Sentencia Civil 62/2026 Audiencia Provincial Civil nº 14 de Madrid, Rec. 1142/2024 de 20 de febrero del 2026

PRIMERO.-La sociedad limitada CASTELLANOS SOLANA presentó demanda contra ALZA OBRAS Y SERVICIOS S.L.(en adelante ALZA) en reclamación de cantidad, en base a los siguientes hechos.

La demandada, encargada de la construcción de la Promoción Poza del Agua en Leganés, que contaba con una primera fase de 10 viviendas sita en las calle Andrómeda y Casiopea y otra de 28 viviendas unifamiliares sita en las calles Osa Mayor y Orión, subcontrató a la entidad actora para los trabajos de cimentación y ejecución de la estructura, debiendo culminar los trabajos correspondientes a la primera fase el día 31 de mayo de 2019, tal como consta en el contrato suscrito por las partes el día 8 de mayo de 2019, mientras que para la segunda fase se aportó otro contrato, que tenía fecha de 16 de mayo de 2018, que no estaba firmado por las partes en el que se indicaba que los trabajos encomendados a CASTELLANOS debían finalizar el 1 de diciembre de 2018.

Respecto a la promoción de 10 viviendas, la actora manifiesta que Don Florencio, jefe de obra de la constructora, remitió el día 15 de junio de 2018 un e-mail al que se acompañaba, como archivo adjunto, un certificado de mediciones y costes (ver documentos 3 y 4 de la demanda) sobre el que se elaboró una primera factura, la número NUM000 por importe de 4.213,98 euros.

Días más tarde, el 4 de julio de 2018, el señor Florencio remitió otro certificado en condiciones similares sobre la segunda fase, 28 viviendas unifamiliares, emitiéndose la factura nº NUM001 que ascendía a 3.209,68 euros.

Posteriormente la actora, ante la total negativa de la sociedad demandada a pagar lo adeudado, consideró imposible suscribir el contrato elaborado unilateralmente por la sociedad demandada sobre la segunda fase de 28 viviendas, decidiendo dar por finalizada la relación emitiendo una factura liquidatoria de los trabajos pendientes de facturación, que queda identificada como factura NUM002, que ascendía a 19.419, 78 euros.

En total la cantidad reclamada por la mercantil CASTELLANOS SOLANA asciende a 26.843,44 euros

SEGUNDO.-La entidad demandada, tras denunciar el abandono injustificado de la obra lo que suponía que la demandante debería ser penalizado en el 10 por ciento del precio de la misma de acuerdo con lo establecido en la cláusula cuarta de los contratos, rechazó la pretensión de la actora en base a los siguientes argumentos.

A.- Factura NUM000. Tras afirmar que no se reconocía el certificado, archivo adjunto, que se dice acompañado al correo remitido por don Florencio en junio de 2018, afirmó que la reclamación presentada no se ajusta a los precios pactados en el contrato, pues cada m2 de muro encofrado está valorado en 30,75 euros por lo que si se ejecutaron 34,26 m2, tema en el que las partes se muestran conformes, debemos reconocer que el precio que tiene derecho a cobrar la empresa subcontratada asciende a 1053,49 y ello sin contar con la retención del 5% ni con la penalización, que ascendería a 184,50 euros si admitimos la tesis de la demandada o a 738 € si nos inclinamos por el de la parte actora, es decir que el precio por la obra ejecutada en la primera fase de la promoción asciende a 4,213,98 euros.

B.- Sobre la segunda fase de la promoción, admite la cantidad de 3209,68 euros, correspondiente a la factura NUM001 y no la de 19.419,79 euros por liquidación de obra realizada, al no reconocerse los trabajos incluidos en la factura de liquidación.

Además, al margen de la retención del 5% sobre la factura que se ha admitido, habría que incluir como daños y perjuicios sufridos por la constructora principal, un sobrecoste de 816, 73 euros por la contratación de la nueva empresa, NOVAJERSAN, que se ocuparía de la realización de los trabajos encomendados a CASTELLANOS, la penalización por incumplimiento de 20.578,97 de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, 10.318,59 euros por costes indirectos hasta la contratación de la nueva sociedad y la de 62.432,20 euros por costes indirectos por retraso en la ejecución de trabajos solapables.

A pesar de que no se encuentra firmado, debemos considerar perfectamente aplicable el contrato que tiene fecha de 18 de mayo de 2018, pues debe suponerse que la entidad actora admitió comenzar sus trabajos el día 1 de julio de 2018 en función de sus disposiciones, contiene las mismas clausulas y pactos que el contrato de 8 de mayo de 2018, que regula la ejecución de las 10 viviendas unifamiliares y se encuentra firmado por ambas partes, y, para elaborar la facturas que son objeto de reclamación en este procedimiento, se valió de los mismos precios que los que constan en el Anexo I del contrato.

TERCERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda condenando a la entidad actora al pago de las costas procesales. Examinaremos por separado las distintas peticiones contenidas en la demanda y la respuesta que se dio en la sentencia.

a.- Reclamación de 4.213,98 euros por la fase primera, contrato de fecha 8 de mayo de 2018.

Respecto de la factura nº NUM000 de las 10 viviendas unifamiliares de la Promoción "Poza del Agua", reclama la parte actora la cantidad de 4.213'98. euros y ello con fundamento en el documento nº 3 de la demanda, correo electrónico de 15 de junio de 2018 remitido a CASTELLANOS SOLANA, S.L. por Don Florencio, jefe de obra de ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, al que se adjunta "desglose horas- Mayo Castellanos Solana" y Proforma, referentes a la certificación de mediciones y costes de mayo de 2018 (dto nº 4)....... Sin embargo, la parte demandada se opone a dicha reclamación alegando la existencia de pluspetición. En la factura nº NUM000 se reclama por la parte actora la cantidad de 4.213'98.- euros por la ejecución de 34'26 m2 de muros de hormigón a razón de 123'00.- euros/m2, sin embargo, examinado el contrato .... se observa que en el mismo se indica que el precio de ejecución será el detallado en el Anexo I...... y se indica que debían ejecutar 60 m2 (encofrado de muro a dos caras) con un precio de 30'75.- euros/m2 que supondría un coste de 1.845'00.- euros.

La parte actora fundamenta su reclamación de 4.213'98.-euros en el documento nº 3 y 4 alegando que al correo electrónico de Florencio se adjuntó el documento nº 4 , certificación de obra del mes de mayo de 2018 y factura proforma, y que en base a dicha certificación se emitió la factura nº NUM000.

Ninguna prueba ha aportado la parte actora que nos permita tomar otra decisión, puesto que del informe elaborado por el perito Don Hugo, relativa al correo electrónico y certificación de obra, aportados como documentos nº 3 y 4, no puede concluirse que el documento nº 4 aportado a autos fuera el que se adjuntó por Don Florencio al correo electrónico (dto nº 3). Tampoco declaró en el acto del juicio, al haber renunciado al mismo la pare actora, como testigo Don Florencio, por lo que ninguna prueba fundamenta la reclamación de la parte actora debiendo atenernos al contrato suscrito por ambas partes el 8 de mayo de 2018.

b.- Reclamación por la fase segunda. La parte demandada admite la factura NUM001 de 3209,68 euros e impugna la factura de liquidación de 11 de febrero de 2019 (dto nº 10) por entender que en la obra de las 28 viviendas tan solo se ejecutaron trabajos por importe de 3.209'68 euros.

Tampoco aporta prueba la parte actora, a quien corresponde la carga, de que los trabajos de la factura de liquidación de 11 de febrero de 2019 se hubieran ejecutado, no siendo suficiente el informe y declaración del perito Don Mario que se limitó a supervisar de forma aleatoria en el año 2021 los trabajos de hormigón y estructura realizados en 4 o 5 viviendas de ambas promociones, indicando que no existían desperfectos y que los precios de las facturas eran acordes a los del mercado, pero sin afirmar que dichos trabajos de hormigonado y estructura hubieran sido ejecutados por la empresa CASTELLANOS SOLANA, S.L., manifestando que "no sabía si lo hizo la actora...... que no se puede saber si lo ejecutó la parte actora, siendo imposible comprobarlo".Aportando la parte demandada, por el contrario, el documento nº 5 donde se aprecia que los trabajos no ejecutados por CASTELLANOS SOLANA, S.L. fueron realizados por NOVAJERSAN ESTRUCTURAS. S.L., no procede la reclamación efectuada por la parte actora del importe de 19.419'78.- euros de la factura de liquidación.

