa deployé" importada de Italia, que se retrasó por el COVID.

6.- También omite valorar el correo del 3 de julio de 2020 (doc. 18) enviado por el Project Manager de la demandada, en el que expresa: "Así sí, sin entrar en remates, este era el estado esperado"; el acta notarial de 30 de julio de 2020 (doc. 20), en la que el notario da fe de que la planta tercera estaba terminada y apta para uso, y las testificales propuestas por Sacyr de D. Argimiro y D. Carlos Daniel, que acreditan el cumplimiento del hito.

II.- La resolución de este primer motivo exige partir del hecho incontestable de que, a tenor de la Adenda al contrato de ejecución de 14 de mayo de 2020, el incremento adicional de precio de 800.000 euros pactado en la estipulación cuarta (forma de pago del incremento del precio) apartado (ii), estaba condicionado al cumplimiento del nuevo plazo de finalización de la obra, fijado el 14 de agosto de 2020, que resultó incumplido, pero también al cumplimiento del programa de trabajos actualizado que, a tenor de la estipulación quinta, presentaba tres hitos parciales, expresamente calificados como esenciales, todos ellos con fecha límite de 26 de junio de 2020:

(i) Finalización de una planta (a elegir por Sacyr) completa, oficinas, aseos y vestíbulo, con la única excepción de la jardinería de la terraza.

(ii) Finalización de accesos al edificio desde Avenida de Manoteras. Estructura de la plataforma de acceso y vestíbulo de entrada con todos sus acabados y elementos con la única excepción del mostrador y las tomas de control de accesos que estarán completamente terminados el 15 de julio de 2020.

(iii) Finalización de zonas comunes de planta 6, incluyendo terraza.

Se pacta también que, en tanto no se finalicen los trabajos previstos en los referidos hitos parciales, la propiedad mantendrá en suspenso el pago del importe previsto en la cláusula (ii), detrayendo la suma de 3.000 euros por cada día de retraso respecto de la referida fecha de 26 de junio de 2020.

La finalidad del establecimiento de esos hitos, a tenor de la misma estipulación, era permitir la comercialización del edificio por parte de la propiedad.

Por tanto, corresponde a la parte demandante, que alega haber cumplido esos hitos esenciales en el plazo pactado, la carga de probarlo ( artículo 217 LEC).

III.- Tiene razón la apelante cuando señala que la sentencia yerra al estimar que la actora firmó el acta de comprobación de 26 de junio de 2020 y que las actas notariales de agosto y octubre de 2019 son anteriores a los nuevos pactos convenidos en la Adenda de 14 de mayo de 2020, pero salvo en estos dos puntos, no podemos convenir con el resto de las alegaciones efectuadas en este punto del recurso, pues no consideramos que la Juez a quo haya valorado incorrectamente la prueba practicada.

A tenor del acta de comprobación citada -que no fue firmada por la hoy actora pero sí por la propiedad, el Project Manager, la dirección de obra, la dirección de obra de instalaciones y la dirección de ejecución de obra- y de las fotografías acompañadas, resulta que ese día 26 de junio de 2020 faltaban por ejecutar los siguientes trabajos:

-en el lobby planta baja: colocar puertas abatibles de vidrio de acceso al lobby, trabajos de pintura en techos y paramento vertical, colocar registros de instalaciones en falso techo, finalizar listonado de celosía sobre panelado, finalizar listonado de celosía en estructura metálica;

-en la planta tercera: pintura y limpieza en aseos;

-en la planta sexta terraza: colocación de celosía de deployé.

En cuanto al documento de control de inspección de fecha 9 de julio de 2020 (doc. 24 de la demanda), si bien es cierto que dos de las incidencias (A02 y A03) estaban cerradas a esa fecha, todas las demás corresponden a los hitos del 26 de junio de 2020, lobby planta baja, planta tercera y planta sexta; aquí se incluyen también aquellas incidencias cuyas fotografías se tomaron antes del 26 de junio pero que a la fecha del documento se consignan como "pendientes". Porque, como correctamente señala la sentencia, las obras debían concluirse íntegramente conforme a los niveles de calidad exigidos, tanto desde el punto de vista estructural como de acabados, máxime teniendo en cuenta el propósito esencial del acuerdo, que era permitir el inicio de la comercialización del edificio sin más demoras.