En consecuencia, y estimando la pluspetición alegada por la parte demandada, la parte actora tan solo se encuentra en condiciones de reclamar la factura nº NUM000 relativa a las 10 viviendas de Leganés, por importe de 1.053'49 euros, y la factura nº NUM001 relativa a las 28 viviendas de Leganés por importe de 3.209'68 euros, importes que se recogen sin retenciones del 5% ni penalizaciones.

c.-Retenciones. Aunque la demanda se presentó cuando todavía no había vencido el plazo de garantía, un año después de la recepción de la obras sin reservas, lo que tuvo lugar el dia 18 de febrero de 2019 respecto a la obra de las 10 viviendas y el 20 de mayo de 2020 respecto a la fase segunda de la promoción, atendiendo al estado de las actuaciones, dado el tiempo transcurrido, habiendo indicado el perito de la parte actora que no apreció vicio o defecto en la estructura de hormigón y por razones de economía procesal, se estima ajustado a derecho considerar que en este momento no procede la retención del cinco por ciento.

d.- Penalizaciones por retraso en la ejecución.

Fase I (10 viviendas). La parte demandada aplica a esta factura una reducción por penalización del 10% con fundamento en el pacto 4º del contrato relativo al plazo de ejecución que permite aplicar una penalidad del 1% por cada día de retraso con un máximo del 10%, entendiendo que conforme al contrato debieron terminarse los trabajos el 31 de mayo de 2018 y a dicha fecha, conforme consta en la documental obrante en autos, tan solo se habían ejecutado 34'26 m2 de los 60 m2 estipulados, y consta que el certificado final de obra es de fecha 18 de febrero de 2019 (dto nº 3 de la contestación) por lo que se habían retrasado en más de 10 días la ejecución de los trabajos. Acreditado el retraso en la terminación de los trabajos, y siendo por ello de aplicación una penalización del 10% del presupuesto, procede descontar a la factura reclamada el importe de 184'50.- euros al haber sido presupuestados los trabajos en 1.845'00.- euros

Fase II (28 viviendas) De la documental obrante en autos queda acreditada la procedencia de la aplicación al contrato de las 28 viviendas de Leganés la penalización estipulada en la cláusula cuarta del contrato (dto nº 11), puesto que la obra encomendada a CASTELLANOS debió terminarse el 1 de diciembre de 2018 y consta que antes del 14 de agosto de 2018 la parte actora había abandonado la obra (dto nº 6 de la demanda), por lo que habiendo transcurrido un plazo mayor de 10 días procede aplicar la penalización del 10% del presupuesto conforme al contrato, que según el Anexo I sería de 20.578'97.- euros (siendo el presupuesto de 205.784'97 euros), y en consecuencia se estima la compensación de dicho importe alegada por la representación de ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, sin necesidad de entrar a conocer el resto de los posibles créditos compensables, puesto que la penalización por retraso supera con creces el importe que se ha estimado debería abonar la parte demandada por las facturas nº NUM000 y nº NUM001, procede absolver a ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, que no ha solicitado la condena de la parte actora por vía reconvencional, de la reclamación contra ella presentada

CUARTO.-La parte actora presentó recurso de apelación que defendió alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

1.-Erronea valoración de la prueba.

a-Error en la valoración en relación con el documento nº 3 aportado por la demandada relativo al supuesto contrato de ejecución de obra de 28 viviendas.

Manifiesta la demandada, vulnerando el artículo 217 de la LEC, que no ha quedado acreditado que el contrato no fuera aceptado por la parte actora, imputándole a la misma el deber de acreditar la falta de licitud y de validez del mismo.

El contrato, que presenta signos evidentes de haber sido elaborado unilateralmente por ALZA, no puede considerare válido al no estar firmado por CASTELLANOS lo que encuentra explicación en el hecho de que no se le hubiera abonado ninguna cantidad por los trabajos ejecutados en la obras de la Promoción Pozo del Agua durante el tiempo que estuvo en la obra.

b.-Errónea valoración de la prueba respecto al doc. 5 aportado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. referente a los daños y perjuicios sufridos por ALZA.

El documento nº 5 no puede tener carácter o naturaleza probatoria alguna, por lo siguiente:

a) Se desconoce el autor de tal documento, no existe firma o signo que indique el autor de tal documento, lo que impide someter a la contradicción tal prueba.

b) Se desconocen las fuentes, de las que se nutre tal documento, y por las que se fundamenta el cálculo o análisis liquidatorio.

c) No pueden tener carácter de crédito compensable, los ?supuestos ? daños y perjuicios sufridos, por cuanto, no han sido acreditados de modo alguno, acompañando las facturas, o recibos, o un informe pericial, que permitiera sostener que las cantidades nominadas en tal documento adquieran realidad y certidumbre, por cuanto, entendemos que en relación con los artículos 1795 y 1796 del Código Civil, para que pueda ser compensado un crédito, primero debe tener tal naturaleza, o sea, debe ser determinado, liquido, vencido y exigible, según lo razonado en el Código Civil

d) Por tanto, resulta imprescindible la prueba y acreditación de la producción de un daño. Es copiosa la jurisprudencia que precisa que la condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia, cuya acreditación incumbe al demandante.

e) Pero es que del mismo modo, tampoco existe acreditada relación de causalidad, entre los supuestos daños reclamados, y el abandono de la obra, realizado por CASTELLANOS SOLANA SL.

El incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, que han de ser alegados y probados, y han de derivarse del pretendido incumplimiento. Por tanto, es necesario demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de resarcimiento nazca y sea exigible

c.-Errónea valoración de la prueba respecto al doc. 5 aportado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L.

De acuerdo con la doctrina de los actos propios debemos reconocer que ALZA OBRAS Y SERVICIOS reconoció que CASTELLANOS SOLANA realizó los trabajos de cimentación de manera completa en las 28 viviendas de la fase II de la Promoción, trabajo que debe ser abonado.

d.-Errónea valoración del Informe pericial y documentación aportada.

Existe error al identificar y valorar los trabajos realizados por CASTELLANOS SOLANA S.L., al no tener en cuenta el informe pericial, facturas, borrador del contrato y diversos requerimientos realizados a la empresa constructora demandada, que, en el escrito de oposición al proceso monitorio, reconociendo los trabajos realizados por la parte actora, manifestó que "la actora de forma voluntaria y sin previo aviso abandonó las obras dejándonos sin posibilidad de continuar la misma a un ritmo adecuado a la hora de ejecutar la estructura de hormigón de los edificios, es decir, retrasaron la ejecución del inmueble 10 días, tiempo que se tardó en buscar y consensuar precios con una nueva subcontrata la cual no empezaba de cero ya que tenía que continuar los trabajos empezados por otro, y esto siempre va acompañado con un precio superior a si comienza la obra desde el inicio. La empresa que fue subcontratada fue NOVAJERSAN ESTRUCTURAS, la cual comenzó sus trabajos el 10 de agosto de 2.018 por un importe de ejecución de 203.292,02 euros".

2.- Error en la aplicación del derecho. Error acerca de la aplicación de crédito compensable, alegado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS.

Entendemos que la juzgadora incurre en error al aplicar la compensación, infringiendo los artículos 1195 y 1196 del Código Civil, en relación con el art. 408 de la LEC.

Esta parte, ya negó que existiera crédito pendiente de compensación. Del mismo modo, no consta, reconocimiento de deuda, titulo judicial, notarial o mercantil, que permita suponer la existencia de una deuda por parte de CASTELLANOS SOLANA SL., susceptible de compensación por la demandada, ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL.

La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables.

De tal modo, los ?supuestos ? créditos alegados por ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL, no reúnen los requisitos establecidos en el art. 1196 del Código Civil. Es más, no existe prueba alguna de la existencia de los daños y perjuicios que reclama como crédito compensable, ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL

QUINTO.-A la hora de resolver este recurso seguiremos el orden que hemos aplicado en el fundamento de derecho tercero sin necesidad de analizar la posible aplicación de la retención del 5% del importe de obra ejecutada al no haberse recurrido la decisión adoptada en la sentencia.

Trabajos en la obra de 10 viviendas unifamiliares.

Estimamos que debemos aceptar el recurso presentado por CASTELLANOS en este punto y no solo por las manifestaciones del perito designado por la actora, el arquitecto técnico don Mario, que manifestó que los precios era correctos, por lo que la factura NUM000 tenía unos precios ajustados a los del mercado, sino también porque analizando el Anexo I con detenimiento( ver ultimo folio del documento nº 2 de contestación a la demanda), veremos que la parte demandada ha cometido un evidente error, pues para facturar la ejecución de muros de hormigón ha tomado el precio del encofrado del muro que asciende a 30,75 euros m2 y no los metros cúbicos de hormigón vertido, 123 €/m3, como es lo procedente pues el encofrado es un sistema de moldes temporales, generalmente de madera o metal, utilizado en construcción para contener el hormigón fresco (o concreto) hasta que fragua y endurece, dando forma, soporte y resistencia a la estructura vertical.

Segunda fase, 28 viviendas unifamiliares.

Dado que la primera factura relacionada con la construcción de las 28 viviendas está plenamente aceptada por la demandada, nos deberemos centrar en la factura de liquidación presentada por el actor que es la que tiene un importe superior.

Aunque esta factura no ha sido reconocida por la demandada y no tenemos una liquidación de obra realizada por un tercero cuando finalizó la relación entre las partes hoy en litigio, no puede desconocerse que debemos aceptar que CASTELLANOS en esta obra realizó más trabajo del que se recoge en la factura NUM001, pues en el documento nº 5 presentado por la demandada se reconoce que "realizó la cimentación completa pero no empezó los muros de contención ni los forjados de las viviendas".

Si vemos las facturas presentadas por la actora para esta segunda fase de la promoción, la nº NUM001 y la NUM002 de liquidación y las ponemos en relación con el Anexo I del contrato, que se encuentra al final del documento 11 de la demanda, veremos que en el ANEXO I la partida completa de vertido de hormigón en cimentación ascendía a 6560, 24euros( 820,03 m3 por 8 €/m3) y como solamente cobraría por la factura NUM001, por este concepto, la cantidad de 1729,60 euros, debe aceptarse que de la factura de liquidación pueda percibir la cantidad de 4.830,64.

Es posible que la actora hubiera realizado otros trabajos que vienen recogidos en la factura de liquidación, pero es imposible admitirlos pues no existe la mínima prueba al respecto.

SEXTO.-Penalización por retraso e indemnización por daños y perjuicios.

Contrato de 8 de mayo de 2018, primera fase. La cláusula que regula el plazo de ejecución establece que "el incumplimiento de los plazos, ya sean parciales o final, por el subcontratista, dará lugar a la imposición de una penalidad por cada día de retraso del 1% del presupuesto inicial, que se deducirá de cada certificación o en la liquidación final de obra. La penalización no podrá exceder del 10% de los trabajos contratados".

Creemos que en este caso debemos aceptar la penalización ya que el trabajo encomendado a CASTELLANOS, tal como resulta de la estipulación cuarta, debería estar finalizado el 31 de mayo de 2018 y en el mes de julio, cuando se abandonó la obra, no había finalizado. Es evidente que concurren los requisitos necesarios para aplicar la estipulación cuarta, debiendo tomar como referencia para la penalización, al no constar en el contrato el precio total de los trabajos contratados, el importe de la factura NUM000.

Contrato de 16 de mayo de 2018, segunda fase.

El primer tema que debemos abordar es la vigencia del contrato al no estar firmado por las partes. Estimamos que debemos considerar que el contrato fue aceptado por la parte demandante de un modo tácito ya que, al margen de que los pactos son idénticos a los del contrato de la primera fase, CASTELLANOS inicio los trabajos y, sobre todo, facturó, tanto la nº NUM001 como la LIQ719, de acuerdo con el Anexo I del contrato.

En este caso no podemos acepar la penalización pues no sabemos si se acabaron los trabajos encomendados antes de 1 de diciembre de 2018 por lo que no es posible aplicar la estipulación cuarta. Además si no atenemos al escrito de oposición al requerimiento monitorio, que transcribe la parte apelante al folio 11 de su recurso, debemos entender que fueron solo 10 días los que necesitó ALZA para encontrar otra empresa que ejecutase el trabajo de la entidad apelante, diez días que no conlleva un retraso que impidiese acabar en tiempo el trabajo.

Por otro lado, es indudable que si admitimos que la sociedad CASTELLANOS abandonó la obra sin justificación, lo que debería valorarse con detenimiento ya que llevando varios meses en la obra y habiendo ejecutado diversos trabajos no había recibido un solo euro, podríamos imputarle el perjuicio sufrido por tal motivo, pero no podemos aceptar la reclamación presentada por ALZA ya que para admitir el sobrecoste deberíamos conocer el estado en que quedó la obra y si los trabajos realizados por NOVAJERSAN son idénticos a los que se habían encomendado a CASTELLANOS y no se ha presentado la mínima prueba al respecto.

Tampoco podemos aceptar la reclamación que se presenta por costes indirectos hasta contratación de la nueva empresa, y por constes indirectos por retraso en ejecución de trabajos solapables en cuanto existen contradicciones entre la documentación presentada por la demandada, siendo esencial el tiempo en que se sustituyó a la empresa demandante pues en la partida de costes indirectos hasta la contratación de una nueva empresa al recoger los meses de retraso se indica 0,33, lo que equivale a 10 días, coincidiendo con el escrito oponiéndose a la demanda monitoria, mientras, a continuación, para las costas indirectas por retrasos en la ejecución, partida que se podría solapar con la anterior, se alude a dos meses. En definitiva no se ha presentado ningún documento que nos permita admitir que la liquidación presentada por ALZA se encuentra mínimamente justificada.

SÉPTIMO.Procederemos a determinar la cantidad que corresponde recibir a la parte actora.

Por la factura NUM000 podrá percibir la suma de 3792,68 euros, una vez realizada la compensación derivada de la aplicación de la estipulación cuarta del contrato, compensación que este tribunal pueda acordarla perfectamente pues, al admitir la correcta aplicación de la estipulación cuarta del contrato, concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 1196 del CC.

Por la factura NUM001 cobrará 3209,68 euros y la de 4830,64 de la factura de liquidación, cantidades que no tendrán reducción al no ser aplicable, como ya expusimos, la penalización por ejecución tardía ni los costes indirectos ni sobrecostes opuestos por la entidad demandada.

En total corresponde recibir a la entidad actora la suma de 11.832 euros que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, aumentándose el tipo de interés desde la fecha de esta sentencia del modo que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

OCTAVO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC) , criterio que aplicaremos también para las de primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La sociedad limitada CASTELLANOS SOLANA presentó demanda contra ALZA OBRAS Y SERVICIOS S.L.(en adelante ALZA) en reclamación de cantidad, en base a los siguientes hechos.

La demandada, encargada de la construcción de la Promoción Poza del Agua en Leganés, que contaba con una primera fase de 10 viviendas sita en las calle Andrómeda y Casiopea y otra de 28 viviendas unifamiliares sita en las calles Osa Mayor y Orión, subcontrató a la entidad actora para los trabajos de cimentación y ejecución de la estructura, debiendo culminar los trabajos correspondientes a la primera fase el día 31 de mayo de 2019, tal como consta en el contrato suscrito por las partes el día 8 de mayo de 2019, mientras que para la segunda fase se aportó otro contrato, que tenía fecha de 16 de mayo de 2018, que no estaba firmado por las partes en el que se indicaba que los trabajos encomendados a CASTELLANOS debían finalizar el 1 de diciembre de 2018.

Respecto a la promoción de 10 viviendas, la actora manifiesta que Don Florencio, jefe de obra de la constructora, remitió el día 15 de junio de 2018 un e-mail al que se acompañaba, como archivo adjunto, un certificado de mediciones y costes (ver documentos 3 y 4 de la demanda) sobre el que se elaboró una primera factura, la número NUM000 por importe de 4.213,98 euros.

Días más tarde, el 4 de julio de 2018, el señor Florencio remitió otro certificado en condiciones similares sobre la segunda fase, 28 viviendas unifamiliares, emitiéndose la factura nº NUM001 que ascendía a 3.209,68 euros.

Posteriormente la actora, ante la total negativa de la sociedad demandada a pagar lo adeudado, consideró imposible suscribir el contrato elaborado unilateralmente por la sociedad demandada sobre la segunda fase de 28 viviendas, decidiendo dar por finalizada la relación emitiendo una factura liquidatoria de los trabajos pendientes de facturación, que queda identificada como factura NUM002, que ascendía a 19.419, 78 euros.

En total la cantidad reclamada por la mercantil CASTELLANOS SOLANA asciende a 26.843,44 euros

SEGUNDO.-La entidad demandada, tras denunciar el abandono injustificado de la obra lo que suponía que la demandante debería ser penalizado en el 10 por ciento del precio de la misma de acuerdo con lo establecido en la cláusula cuarta de los contratos, rechazó la pretensión de la actora en base a los siguientes argumentos.