Frente a estos datos objetivos no puede prevalecer la opinión del perito de la parte actora, Sr. Fulgencio, que considera en su informe que las obras asociadas a los tres hitos parciales estaban terminadas "bajo parámetros técnicos razonables", lo que implica una opinión subjetiva y el reconocimiento implícito de que no estaban objetiva y totalmente terminadas. También es de destacar que en el propio informe se señala que muchos de los trabajos pendientes se terminaron en fechas posteriores al 26 de junio: así ocurre, por ejemplo, con las puertas de entrada, el vestíbulo de acceso a los ascensores, el muro cortina de cerramiento o la chapa deployé.

Hay que recordar que estos tres hitos se calificaron expresamente como esenciales, lo que pone de relieve la importancia que para la propiedad tenía la correcta y total terminación de los trabajos asociados a dichos hitos y en esa fecha.

Por otra parte, la opinión del perito de la actora resulta contradicha por la pericial de la parte demandada, que enumera las distintas incidencias o anomalías reflejadas en el acta de comprobación de 26 de junio de 2020 y en el documento de control de inspección de 9 de julio de 2020, señalando que, en la fecha de referencia, las obras no estaban acabadas en la medida que existían elementos ejecutados sin seguir las especificaciones, multitud de defectos y errores no resueltos y toda suerte de repasos de obra pendientes de ejecutar.

Abundan en estas consideraciones los testigos Sres. Jesús María y Maximino, cuyas declaraciones la Juez de instancia valora acertadamente como determinantes, ya que pertenecen a la empresa IC-10 Proyectos Técnicos y Construcciones SL, encargada de terminar la obra tras el abandono de la actora.

Por lo demás, el resto de la prueba que la apelante señala como no valorada por la sentencia carece de suficiente entidad para sustentar la tesis del cumplimiento en plazo mantenida en la demanda: las testificales de sus testigos, por resultar contradichas por las declaraciones de los testigos contrarios; el mensaje enviado por el Project Manager el 3 de julio de 2020, por referirse a un único elemento del lobby; el acta notarial de 30 de julio de 2020, por reflejar el estado de la obra un mes después de la fecha de referencia.

Por tanto, si la actora no cumplió los hitos parciales a fecha de 26 de junio de 2020 ni finalizó la obra en el plazo pactado, que vencía el 14 de agosto de 2020, es clara la improcedencia de la reclamación del precio adicional de 800.000 euros.

2.- Segundo motivo: error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de indefiniciones y alteraciones de la obra imputables a M12 que causaron retrasos en la misma.

Alega la apelante que el razonamiento de la sentencia de que las obras "en ningún caso habrían podido finalizarse a tiempo" es irrelevante, porque la resolución contractual no se fundamenta en el estado de avance de la obra, sino en el impago de los 400.000 euros que la propiedad debió pagar el 28 de julio de 2020. Pero añade a continuación que ha acreditado la existencia de indefiniciones y alteraciones imputables a la propiedad hasta en 36 unidades de obra que afectaron a la normal ejecución del contrato y cuya realidad acredita el informe pericial del Sr. Fulgencio, destacando la falta de definición de las "sobrecargas y espesores de la solera pulida y acabados del sótano 1 y planta baja" o de la estructura del Centro de Transformación, incidencias que afectaban a elementos estructurales cuya indefinición impedía a la contratista la continuidad de la obra.

Se aprecia en la articulación del motivo una evidente incongruencia, pues tras alegar que el debate sobre el retraso es irrelevante porque la resolución contractual se produjo por el impago de 400.000 euros, a continuación, desarrolla la existencia de retrasos que afectaban a elementos estructurales, imputables a la demandada y que le impidieron cumplir en plazo, de modo que parece admitir que el retraso sí es determinante.

Desde luego, el motivo esgrimido en la comunicación de resolución contractual de fecha 12 de agosto de 2020, estructurada a modo de demanda, es el impago de la cantidad de 400.000 euros, y ya hemos visto que el incumplimiento del hito de 26 de junio de 2020 permitía a la propiedad suspender el pago de dicha cantidad a su vencimiento. Pero, además, también se pacta en la Adenda que el pago del importe adicional de 800.000 euros estaría condicionado al cumplimiento por el contratista del nuevo plazo final de la obra, fijado el 14 de agosto de 2020, de modo que, llegada dicha fecha, si la obra no estuviera terminada en condiciones para la emisión del certificado final de obra, ese importe adicional no se adeudaría y lo pagado debería ser devuelto por el contratista.