A.- Factura NUM000. Tras afirmar que no se reconocía el certificado, archivo adjunto, que se dice acompañado al correo remitido por don Florencio en junio de 2018, afirmó que la reclamación presentada no se ajusta a los precios pactados en el contrato, pues cada m2 de muro encofrado está valorado en 30,75 euros por lo que si se ejecutaron 34,26 m2, tema en el que las partes se muestran conformes, debemos reconocer que el precio que tiene derecho a cobrar la empresa subcontratada asciende a 1053,49 y ello sin contar con la retención del 5% ni con la penalización, que ascendería a 184,50 euros si admitimos la tesis de la demandada o a 738 € si nos inclinamos por el de la parte actora, es decir que el precio por la obra ejecutada en la primera fase de la promoción asciende a 4,213,98 euros.

B.- Sobre la segunda fase de la promoción, admite la cantidad de 3209,68 euros, correspondiente a la factura NUM001 y no la de 19.419,79 euros por liquidación de obra realizada, al no reconocerse los trabajos incluidos en la factura de liquidación.

Además, al margen de la retención del 5% sobre la factura que se ha admitido, habría que incluir como daños y perjuicios sufridos por la constructora principal, un sobrecoste de 816, 73 euros por la contratación de la nueva empresa, NOVAJERSAN, que se ocuparía de la realización de los trabajos encomendados a CASTELLANOS, la penalización por incumplimiento de 20.578,97 de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, 10.318,59 euros por costes indirectos hasta la contratación de la nueva sociedad y la de 62.432,20 euros por costes indirectos por retraso en la ejecución de trabajos solapables.

A pesar de que no se encuentra firmado, debemos considerar perfectamente aplicable el contrato que tiene fecha de 18 de mayo de 2018, pues debe suponerse que la entidad actora admitió comenzar sus trabajos el día 1 de julio de 2018 en función de sus disposiciones, contiene las mismas clausulas y pactos que el contrato de 8 de mayo de 2018, que regula la ejecución de las 10 viviendas unifamiliares y se encuentra firmado por ambas partes, y, para elaborar la facturas que son objeto de reclamación en este procedimiento, se valió de los mismos precios que los que constan en el Anexo I del contrato.

TERCERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda condenando a la entidad actora al pago de las costas procesales. Examinaremos por separado las distintas peticiones contenidas en la demanda y la respuesta que se dio en la sentencia.

a.- Reclamación de 4.213,98 euros por la fase primera, contrato de fecha 8 de mayo de 2018.

Respecto de la factura nº NUM000 de las 10 viviendas unifamiliares de la Promoción "Poza del Agua", reclama la parte actora la cantidad de 4.213'98. euros y ello con fundamento en el documento nº 3 de la demanda, correo electrónico de 15 de junio de 2018 remitido a CASTELLANOS SOLANA, S.L. por Don Florencio, jefe de obra de ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, al que se adjunta "desglose horas- Mayo Castellanos Solana" y Proforma, referentes a la certificación de mediciones y costes de mayo de 2018 (dto nº 4)....... Sin embargo, la parte demandada se opone a dicha reclamación alegando la existencia de pluspetición. En la factura nº NUM000 se reclama por la parte actora la cantidad de 4.213'98.- euros por la ejecución de 34'26 m2 de muros de hormigón a razón de 123'00.- euros/m2, sin embargo, examinado el contrato .... se observa que en el mismo se indica que el precio de ejecución será el detallado en el Anexo I...... y se indica que debían ejecutar 60 m2 (encofrado de muro a dos caras) con un precio de 30'75.- euros/m2 que supondría un coste de 1.845'00.- euros.

La parte actora fundamenta su reclamación de 4.213'98.-euros en el documento nº 3 y 4 alegando que al correo electrónico de Florencio se adjuntó el documento nº 4 , certificación de obra del mes de mayo de 2018 y factura proforma, y que en base a dicha certificación se emitió la factura nº NUM000.

Ninguna prueba ha aportado la parte actora que nos permita tomar otra decisión, puesto que del informe elaborado por el perito Don Hugo, relativa al correo electrónico y certificación de obra, aportados como documentos nº 3 y 4, no puede concluirse que el documento nº 4 aportado a autos fuera el que se adjuntó por Don Florencio al correo electrónico (dto nº 3). Tampoco declaró en el acto del juicio, al haber renunciado al mismo la pare actora, como testigo Don Florencio, por lo que ninguna prueba fundamenta la reclamación de la parte actora debiendo atenernos al contrato suscrito por ambas partes el 8 de mayo de 2018.

b.- Reclamación por la fase segunda. La parte demandada admite la factura NUM001 de 3209,68 euros e impugna la factura de liquidación de 11 de febrero de 2019 (dto nº 10) por entender que en la obra de las 28 viviendas tan solo se ejecutaron trabajos por importe de 3.209'68 euros.

Tampoco aporta prueba la parte actora, a quien corresponde la carga, de que los trabajos de la factura de liquidación de 11 de febrero de 2019 se hubieran ejecutado, no siendo suficiente el informe y declaración del perito Don Mario que se limitó a supervisar de forma aleatoria en el año 2021 los trabajos de hormigón y estructura realizados en 4 o 5 viviendas de ambas promociones, indicando que no existían desperfectos y que los precios de las facturas eran acordes a los del mercado, pero sin afirmar que dichos trabajos de hormigonado y estructura hubieran sido ejecutados por la empresa CASTELLANOS SOLANA, S.L., manifestando que "no sabía si lo hizo la actora...... que no se puede saber si lo ejecutó la parte actora, siendo imposible comprobarlo".Aportando la parte demandada, por el contrario, el documento nº 5 donde se aprecia que los trabajos no ejecutados por CASTELLANOS SOLANA, S.L. fueron realizados por NOVAJERSAN ESTRUCTURAS. S.L., no procede la reclamación efectuada por la parte actora del importe de 19.419'78.- euros de la factura de liquidación.

En consecuencia, y estimando la pluspetición alegada por la parte demandada, la parte actora tan solo se encuentra en condiciones de reclamar la factura nº NUM000 relativa a las 10 viviendas de Leganés, por importe de 1.053'49 euros, y la factura nº NUM001 relativa a las 28 viviendas de Leganés por importe de 3.209'68 euros, importes que se recogen sin retenciones del 5% ni penalizaciones.

c.-Retenciones. Aunque la demanda se presentó cuando todavía no había vencido el plazo de garantía, un año después de la recepción de la obras sin reservas, lo que tuvo lugar el dia 18 de febrero de 2019 respecto a la obra de las 10 viviendas y el 20 de mayo de 2020 respecto a la fase segunda de la promoción, atendiendo al estado de las actuaciones, dado el tiempo transcurrido, habiendo indicado el perito de la parte actora que no apreció vicio o defecto en la estructura de hormigón y por razones de economía procesal, se estima ajustado a derecho considerar que en este momento no procede la retención del cinco por ciento.

d.- Penalizaciones por retraso en la ejecución.

Fase I (10 viviendas). La parte demandada aplica a esta factura una reducción por penalización del 10% con fundamento en el pacto 4º del contrato relativo al plazo de ejecución que permite aplicar una penalidad del 1% por cada día de retraso con un máximo del 10%, entendiendo que conforme al contrato debieron terminarse los trabajos el 31 de mayo de 2018 y a dicha fecha, conforme consta en la documental obrante en autos, tan solo se habían ejecutado 34'26 m2 de los 60 m2 estipulados, y consta que el certificado final de obra es de fecha 18 de febrero de 2019 (dto nº 3 de la contestación) por lo que se habían retrasado en más de 10 días la ejecución de los trabajos. Acreditado el retraso en la terminación de los trabajos, y siendo por ello de aplicación una penalización del 10% del presupuesto, procede descontar a la factura reclamada el importe de 184'50.- euros al haber sido presupuestados los trabajos en 1.845'00.- euros

Fase II (28 viviendas) De la documental obrante en autos queda acreditada la procedencia de la aplicación al contrato de las 28 viviendas de Leganés la penalización estipulada en la cláusula cuarta del contrato (dto nº 11), puesto que la obra encomendada a CASTELLANOS debió terminarse el 1 de diciembre de 2018 y consta que antes del 14 de agosto de 2018 la parte actora había abandonado la obra (dto nº 6 de la demanda), por lo que habiendo transcurrido un plazo mayor de 10 días procede aplicar la penalización del 10% del presupuesto conforme al contrato, que según el Anexo I sería de 20.578'97.- euros (siendo el presupuesto de 205.784'97 euros), y en consecuencia se estima la compensación de dicho importe alegada por la representación de ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, sin necesidad de entrar a conocer el resto de los posibles créditos compensables, puesto que la penalización por retraso supera con creces el importe que se ha estimado debería abonar la parte demandada por las facturas nº NUM000 y nº NUM001, procede absolver a ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, que no ha solicitado la condena de la parte actora por vía reconvencional, de la reclamación contra ella presentada

CUARTO.-La parte actora presentó recurso de apelación que defendió alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

1.-Erronea valoración de la prueba.

a-Error en la valoración en relación con el documento nº 3 aportado por la demandada relativo al supuesto contrato de ejecución de obra de 28 viviendas.