Que la obra no podía estar terminada en esa fecha lo viene a reconocer implícitamente la propia parte actora, al atribuir a la propiedad la responsabilidad del retraso por la existencia de errores e indefiniciones en distintas unidades de obra.

Esta alegación, por otra parte, choca con lo consignado por la propia demandante en la estipulación tercera de la Adenda: "EL CONTRATISTA, tras el análisis de toda la documentación contractual y técnica, así como teniendo en cuenta todo lo sucedido durante la ejecución de las obras y la situación actual, manifiesta que las modificaciones introducidas mediante la presente ADENDA son adecuadas y suficientes para llevar a buen término las obras, en los nuevos plazos acordados y que luego se dirán.

Por lo tanto, en adelante, en el caso de que durante la ejecución de las obras le surgiera al CONTRATISTA alguna duda, que se limitará a cuestiones de detalle, el CONTRATISTA planteará la duda a la Dirección Facultativa junto con una propuesta de solución, de tal modo que si en cinco (5) días la Dirección Facultativa no ha dado una respuesta, el CONTRATISTA aplicará su solución que, en todo caso, deberá cumplir con la calidad, el coste y los plazos del Proyecto".

Si la entidad contratista, tras analizar toda la documentación contractual y técnica y con pleno conocimiento de las obras, expresó su conformidad con la documentación y su suficiencia para llevar a buen término las obras, resulta insólito que al poco tiempo considere que dicha documentación presentaba graves "indefiniciones" causantes del retraso en la ejecución.

Es cierto que el perito Sr. Fulgencio identifica en su informe diversas incidencias en este sentido, si bien explica con detalle únicamente la cuestión de los acabados de suelos en plantas sótano 1 y baja y la verificación de las cargas muertas que, según resulta de las comunicaciones entre las partes transcritas en el informe, se planteó por Sacyr el 16 de julio y no se solucionó hasta el 6 de agosto.

Efectivamente, es posible que la demora en la resolución de dicha incidencia este retraso retardara la ejecución pero, con independencia de que la propiedad finalmente eximió a la actora de la ejecución de esta partida, se trata de una incidencia que no puede explicar el retraso global acumulado en que incurrió la contratista, constatado con el acta notarial de presencia del 18 de agosto de 2020, que refleja el estado de la obra cuatro días después de la fecha pactada para el otorgamiento del certificado final de obra, evidenciando un retraso generalizado que no puede atribuirse a esta única incidencia constructiva.

Tampoco a la otra incidencia referida en el recurso, la situación del centro de transformación, que en todo caso afectaría a dicho elemento, situado en el exterior del edificio, como declaró el perito de la demandada Sr. Juan.

Resulta relevante constatar que la entidad que sustituyó a la actora para la terminación de las obras invirtió nada menos que ocho meses en ello, sin que se hubieran introducido mejoras o ampliaciones, como declararon los testigos Sres. Jesús María y Mariano, quedando 1.294.604,89 euros pendientes de ejecutar, según el perito de la demandada.

Convenimos, por tanto, con la sentencia apelada en cuanto estima que, cuando se resuelve el contrato a tan solo dos días para la finalización del plazo de ejecución (14 de agosto de 2020), el estado de las obras evidenciaba que en ningún caso hubieran podido finalizarse a tiempo, resultando improcedente el pago del importe adicional de 800.000 euros.

3.- Tercer motivo: error en la valoración de la prueba respecto de la liquidación del contrato.

De los distintos conceptos que le reconoce la sentencia, discute la apelante los siguientes: a) retenciones en garantía, b) certificación del mes de agosto y c) material acopiado en obra.

a) La sentencia condena a la demandada a la devolución de 257.151,51 euros por las retenciones practicadas sobre los trabajos posteriores a la firma de la Adenda, pero no reconoce las practicadas por los trabajos anteriores, por importe de 511.455,74 euros. Esta cantidad fue objeto de ampliación posterior a la demanda y fue admitida por el Juzgado, aunque no se incluyó en la sentencia, rechazándose la solicitud de subsanación formulada al respecto mediante Auto de fecha 2 de febrero de 2024.

La parte apelada se opone alegando que ese importe adicional carece de soporte documental, pero lo cierto es que con el escrito de ampliación la parte actora acompañó la relación de certificaciones por las correspondientes retenciones, por lo que deberá incluirse en la condena el importe reclamado.

b) La sentencia valora la certificación del mes de agosto en 208.526,77 euros con arreglo al criterio de la dirección facultativa, valoración que discute la apelante con base en la que efectúa su perito, que asciende a 554.202,637 euros.

Esta pretensión no puede aceptarse. En primer lugar, porque corresponde a la dirección facultativa la aprobación de las certificaciones (Cláusula 4). En segundo lugar, porque la valoración del perito de la actora ha sido criticada por el perito contrario, con criterios que se consideran razonables. Así, en relación con cada uno de los capítulos analizados, señala que en el informe del Sr. Fulgencio no se expresan las mediciones en que basa su valoración, lo que debe ser el elemento diferencial ya que no hay discrepancia en cuanto a los precios unitarios; que en muchos casos las diferencias se tienen por acreditadas con base en simples facturas proforma; que se desechan las valoraciones de la dirección facultativa por no considerarlas acreditadas; que se basa en fotografías que en muchos casos ni siquiera se aportan; que se alteran los propios valores defendidos por Sacyr, desconociéndose su origen. En general, pone de manifiesto en la valoración del perito de la actora gran cantidad de omisiones, inconsistencias, criterios e importes no justificados y errores de todo tipo.

Las claras y sustanciales discrepancias entre ambos informes periciales, unidas a que la carga de la prueba corresponde a la parte demandante ( artículo 217 LEC) , impiden considerar acreditado el importe reclamado.

c) La apelante critica la "solución salomónica" que la sentencia da a la cuestión del valor de los materiales acopiados en obra, otorgando el 50% de la cantidad reclamada ante las discrepancias entre los peritos de ambas partes, considerando que se ha de conceder el importe total. Crítica que suscribe también la parte apelada, si bien estimando que la solución, ante la falta de prueba de la cantidad reclamada por Sacyr, ha de ser condenar por el importe reconocido por dicha parte, de acuerdo con la valoración efectuada por la dirección facultativa y el project manager.

Esta es, efectivamente, la solución procedente.

Analizando ambos informes periciales, resulta que el perito de la demandada pone de manifiesto que la discrepancia entre las partes no radica tanto en los materiales, sus especificaciones y cantidades, como en el precio, que debería justificarse con las facturas de compra y la acreditación de que su destino es la obra en cuestión, consideración que parece del todo razonable. Sin embargo, señala este perito que la documentación aportada por la actora adolece de esta justificación, hasta el punto de que, a juicio de este perito, la actora únicamente acreditaría correctamente acopios por importe de 1.719 euros.

Partiendo de esa consideración, resulta que el perito de la actora da por buena, sin más explicación, la justificación de acopios que fueron rechazados porque en las facturas no se especificaba la obra, la base de cálculo era incorrecta o no se aportaban facturas, lo que impide tener por acreditada la cantidad reclamada por la parte actora.

En este momento nos limitaremos a desestimar la pretensión de la apelante, por exigencias del principio de la prohibición de la "reformatio in peius", sin perjuicio de lo que se resolverá al estudiar el recurso de la parte demandada.

4.- Cuarto motivo: vicios, defectos y sobrecostes por terminación de la obra reclamados en la reconvención.

La apelante rechaza el criterio seguido por la sentencia para resolver la reclamación de vicios, defectos y sobrecostes de la reconvención mediante una operación aritmética, restando del importe total abonado para finalizar la obra (3.482.989?34 euros) el importe de la obra pendiente de ejecución (1.640.280?75 euros) y el de las órdenes de cambio no reclamables (164.381,60 euros), considerando el resultado el importe de sobrecostes y reparación de defectos (1.678.326,99 euros). Entiende la apelante que no se han acreditado los supuestos vicios y defectos porque no es correcta la metodología seguida por el perito de la reconviniente, que ha atendido a la generación de órdenes de cambio y que tampoco se han acreditado los supuestos sobrecostes, al existir divergencias entre la obra pendiente al abandonar Sacyr y la obra certificada, siendo imposible comprobar las partidas concretas, mediciones y precios unitarios aplicados a cada uno de los trabajos por IC-10 al no tener las certificaciones emitidas desglose alguno.

No se considera que la sentencia haya incurrido en error alguno al cuantificar estos extremos.