Manifiesta la demandada, vulnerando el artículo 217 de la LEC, que no ha quedado acreditado que el contrato no fuera aceptado por la parte actora, imputándole a la misma el deber de acreditar la falta de licitud y de validez del mismo.

El contrato, que presenta signos evidentes de haber sido elaborado unilateralmente por ALZA, no puede considerare válido al no estar firmado por CASTELLANOS lo que encuentra explicación en el hecho de que no se le hubiera abonado ninguna cantidad por los trabajos ejecutados en la obras de la Promoción Pozo del Agua durante el tiempo que estuvo en la obra.

b.-Errónea valoración de la prueba respecto al doc. 5 aportado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. referente a los daños y perjuicios sufridos por ALZA.

El documento nº 5 no puede tener carácter o naturaleza probatoria alguna, por lo siguiente:

a) Se desconoce el autor de tal documento, no existe firma o signo que indique el autor de tal documento, lo que impide someter a la contradicción tal prueba.

b) Se desconocen las fuentes, de las que se nutre tal documento, y por las que se fundamenta el cálculo o análisis liquidatorio.

c) No pueden tener carácter de crédito compensable, los ?supuestos ? daños y perjuicios sufridos, por cuanto, no han sido acreditados de modo alguno, acompañando las facturas, o recibos, o un informe pericial, que permitiera sostener que las cantidades nominadas en tal documento adquieran realidad y certidumbre, por cuanto, entendemos que en relación con los artículos 1795 y 1796 del Código Civil, para que pueda ser compensado un crédito, primero debe tener tal naturaleza, o sea, debe ser determinado, liquido, vencido y exigible, según lo razonado en el Código Civil

d) Por tanto, resulta imprescindible la prueba y acreditación de la producción de un daño. Es copiosa la jurisprudencia que precisa que la condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia, cuya acreditación incumbe al demandante.

e) Pero es que del mismo modo, tampoco existe acreditada relación de causalidad, entre los supuestos daños reclamados, y el abandono de la obra, realizado por CASTELLANOS SOLANA SL.

El incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, que han de ser alegados y probados, y han de derivarse del pretendido incumplimiento. Por tanto, es necesario demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de resarcimiento nazca y sea exigible

c.-Errónea valoración de la prueba respecto al doc. 5 aportado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L.

De acuerdo con la doctrina de los actos propios debemos reconocer que ALZA OBRAS Y SERVICIOS reconoció que CASTELLANOS SOLANA realizó los trabajos de cimentación de manera completa en las 28 viviendas de la fase II de la Promoción, trabajo que debe ser abonado.

d.-Errónea valoración del Informe pericial y documentación aportada.

Existe error al identificar y valorar los trabajos realizados por CASTELLANOS SOLANA S.L., al no tener en cuenta el informe pericial, facturas, borrador del contrato y diversos requerimientos realizados a la empresa constructora demandada, que, en el escrito de oposición al proceso monitorio, reconociendo los trabajos realizados por la parte actora, manifestó que "la actora de forma voluntaria y sin previo aviso abandonó las obras dejándonos sin posibilidad de continuar la misma a un ritmo adecuado a la hora de ejecutar la estructura de hormigón de los edificios, es decir, retrasaron la ejecución del inmueble 10 días, tiempo que se tardó en buscar y consensuar precios con una nueva subcontrata la cual no empezaba de cero ya que tenía que continuar los trabajos empezados por otro, y esto siempre va acompañado con un precio superior a si comienza la obra desde el inicio. La empresa que fue subcontratada fue NOVAJERSAN ESTRUCTURAS, la cual comenzó sus trabajos el 10 de agosto de 2.018 por un importe de ejecución de 203.292,02 euros".

2.- Error en la aplicación del derecho. Error acerca de la aplicación de crédito compensable, alegado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS.

Entendemos que la juzgadora incurre en error al aplicar la compensación, infringiendo los artículos 1195 y 1196 del Código Civil, en relación con el art. 408 de la LEC.

Esta parte, ya negó que existiera crédito pendiente de compensación. Del mismo modo, no consta, reconocimiento de deuda, titulo judicial, notarial o mercantil, que permita suponer la existencia de una deuda por parte de CASTELLANOS SOLANA SL., susceptible de compensación por la demandada, ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL.

La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables.

De tal modo, los ?supuestos ? créditos alegados por ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL, no reúnen los requisitos establecidos en el art. 1196 del Código Civil. Es más, no existe prueba alguna de la existencia de los daños y perjuicios que reclama como crédito compensable, ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL

QUINTO.-A la hora de resolver este recurso seguiremos el orden que hemos aplicado en el fundamento de derecho tercero sin necesidad de analizar la posible aplicación de la retención del 5% del importe de obra ejecutada al no haberse recurrido la decisión adoptada en la sentencia.

Trabajos en la obra de 10 viviendas unifamiliares.

Estimamos que debemos aceptar el recurso presentado por CASTELLANOS en este punto y no solo por las manifestaciones del perito designado por la actora, el arquitecto técnico don Mario, que manifestó que los precios era correctos, por lo que la factura NUM000 tenía unos precios ajustados a los del mercado, sino también porque analizando el Anexo I con detenimiento( ver ultimo folio del documento nº 2 de contestación a la demanda), veremos que la parte demandada ha cometido un evidente error, pues para facturar la ejecución de muros de hormigón ha tomado el precio del encofrado del muro que asciende a 30,75 euros m2 y no los metros cúbicos de hormigón vertido, 123 €/m3, como es lo procedente pues el encofrado es un sistema de moldes temporales, generalmente de madera o metal, utilizado en construcción para contener el hormigón fresco (o concreto) hasta que fragua y endurece, dando forma, soporte y resistencia a la estructura vertical.

Segunda fase, 28 viviendas unifamiliares.

Dado que la primera factura relacionada con la construcción de las 28 viviendas está plenamente aceptada por la demandada, nos deberemos centrar en la factura de liquidación presentada por el actor que es la que tiene un importe superior.

Aunque esta factura no ha sido reconocida por la demandada y no tenemos una liquidación de obra realizada por un tercero cuando finalizó la relación entre las partes hoy en litigio, no puede desconocerse que debemos aceptar que CASTELLANOS en esta obra realizó más trabajo del que se recoge en la factura NUM001, pues en el documento nº 5 presentado por la demandada se reconoce que "realizó la cimentación completa pero no empezó los muros de contención ni los forjados de las viviendas".

Si vemos las facturas presentadas por la actora para esta segunda fase de la promoción, la nº NUM001 y la NUM002 de liquidación y las ponemos en relación con el Anexo I del contrato, que se encuentra al final del documento 11 de la demanda, veremos que en el ANEXO I la partida completa de vertido de hormigón en cimentación ascendía a 6560, 24euros( 820,03 m3 por 8 €/m3) y como solamente cobraría por la factura NUM001, por este concepto, la cantidad de 1729,60 euros, debe aceptarse que de la factura de liquidación pueda percibir la cantidad de 4.830,64.

Es posible que la actora hubiera realizado otros trabajos que vienen recogidos en la factura de liquidación, pero es imposible admitirlos pues no existe la mínima prueba al respecto.

SEXTO.-Penalización por retraso e indemnización por daños y perjuicios.

Contrato de 8 de mayo de 2018, primera fase. La cláusula que regula el plazo de ejecución establece que "el incumplimiento de los plazos, ya sean parciales o final, por el subcontratista, dará lugar a la imposición de una penalidad por cada día de retraso del 1% del presupuesto inicial, que se deducirá de cada certificación o en la liquidación final de obra. La penalización no podrá exceder del 10% de los trabajos contratados".

Creemos que en este caso debemos aceptar la penalización ya que el trabajo encomendado a CASTELLANOS, tal como resulta de la estipulación cuarta, debería estar finalizado el 31 de mayo de 2018 y en el mes de julio, cuando se abandonó la obra, no había finalizado. Es evidente que concurren los requisitos necesarios para aplicar la estipulación cuarta, debiendo tomar como referencia para la penalización, al no constar en el contrato el precio total de los trabajos contratados, el importe de la factura NUM000.

Contrato de 16 de mayo de 2018, segunda fase.

El primer tema que debemos abordar es la vigencia del contrato al no estar firmado por las partes. Estimamos que debemos considerar que el contrato fue aceptado por la parte demandante de un modo tácito ya que, al margen de que los pactos son idénticos a los del contrato de la primera fase, CASTELLANOS inicio los trabajos y, sobre todo, facturó, tanto la nº NUM001 como la LIQ719, de acuerdo con el Anexo I del contrato.

En este caso no podemos acepar la penalización pues no sabemos si se acabaron los trabajos encomendados antes de 1 de diciembre de 2018 por lo que no es posible aplicar la estipulación cuarta. Además si no atenemos al escrito de oposición al requerimiento monitorio, que transcribe la parte apelante al folio 11 de su recurso, debemos entender que fueron solo 10 días los que necesitó ALZA para encontrar otra empresa que ejecutase el trabajo de la entidad apelante, diez días que no conlleva un retraso que impidiese acabar en tiempo el trabajo.

Por otro lado, es indudable que si admitimos que la sociedad CASTELLANOS abandonó la obra sin justificación, lo que debería valorarse con detenimiento ya que llevando varios meses en la obra y habiendo ejecutado diversos trabajos no había recibido un solo euro, podríamos imputarle el perjuicio sufrido por tal motivo, pero no podemos aceptar la reclamación presentada por ALZA ya que para admitir el sobrecoste deberíamos conocer el estado en que quedó la obra y si los trabajos realizados por NOVAJERSAN son idénticos a los que se habían encomendado a CASTELLANOS y no se ha presentado la mínima prueba al respecto.

Tampoco podemos aceptar la reclamación que se presenta por costes indirectos hasta contratación de la nueva empresa, y por constes indirectos por retraso en ejecución de trabajos solapables en cuanto existen contradicciones entre la documentación presentada por la demandada, siendo esencial el tiempo en que se sustituyó a la empresa demandante pues en la partida de costes indirectos hasta la contratación de una nueva empresa al recoger los meses de retraso se indica 0,33, lo que equivale a 10 días, coincidiendo con el escrito oponiéndose a la demanda monitoria, mientras, a continuación, para las costas indirectas por retrasos en la ejecución, partida que se podría solapar con la anterior, se alude a dos meses. En definitiva no se ha presentado ningún documento que nos permita admitir que la liquidación presentada por ALZA se encuentra mínimamente justificada.

SÉPTIMO.Procederemos a determinar la cantidad que corresponde recibir a la parte actora.

Por la factura NUM000 podrá percibir la suma de 3792,68 euros, una vez realizada la compensación derivada de la aplicación de la estipulación cuarta del contrato, compensación que este tribunal pueda acordarla perfectamente pues, al admitir la correcta aplicación de la estipulación cuarta del contrato, concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 1196 del CC.

Por la factura NUM001 cobrará 3209,68 euros y la de 4830,64 de la factura de liquidación, cantidades que no tendrán reducción al no ser aplicable, como ya expusimos, la penalización por ejecución tardía ni los costes indirectos ni sobrecostes opuestos por la entidad demandada.

En total corresponde recibir a la entidad actora la suma de 11.832 euros que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, aumentándose el tipo de interés desde la fecha de esta sentencia del modo que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

OCTAVO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC) , criterio que aplicaremos también para las de primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La sociedad limitada CASTELLANOS SOLANA presentó demanda contra ALZA OBRAS Y SERVICIOS S.L.(en adelante ALZA) en reclamación de cantidad, en base a los siguientes hechos.

La demandada, encargada de la construcción de la Promoción Poza del Agua en Leganés, que contaba con una primera fase de 10 viviendas sita en las calle Andrómeda y Casiopea y otra de 28 viviendas unifamiliares sita en las calles Osa Mayor y Orión, subcontrató a la entidad actora para los trabajos de cimentación y ejecución de la estructura, debiendo culminar los trabajos correspondientes a la primera fase el día 31 de mayo de 2019, tal como consta en el contrato suscrito por las partes el día 8 de mayo de 2019, mientras que para la segunda fase se aportó otro contrato, que tenía fecha de 16 de mayo de 2018, que no estaba firmado por las partes en el que se indicaba que los trabajos encomendados a CASTELLANOS debían finalizar el 1 de diciembre de 2018.

Respecto a la promoción de 10 viviendas, la actora manifiesta que Don Florencio, jefe de obra de la constructora, remitió el día 15 de junio de 2018 un e-mail al que se acompañaba, como archivo adjunto, un certificado de mediciones y costes (ver documentos 3 y 4 de la demanda) sobre el que se elaboró una primera factura, la número NUM000 por importe de 4.213,98 euros.

Días más tarde, el 4 de julio de 2018, el señor Florencio remitió otro certificado en condiciones similares sobre la segunda fase, 28 viviendas unifamiliares, emitiéndose la factura nº NUM001 que ascendía a 3.209,68 euros.

Posteriormente la actora, ante la total negativa de la sociedad demandada a pagar lo adeudado, consideró imposible suscribir el contrato elaborado unilateralmente por la sociedad demandada sobre la segunda fase de 28 viviendas, decidiendo dar por finalizada la relación emitiendo una factura liquidatoria de los trabajos pendientes de facturación, que queda identificada como factura NUM002, que ascendía a 19.419, 78 euros.

En total la cantidad reclamada por la mercantil CASTELLANOS SOLANA asciende a 26.843,44 euros

SEGUNDO.-La entidad demandada, tras denunciar el abandono injustificado de la obra lo que suponía que la demandante debería ser penalizado en el 10 por ciento del precio de la misma de acuerdo con lo establecido en la cláusula cuarta de los contratos, rechazó la pretensión de la actora en base a los siguientes argumentos.

A.- Factura NUM000. Tras afirmar que no se reconocía el certificado, archivo adjunto, que se dice acompañado al correo remitido por don Florencio en junio de 2018, afirmó que la reclamación presentada no se ajusta a los precios pactados en el contrato, pues cada m2 de muro encofrado está valorado en 30,75 euros por lo que si se ejecutaron 34,26 m2, tema en el que las partes se muestran conformes, debemos reconocer que el precio que tiene derecho a cobrar la empresa subcontratada asciende a 1053,49 y ello sin contar con la retención del 5% ni con la penalización, que ascendería a 184,50 euros si admitimos la tesis de la demandada o a 738 € si nos inclinamos por el de la parte actora, es decir que el precio por la obra ejecutada en la primera fase de la promoción asciende a 4,213,98 euros.

B.- Sobre la segunda fase de la promoción, admite la cantidad de 3209,68 euros, correspondiente a la factura NUM001 y no la de 19.419,79 euros por liquidación de obra realizada, al no reconocerse los trabajos incluidos en la factura de liquidación.

Además, al margen de la retención del 5% sobre la factura que se ha admitido, habría que incluir como daños y perjuicios sufridos por la constructora principal, un sobrecoste de 816, 73 euros por la contratación de la nueva empresa, NOVAJERSAN, que se ocuparía de la realización de los trabajos encomendados a CASTELLANOS, la penalización por incumplimiento de 20.578,97 de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, 10.318,59 euros por costes indirectos hasta la contratación de la nueva sociedad y la de 62.432,20 euros por costes indirectos por retraso en la ejecución de trabajos solapables.

A pesar de que no se encuentra firmado, debemos considerar perfectamente aplicable el contrato que tiene fecha de 18 de mayo de 2018, pues debe suponerse que la entidad actora admitió comenzar sus trabajos el día 1 de julio de 2018 en función de sus disposiciones, contiene las mismas clausulas y pactos que el contrato de 8 de mayo de 2018, que regula la ejecución de las 10 viviendas unifamiliares y se encuentra firmado por ambas partes, y, para elaborar la facturas que son objeto de reclamación en este procedimiento, se valió de los mismos precios que los que constan en el Anexo I del contrato.

TERCERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda condenando a la entidad actora al pago de las costas procesales. Examinaremos por separado las distintas peticiones contenidas en la demanda y la respuesta que se dio en la sentencia.

a.- Reclamación de 4.213,98 euros por la fase primera, contrato de fecha 8 de mayo de 2018.

Respecto de la factura nº NUM000 de las 10 viviendas unifamiliares de la Promoción "Poza del Agua", reclama la parte actora la cantidad de 4.213'98. euros y ello con fundamento en el documento nº 3 de la demanda, correo electrónico de 15 de junio de 2018 remitido a CASTELLANOS SOLANA, S.L. por Don Florencio, jefe de obra de ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, al que se adjunta "desglose horas- Mayo Castellanos Solana" y Proforma, referentes a la certificación de mediciones y costes de mayo de 2018 (dto nº 4)....... Sin embargo, la parte demandada se opone a dicha reclamación alegando la existencia de pluspetición. En la factura nº NUM000 se reclama por la parte actora la cantidad de 4.213'98.- euros por la ejecución de 34'26 m2 de muros de hormigón a razón de 123'00.- euros/m2, sin embargo, examinado el contrato .... se observa que en el mismo se indica que el precio de ejecución será el detallado en el Anexo I...... y se indica que debían ejecutar 60 m2 (encofrado de muro a dos caras) con un precio de 30'75.- euros/m2 que supondría un coste de 1.845'00.- euros.