Debemos partir de que el proyecto ejecutado por la nueva contratista es exactamente el mismo que estaba ejecutando Sacyr, sin modificaciones, mejoras o ampliaciones, pues así lo declararon los distintos testigos, Sres. Cesar, director de ejecución de obra, Sr. Higinio, director de instalaciones, Sr. Casimiro, Sr. Baldomero o los Sres. Jesús María y Maximino, representantes de la empresa IC10, sin ser contradichos, por lo que no cabe duda de que la diferencia entre la obra pendiente de ejecutar y lo pagado a la nueva contratista obedece a sobrecostes, además de a los numerosos defectos ocultos que iban surgiendo en el curso de la ejecución, como también afirmaron dichos testigos. Evidentemente, si la apelante no hubiera resuelto el contrato y abandonado la obra, lo razonable es que ella misma hubiera arreglado los defectos, pero al realizar las reparaciones la nueva contratista, dichos trabajos debieron serle abonados, encareciendo lógicamente el precio final.

Las cantidades abonadas por la reconviniente a la nueva contratista están debidamente acreditadas mediante las certificaciones firmadas por la dirección facultativa y las distintas facturas y comprobantes de pago obrantes en autos. Por tanto, debe rechazarse la consideración de la apelante de que la cantidad de partida del perito de la parte reconviniente no es correcta.

Como explica dicho perito, es claro que los precios de contratación de la nueva contratista tuvieron que ser más elevados que los acordados inicialmente con Sacyr, no solo porque no es lo mismo contratar una obra ex novo que entrar a terminar una obra inacabada sino porque el volumen de obra contratada fue mucho menor, lo que justifica precios más altos, considerando además que el coste real de la obra pendiente de ejecutar en el momento de la resolución del contrato debía ser sustancialmente mayor que el pendiente de cobro debido a la aplicación de una estrategia de cash flow positivo a la hora de planificar la certificación de las obras por parte de la contratista inicial.

Aun partiendo de tales premisas, el perito de la reconviniente verificó la existencia de los defectos enumerados por la dirección facultativa en el documento nº 26 de la contestación y valoró el coste de su reparación, tal y como explicó en su informe y en el acto del juicio.

El perito de la parte reconvenida consideró que la mayor parte de los trabajos llevados a cabo por el segundo contratista no se corresponden con los trabajos pendientes de ejecutar por parte de Sacyr y que el coste de los trabajos de reparación de vicios y defectos constructivos se limitaría a 17.471,32 euros. Sin embargo, estas estimaciones resultan contradichas tanto por el dato objetivo del importe efectivamente abonado a la nueva contratista como por lo expuesto por el perito contrario y por las testificales referidas, de cuyas declaraciones resulta plenamente acreditado que se ejecutó exclusivamente la terminación de la obra inacabada, conforme al proyecto existente, tanto las partidas no iniciadas como las parcialmente ejecutadas, y la reparación de los defectos aparentes y los ocultos que iban surgiendo, lo que se articuló a través de órdenes de cambio y bolsas de horas por la imposibilidad de presupuestar las nuevas unidades que iban surgiendo.

En definitiva, se concluye que el coste asumido por la propiedad respondió a la necesidad de finalizar la obra conforme al contrato y al proyecto, así como a subsanar los incumplimientos imputables a la contratista inicial. El importe satisfecho a la nueva contratista constituye un parámetro probatorio especialmente relevante para cuantificar el daño efectivamente sufrido, no desvirtuado por la valoración pericial contraria.

5.- Quinto motivo: la Sentencia ha alcanzado una conclusión arbitraria e ilógica sobre los costes adicionales de servicios de terceros reclamados en la Reconvención.

Critica la apelante que la sentencia, después de señalar que los costes de terceros se computan a tanto alzado, usa esos mismos importes para estimar parcialmente la reclamación, calculando un coste mensual y lo extrapola a cuatro meses. La apelante señala que los retrasos no le son imputables, que existen diferencias entre las facturas y los justificantes de pago y que se reclaman importes posteriores a la recepción de la obra.

Ya se ha dicho con anterioridad que la apelante consideró que podría terminar la obra en la fecha prevista en la Adenda tras analizar toda la documentación contractual y técnica y con pleno conocimiento de las obras, por lo que no es admisible que ahora argumente que dicha documentación presentaba graves "indefiniciones" causantes del retraso en la ejecución. El retraso en la obra le es imputable y por ello la propiedad tuvo que asumir costes adicionales que deben ser indemnizados.

La reclamación efectuada por la reconviniente se refiere a honorarios de entidades que intervinieron desde el inicio de la obra (Project manager, dirección de ejecución, dirección de obra...), cuya actuación es necesaria.