La parte actora fundamenta su reclamación de 4.213'98.-euros en el documento nº 3 y 4 alegando que al correo electrónico de Florencio se adjuntó el documento nº 4 , certificación de obra del mes de mayo de 2018 y factura proforma, y que en base a dicha certificación se emitió la factura nº NUM000.

Ninguna prueba ha aportado la parte actora que nos permita tomar otra decisión, puesto que del informe elaborado por el perito Don Hugo, relativa al correo electrónico y certificación de obra, aportados como documentos nº 3 y 4, no puede concluirse que el documento nº 4 aportado a autos fuera el que se adjuntó por Don Florencio al correo electrónico (dto nº 3). Tampoco declaró en el acto del juicio, al haber renunciado al mismo la pare actora, como testigo Don Florencio, por lo que ninguna prueba fundamenta la reclamación de la parte actora debiendo atenernos al contrato suscrito por ambas partes el 8 de mayo de 2018.

b.- Reclamación por la fase segunda. La parte demandada admite la factura NUM001 de 3209,68 euros e impugna la factura de liquidación de 11 de febrero de 2019 (dto nº 10) por entender que en la obra de las 28 viviendas tan solo se ejecutaron trabajos por importe de 3.209'68 euros.

Tampoco aporta prueba la parte actora, a quien corresponde la carga, de que los trabajos de la factura de liquidación de 11 de febrero de 2019 se hubieran ejecutado, no siendo suficiente el informe y declaración del perito Don Mario que se limitó a supervisar de forma aleatoria en el año 2021 los trabajos de hormigón y estructura realizados en 4 o 5 viviendas de ambas promociones, indicando que no existían desperfectos y que los precios de las facturas eran acordes a los del mercado, pero sin afirmar que dichos trabajos de hormigonado y estructura hubieran sido ejecutados por la empresa CASTELLANOS SOLANA, S.L., manifestando que "no sabía si lo hizo la actora...... que no se puede saber si lo ejecutó la parte actora, siendo imposible comprobarlo".Aportando la parte demandada, por el contrario, el documento nº 5 donde se aprecia que los trabajos no ejecutados por CASTELLANOS SOLANA, S.L. fueron realizados por NOVAJERSAN ESTRUCTURAS. S.L., no procede la reclamación efectuada por la parte actora del importe de 19.419'78.- euros de la factura de liquidación.

En consecuencia, y estimando la pluspetición alegada por la parte demandada, la parte actora tan solo se encuentra en condiciones de reclamar la factura nº NUM000 relativa a las 10 viviendas de Leganés, por importe de 1.053'49 euros, y la factura nº NUM001 relativa a las 28 viviendas de Leganés por importe de 3.209'68 euros, importes que se recogen sin retenciones del 5% ni penalizaciones.

c.-Retenciones. Aunque la demanda se presentó cuando todavía no había vencido el plazo de garantía, un año después de la recepción de la obras sin reservas, lo que tuvo lugar el dia 18 de febrero de 2019 respecto a la obra de las 10 viviendas y el 20 de mayo de 2020 respecto a la fase segunda de la promoción, atendiendo al estado de las actuaciones, dado el tiempo transcurrido, habiendo indicado el perito de la parte actora que no apreció vicio o defecto en la estructura de hormigón y por razones de economía procesal, se estima ajustado a derecho considerar que en este momento no procede la retención del cinco por ciento.

d.- Penalizaciones por retraso en la ejecución.

Fase I (10 viviendas). La parte demandada aplica a esta factura una reducción por penalización del 10% con fundamento en el pacto 4º del contrato relativo al plazo de ejecución que permite aplicar una penalidad del 1% por cada día de retraso con un máximo del 10%, entendiendo que conforme al contrato debieron terminarse los trabajos el 31 de mayo de 2018 y a dicha fecha, conforme consta en la documental obrante en autos, tan solo se habían ejecutado 34'26 m2 de los 60 m2 estipulados, y consta que el certificado final de obra es de fecha 18 de febrero de 2019 (dto nº 3 de la contestación) por lo que se habían retrasado en más de 10 días la ejecución de los trabajos. Acreditado el retraso en la terminación de los trabajos, y siendo por ello de aplicación una penalización del 10% del presupuesto, procede descontar a la factura reclamada el importe de 184'50.- euros al haber sido presupuestados los trabajos en 1.845'00.- euros

Fase II (28 viviendas) De la documental obrante en autos queda acreditada la procedencia de la aplicación al contrato de las 28 viviendas de Leganés la penalización estipulada en la cláusula cuarta del contrato (dto nº 11), puesto que la obra encomendada a CASTELLANOS debió terminarse el 1 de diciembre de 2018 y consta que antes del 14 de agosto de 2018 la parte actora había abandonado la obra (dto nº 6 de la demanda), por lo que habiendo transcurrido un plazo mayor de 10 días procede aplicar la penalización del 10% del presupuesto conforme al contrato, que según el Anexo I sería de 20.578'97.- euros (siendo el presupuesto de 205.784'97 euros), y en consecuencia se estima la compensación de dicho importe alegada por la representación de ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, sin necesidad de entrar a conocer el resto de los posibles créditos compensables, puesto que la penalización por retraso supera con creces el importe que se ha estimado debería abonar la parte demandada por las facturas nº NUM000 y nº NUM001, procede absolver a ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L, que no ha solicitado la condena de la parte actora por vía reconvencional, de la reclamación contra ella presentada

CUARTO.-La parte actora presentó recurso de apelación que defendió alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

1.-Erronea valoración de la prueba.

a-Error en la valoración en relación con el documento nº 3 aportado por la demandada relativo al supuesto contrato de ejecución de obra de 28 viviendas.

Manifiesta la demandada, vulnerando el artículo 217 de la LEC, que no ha quedado acreditado que el contrato no fuera aceptado por la parte actora, imputándole a la misma el deber de acreditar la falta de licitud y de validez del mismo.

El contrato, que presenta signos evidentes de haber sido elaborado unilateralmente por ALZA, no puede considerare válido al no estar firmado por CASTELLANOS lo que encuentra explicación en el hecho de que no se le hubiera abonado ninguna cantidad por los trabajos ejecutados en la obras de la Promoción Pozo del Agua durante el tiempo que estuvo en la obra.

b.-Errónea valoración de la prueba respecto al doc. 5 aportado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. referente a los daños y perjuicios sufridos por ALZA.

El documento nº 5 no puede tener carácter o naturaleza probatoria alguna, por lo siguiente:

a) Se desconoce el autor de tal documento, no existe firma o signo que indique el autor de tal documento, lo que impide someter a la contradicción tal prueba.

b) Se desconocen las fuentes, de las que se nutre tal documento, y por las que se fundamenta el cálculo o análisis liquidatorio.

c) No pueden tener carácter de crédito compensable, los ?supuestos ? daños y perjuicios sufridos, por cuanto, no han sido acreditados de modo alguno, acompañando las facturas, o recibos, o un informe pericial, que permitiera sostener que las cantidades nominadas en tal documento adquieran realidad y certidumbre, por cuanto, entendemos que en relación con los artículos 1795 y 1796 del Código Civil, para que pueda ser compensado un crédito, primero debe tener tal naturaleza, o sea, debe ser determinado, liquido, vencido y exigible, según lo razonado en el Código Civil

d) Por tanto, resulta imprescindible la prueba y acreditación de la producción de un daño. Es copiosa la jurisprudencia que precisa que la condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia, cuya acreditación incumbe al demandante.

e) Pero es que del mismo modo, tampoco existe acreditada relación de causalidad, entre los supuestos daños reclamados, y el abandono de la obra, realizado por CASTELLANOS SOLANA SL.

El incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, que han de ser alegados y probados, y han de derivarse del pretendido incumplimiento. Por tanto, es necesario demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de resarcimiento nazca y sea exigible

c.-Errónea valoración de la prueba respecto al doc. 5 aportado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L.

De acuerdo con la doctrina de los actos propios debemos reconocer que ALZA OBRAS Y SERVICIOS reconoció que CASTELLANOS SOLANA realizó los trabajos de cimentación de manera completa en las 28 viviendas de la fase II de la Promoción, trabajo que debe ser abonado.

d.-Errónea valoración del Informe pericial y documentación aportada.