La sentencia no acepta la pretensión de la reconviniente de reclamar la totalidad de los honorarios facturados hasta la finalización de la obra, limitándolos a cuatro meses (un mes para que la nueva constructora valorara el estado de la obra y los tres meses que se estimaron suficientes para la terminación en la Adenda), calculando la cantidad procedente tomando como base los honorarios mensuales facturados por cada entidad, a tenor del informe pericial de la reconviniente.

No compartimos esta limitación temporal, como luego se expondrá en relación con el recurso de la parte contraria, pero entendemos que los honorarios están justificados por las facturas correspondientes y se acreditan los pagos con los justificantes aportados, con independencia de que en algún caso se agrupen en un único pago varias facturas.

6.- Sexto motivo: la Sentencia ha alcanzado una conclusión arbitraria e ilógica sobre los costes financieros reclamados en la Reconvención.

Alega la apelante que la íntegra estimación de la reclamación de costes por la prórroga del contrato de financiación por confirmingconvenido por la propiedad con Banca March resulta excesiva, pues el confirmingsolo se justificaba hasta la salida de Sacyr en agosto de 2020 por lo que los costes posteriores no le son imputables, e incoherente, dado que la sentencia limita a cuatro meses el período de intervención de los terceros tras su salida, por lo que los costes deberían limitarse a ese periodo.

Se rechaza este motivo, porque los perjuicios ocasionados a la propiedad no derivan únicamente de la necesidad de prorrogar el confirmingdurante el mayor plazo de ejecución provocado por el incumplimiento de Sacyr, que le obliga a indemnizar los costes ocasionados, como luego se verá, sino también de la necesidad de extender el período de carencia en la amortización del principal, inicialmente pactado para iniciarse una vez concluida la obra y comercializado el edificio.

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR M12 PROPCO SLU, DEMANDADA Y DEMANDANTE-RECONVENCIONAL.

El recurso se articula con base en los siguientes motivos, también precedidos de un previo:

Primero: Error de la sentencia de instancia en la valoración de la prueba, respecto de la cuantificación del importe adeudado por M12 a Sacyr.

Segundo: Error de la sentencia de instancia en la valoración de la prueba, respecto de la cuantificación del importe adeudado por Sacyr a M12.

Tercero: La liquidación de la obra y de la relación contractual exige compensar los saldos resultantes a favor de ambas partes.

1.- Primer motivo. Error de la sentencia de instancia en la valoración de la prueba, respecto de la cuantificación del importe adeudado por M12 a Sacyr.

Discute la apelante la cantidad fijada en sentencia a favor de Sacyr, ascendente a 4.989.743,45 euros, mostrando su disconformidad respecto del valor atribuido a los materiales acopiados en la obra y de la aplicación de intereses respecto de las certificaciones de junio y julio.

I.- Acopios.

Alega la apelante que la actora no acreditó debidamente el importe reclamado por los acopios, ascendente a 309.093,31 euros, frente a los 159.231,28 euros fijados por la dirección facultativa y el project manager y aceptados por la apelante, y que ante ello la sentencia fija una media entre ambas valoraciones (234.162,29 euros), lo que critica porque vulnera la carga de la prueba y toma en consideración una pericial que la propia sentencia no considera convincente, por lo que estima que debió adoptarse el valor acreditado y admitido por la demanda.

Ya se ha dicho al tratar esta cuestión en el recurso de Sacyr que la solución, ante la falta de prueba de la cantidad reclamada por la actora, ha de ser condenar por el importe reconocido por la parte contraria, de acuerdo con la valoración efectuada por la dirección facultativa y el project manager.

Por tanto, se reduce la condena de la apelante por este concepto a la cantidad de 159.231,28 euros.

II.- Intereses.

La apelante sostiene la improcedencia del devengo de intereses acordado por la sentencia respecto de las certificaciones de junio y julio pues alega que, resuelto el contrato por Sacyr, debe procederse a la liquidación, integrándose dichas certificaciones, que no eran exigibles aún, en la liquidación final, momento en el que se producirá dicho devengo, de conformidad con el principio "in illiquidis non fit mora".

La sentencia estimó el devengo de intereses al considerar que no existía controversia respecto de dichas certificaciones. Ahora bien, como señala la apelante, cuando se resuelve el contrato de obra, debe procederse a la liquidación, que debe ser integral y comprensiva de toda la relación económica entre las partes hasta el momento de la resolución, lo que incluye las certificaciones devengadas pero no vencidas, como es el caso, pues la certificación de junio vencía el 29 de agosto y la de julio el 11 de octubre de 2020, con posterioridad a la resolución del contrato efectuada por Sacyr el 12 de agosto de 2020. Es cierto que la resolución provoca el vencimiento anticipado de todas las obligaciones económicas relacionadas con la ejecución ya realizada, pero lo hace a la fecha de la resolución contractual, debiendo incluirse dichas certificaciones en la liquidación del contrato.

Consecuencia directa de ello es que las certificaciones no devengan intereses aisladamente, sino que se integran en la liquidación, devengando intereses el saldo desde su aprobación.

2.- Segundo motivo: Error de la sentencia de instancia en la valoración de la prueba, respecto de la cuantificación del importe adeudado por Sacyr a M12.

Discute la apelante la cantidad a la que la sentencia condena a Sacyr, pues entiende que debe incrementarse incluyendo el valor de las deficiencias que no fueron finalmente subsanadas, el importe correspondiente al ICIO pagado respecto del sobrecoste de la obra, la penalización contractual por retraso y la totalidad de los honorarios profesionales de terceros.

I.- Indemnización por defectos no subsanados.

Pretende la apelante que en la indemnización por vicios y defectos se incluya el valor de los que no fueron reparados para no incrementar la duración y coste de la obra, pretensión planteada en la reconvención con apoyo en el documento nº 26 y en la prueba pericial, que acredita la existencia de todos los defectos y cuantifica los no subsanados, conforme al coste de reparación, en 462.710,20 euros.

Es cierto que el daño indemnizable no se limita a lo efectivamente reparado, pues comprende el coste de reparación de todos los defectos existentes, aunque no se hayan subsanado, por exigencia del principio de reparación íntegra del daño ( artículo 1101 CC). Ahora bien, es preciso que esos defectos estén debidamente acreditados y sean cuantificables económicamente.

Este último es el obstáculo que encontramos para estimar la pretensión de la apelante.

Efectivamente, el documento 26 de la reconvención es un listado de todos los defectos de la obra elaborado por la dirección facultativa, que fue confirmado por el perito de la reconviniente tanto en cuanto a la existencia de los defectos como en cuanto al importe de su reparación. Sin embargo, en lo referente a los defectos no reparados, no se atribuye virtualidad probatoria suficiente ni al citado documento ni al informe pericial realizado, y ello sobre la base de que dicho importe se basa en una mera estimación teórica, cuando la valoración debería efectuarse sobre la base de facturas, presupuestos, referencias de mercado u otros elementos probatorios de base más objetiva que permitan contrastar de manera fiable el coste de las reparaciones no realizadas.

Esa cuantificación estimativa no puede suplir la falta de una base objetiva, especialmente cuando se trata de partidas no ejecutadas. Por ello, no cabe tener por acreditado el importe reclamado en relación con los defectos no subsanados, al no haberse probado adecuadamente el coste real de su reparación.

II.- ICIO.

Sostiene la apelante que debe incluirse en la indemnización a pagar por Sacyr el incremento del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) pagado por razón del sobrecoste de la obra, que la sentencia rechazó al considerar que la autoliquidación aportada como documento nº 36 engloba la totalidad de las obras desarrolladas por todas las contratas intervinientes, sin desglosar el volumen de obra de cada interviniente, lo que impide tener por acreditado que la cantidad reclamada, inicialmente 72.901,03 euros que en el recurso reduce a 67.133,08 euros, se corresponda al incremento del coste de ejecución imputable al incumplimiento de Sacyr.

Criterio que se comparte plenamente, pues la carga de acreditar que el incremento de la cuota satisfecha trae causa directa y exclusiva del sobrecoste imputable a Sacyr, correspondía a la apelante, y esa prueba no puede estimarse cumplida mediante la sola aportación de una autoliquidación referida al conjunto de las obras ejecutadas por las distintas contratas, sin el necesario desglose que permita individualizar la parte correspondiente a la mayor ejecución atribuible al incumplimiento de dicha mercantil.

III.- Penalización por retraso.

La apelante pretende la aplicación de la cláusula penal por retraso prevista en la cláusula 6.6 del contrato, pretensión que rechazó la sentencia de instancia al considerar que la penalización solo es aplicable mientras el contrato esté vigente, no en caso de resolución.

La recurrente sostiene que cuando Sacyr resuelve el contrato dos días antes de la finalización del plazo, el retraso ya se había producido, siendo la resolución anticipada una maniobra para eludir sus consecuencias, por lo que defiendeque la penalización por retraso debe aplicarse igualmente, y cita jurisprudencia que admite su aplicación incluso en casos de resolución contractual.

La parte contraria pone de manifiesto que la pretensión así ejercitada en el recurso supone una mutatio libelli,porque el fundamento alegado en la reconvención fue la aplicación de la cláusula penal como mecanismo para cuantificar rentas no percibidas o daño en la imagen sufrido por la propiedad como consecuencia de la resolución.

Desde luego, el fundamento argüido para justificar la aplicación de la penalización por retraso prevista en el contrato y, por tanto, la función jurídica atribuida a la cláusula penal, es bien diferente en la instancia y en el recurso: en el primer caso, se presenta como medio de liquidación del lucro cesante y del daño en la imagen, cuya aplicación estaría condicionada a la acreditación de los perjuicios; y en el recurso, como título autónomo de reclamación por el mero hecho del incumplimiento temporal. La causa petendi ha variado sustancialmente.

En cualquier caso, coincidimos en que la cláusula penal por retraso presupone la vigencia del contrato. Si el contrato se resuelve, la obligación principal se extingue, y con ella las obligaciones accesorias, incluida la penalidad, salvo pacto expreso en contrario que aquí no consta, por lo que la penalidad por retraso quedaría sustituida por la indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1124 CC) .

IV.- Honorarios de terceros.

Impugna la apelante la reducción que hace la sentencia en esta partida señalando que incurre en dos errores: el periodo indemnizable, que a su juicio debe extenderse hasta la finalización de las obras y emisión del certificado final (10 de mayo de 2020), que es el tiempo real que efectivamente duró la obra bajo la dirección del nuevo constructor; y la exclusión de los honorarios de Evergreen Paisajismo SL y Commtech Commisioning Services, SA, por tratarse de servicios continuos prestados durante toda la obra.

Si partimos, como hemos hecho, de que el proyecto ejecutado por la nueva contratista era exactamente el mismo que estaba ejecutando Sacyr, sin modificaciones, mejoras o ampliaciones, de la existencia de numerosos defectos ocultos que iban surgiendo en el curso de la ejecución y de que no es lo mismo ejecutar una obra ex novo que terminar una obra inacabada, debemos concluir que el tiempo extra invertido por la nueva contratista respecto del previsto en la Adenda al contrato está plenamente justificado, por lo que también lo está la reclamación de los honorarios abonados a estos terceros intervinientes hasta la finalización de las obras, incluyendo también los de las empresas Evergreen Paisajismo SL y Commtech Commisioning Services SA, que efectivamente venían actuando en la obra con anterioridad al abandono de Sacyr.

3.- Tercer motivo: la liquidación de la obra y de la relación contractual exige compensar los saldos resultantes a favor de ambas partes.

Rechaza la apelante la negativa de la sentencia a compensar los saldos resultantes de la liquidación por considerar que infringe tanto el artículo 1196 CC como la cláusula 16.3 del contrato.

Sobre la compensación judicial de deudas la STS 805/2009, de 10 de diciembre, apunta que: "[...] se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia. Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. "La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio..." dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 , sino que "la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia" añade la de 21 de septiembre de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que "admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso" doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de 2007 ".

En este caso, los importes reconocidos a ambas partes suponen créditos vencidos, líquidos y exigibles, susceptibles de compensación judicial, tal y como admite la jurisprudencia expuesta.

CUARTO.-Recapitulando lo expuesto hasta el momento, confirmando que Sacyr no cumplió el hito del 26 de junio de 2020 ni finalizó la obra en plazo, por lo que la resolución contractual fue injustificada, las cantidades procedentes son las siguientes:

1- M12 debe abonar a Sacyr la cantidad de 5.222.243,97 euros.

2.- Sacyr debe abonar a M12 la cantidad de 2.075.032,95 euros.

De modo que, aplicando la compensación judicial de las cantidades debidas por una y otra parte, la consecuencia es la estimación parcial de ambos recursos y el dictado de una sentencia por la que, revocando en parte la apelada, se condena a M12 a abonar a Sacyr la cantidad de 3.147.211,02 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil.

QUINTO.-Dada la parcial estimación de ambos recursos, no se hace imposición de las costas de ninguno de ellos, de acuerdo con el artículo 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.