Existe error al identificar y valorar los trabajos realizados por CASTELLANOS SOLANA S.L., al no tener en cuenta el informe pericial, facturas, borrador del contrato y diversos requerimientos realizados a la empresa constructora demandada, que, en el escrito de oposición al proceso monitorio, reconociendo los trabajos realizados por la parte actora, manifestó que "la actora de forma voluntaria y sin previo aviso abandonó las obras dejándonos sin posibilidad de continuar la misma a un ritmo adecuado a la hora de ejecutar la estructura de hormigón de los edificios, es decir, retrasaron la ejecución del inmueble 10 días, tiempo que se tardó en buscar y consensuar precios con una nueva subcontrata la cual no empezaba de cero ya que tenía que continuar los trabajos empezados por otro, y esto siempre va acompañado con un precio superior a si comienza la obra desde el inicio. La empresa que fue subcontratada fue NOVAJERSAN ESTRUCTURAS, la cual comenzó sus trabajos el 10 de agosto de 2.018 por un importe de ejecución de 203.292,02 euros".

2.- Error en la aplicación del derecho. Error acerca de la aplicación de crédito compensable, alegado por ALZA OBRAS Y SERVICIOS.

Entendemos que la juzgadora incurre en error al aplicar la compensación, infringiendo los artículos 1195 y 1196 del Código Civil, en relación con el art. 408 de la LEC.

Esta parte, ya negó que existiera crédito pendiente de compensación. Del mismo modo, no consta, reconocimiento de deuda, titulo judicial, notarial o mercantil, que permita suponer la existencia de una deuda por parte de CASTELLANOS SOLANA SL., susceptible de compensación por la demandada, ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL.

La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables.

De tal modo, los ?supuestos ? créditos alegados por ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL, no reúnen los requisitos establecidos en el art. 1196 del Código Civil. Es más, no existe prueba alguna de la existencia de los daños y perjuicios que reclama como crédito compensable, ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL

QUINTO.-A la hora de resolver este recurso seguiremos el orden que hemos aplicado en el fundamento de derecho tercero sin necesidad de analizar la posible aplicación de la retención del 5% del importe de obra ejecutada al no haberse recurrido la decisión adoptada en la sentencia.

Trabajos en la obra de 10 viviendas unifamiliares.

Estimamos que debemos aceptar el recurso presentado por CASTELLANOS en este punto y no solo por las manifestaciones del perito designado por la actora, el arquitecto técnico don Mario, que manifestó que los precios era correctos, por lo que la factura NUM000 tenía unos precios ajustados a los del mercado, sino también porque analizando el Anexo I con detenimiento( ver ultimo folio del documento nº 2 de contestación a la demanda), veremos que la parte demandada ha cometido un evidente error, pues para facturar la ejecución de muros de hormigón ha tomado el precio del encofrado del muro que asciende a 30,75 euros m2 y no los metros cúbicos de hormigón vertido, 123 €/m3, como es lo procedente pues el encofrado es un sistema de moldes temporales, generalmente de madera o metal, utilizado en construcción para contener el hormigón fresco (o concreto) hasta que fragua y endurece, dando forma, soporte y resistencia a la estructura vertical.

Segunda fase, 28 viviendas unifamiliares.

Dado que la primera factura relacionada con la construcción de las 28 viviendas está plenamente aceptada por la demandada, nos deberemos centrar en la factura de liquidación presentada por el actor que es la que tiene un importe superior.

Aunque esta factura no ha sido reconocida por la demandada y no tenemos una liquidación de obra realizada por un tercero cuando finalizó la relación entre las partes hoy en litigio, no puede desconocerse que debemos aceptar que CASTELLANOS en esta obra realizó más trabajo del que se recoge en la factura NUM001, pues en el documento nº 5 presentado por la demandada se reconoce que "realizó la cimentación completa pero no empezó los muros de contención ni los forjados de las viviendas".

Si vemos las facturas presentadas por la actora para esta segunda fase de la promoción, la nº NUM001 y la NUM002 de liquidación y las ponemos en relación con el Anexo I del contrato, que se encuentra al final del documento 11 de la demanda, veremos que en el ANEXO I la partida completa de vertido de hormigón en cimentación ascendía a 6560, 24euros( 820,03 m3 por 8 €/m3) y como solamente cobraría por la factura NUM001, por este concepto, la cantidad de 1729,60 euros, debe aceptarse que de la factura de liquidación pueda percibir la cantidad de 4.830,64.

Es posible que la actora hubiera realizado otros trabajos que vienen recogidos en la factura de liquidación, pero es imposible admitirlos pues no existe la mínima prueba al respecto.

SEXTO.-Penalización por retraso e indemnización por daños y perjuicios.

Contrato de 8 de mayo de 2018, primera fase. La cláusula que regula el plazo de ejecución establece que "el incumplimiento de los plazos, ya sean parciales o final, por el subcontratista, dará lugar a la imposición de una penalidad por cada día de retraso del 1% del presupuesto inicial, que se deducirá de cada certificación o en la liquidación final de obra. La penalización no podrá exceder del 10% de los trabajos contratados".

Creemos que en este caso debemos aceptar la penalización ya que el trabajo encomendado a CASTELLANOS, tal como resulta de la estipulación cuarta, debería estar finalizado el 31 de mayo de 2018 y en el mes de julio, cuando se abandonó la obra, no había finalizado. Es evidente que concurren los requisitos necesarios para aplicar la estipulación cuarta, debiendo tomar como referencia para la penalización, al no constar en el contrato el precio total de los trabajos contratados, el importe de la factura NUM000.

Contrato de 16 de mayo de 2018, segunda fase.

El primer tema que debemos abordar es la vigencia del contrato al no estar firmado por las partes. Estimamos que debemos considerar que el contrato fue aceptado por la parte demandante de un modo tácito ya que, al margen de que los pactos son idénticos a los del contrato de la primera fase, CASTELLANOS inicio los trabajos y, sobre todo, facturó, tanto la nº NUM001 como la LIQ719, de acuerdo con el Anexo I del contrato.

En este caso no podemos acepar la penalización pues no sabemos si se acabaron los trabajos encomendados antes de 1 de diciembre de 2018 por lo que no es posible aplicar la estipulación cuarta. Además si no atenemos al escrito de oposición al requerimiento monitorio, que transcribe la parte apelante al folio 11 de su recurso, debemos entender que fueron solo 10 días los que necesitó ALZA para encontrar otra empresa que ejecutase el trabajo de la entidad apelante, diez días que no conlleva un retraso que impidiese acabar en tiempo el trabajo.

Por otro lado, es indudable que si admitimos que la sociedad CASTELLANOS abandonó la obra sin justificación, lo que debería valorarse con detenimiento ya que llevando varios meses en la obra y habiendo ejecutado diversos trabajos no había recibido un solo euro, podríamos imputarle el perjuicio sufrido por tal motivo, pero no podemos aceptar la reclamación presentada por ALZA ya que para admitir el sobrecoste deberíamos conocer el estado en que quedó la obra y si los trabajos realizados por NOVAJERSAN son idénticos a los que se habían encomendado a CASTELLANOS y no se ha presentado la mínima prueba al respecto.

Tampoco podemos aceptar la reclamación que se presenta por costes indirectos hasta contratación de la nueva empresa, y por constes indirectos por retraso en ejecución de trabajos solapables en cuanto existen contradicciones entre la documentación presentada por la demandada, siendo esencial el tiempo en que se sustituyó a la empresa demandante pues en la partida de costes indirectos hasta la contratación de una nueva empresa al recoger los meses de retraso se indica 0,33, lo que equivale a 10 días, coincidiendo con el escrito oponiéndose a la demanda monitoria, mientras, a continuación, para las costas indirectas por retrasos en la ejecución, partida que se podría solapar con la anterior, se alude a dos meses. En definitiva no se ha presentado ningún documento que nos permita admitir que la liquidación presentada por ALZA se encuentra mínimamente justificada.

SÉPTIMO.Procederemos a determinar la cantidad que corresponde recibir a la parte actora.

Por la factura NUM000 podrá percibir la suma de 3792,68 euros, una vez realizada la compensación derivada de la aplicación de la estipulación cuarta del contrato, compensación que este tribunal pueda acordarla perfectamente pues, al admitir la correcta aplicación de la estipulación cuarta del contrato, concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 1196 del CC.

Por la factura NUM001 cobrará 3209,68 euros y la de 4830,64 de la factura de liquidación, cantidades que no tendrán reducción al no ser aplicable, como ya expusimos, la penalización por ejecución tardía ni los costes indirectos ni sobrecostes opuestos por la entidad demandada.

En total corresponde recibir a la entidad actora la suma de 11.832 euros que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, aumentándose el tipo de interés desde la fecha de esta sentencia del modo que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

OCTAVO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC) , criterio que aplicaremos también para las de primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación