Sentencia Civil 116/2026 Audiencia Provincial Civil nº 14 de Madrid, Rec. 1090/2024 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO.La empresa constructora VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra la promotora SPV REOCO 1, S.L.U., que forma parte del grupo empresarial AEDAS HOME S.A. que ha sido quien se ha personado en el procedimiento. Entre estas sociedades se suscribieron dos contratos de obra en la ciudad de Valencia.

El primero de ellos a precio alzado y cerrado con suministro de materiales, denominado "RESIDENCIAL CARRERES", se suscribió el 26 de junio de 2018, y tenía por objeto la construcción de un edificio de 59 viviendas, garajes, trasteros y zonas comunes en la calle Ángel Villena s/n. El precio pactado ascendía a 7.898.000,95 € y el plazo de ejecución se estableció en 20 meses.

El día 15 de julio de 2019 las partes formalizan la denominada Adenda I al contrato de ejecución de obra, estableciéndose una prima de 250.000 euros si antes del 31 de marzo de 2020 se firmara el certificado final de obra y antes del 30 de abril el acta de recepción de obras con o sin reservas y se hubiera solicitado la licencia de primera ocupación. La prima se mantendría en su totalidad si se llegara a obtener la licencia de primera ocupación antes del 30 de junio de 2020.

El día 16 de julio de 2018 se formaliza el acta de replanteo y reinicio de obras, ya que otra empresa había llevado a cabo el desbroce de la parcela, la ejecución de un murete guía, un muro pantalla y parte de los pilotes pantalla, dando comienzo la ejecución de los trabajos a partir de ese día, interviniendo como director de obra la mercantil ESTUDIO DE ARQUITECTURA DE PATERNA S.L.P. actuando en su nombre el arquitecto don Eloy, como director de ejecución de la obra la sociedad ALGENCON LEVANTE S.L.P. actuando en su representación el arquitecto técnico don Benedicto y como coordinador de seguridad el arquitecto técnico don Constantino.

El segundo contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, RESIDENCIAL TORRES, se firmó el 26 de diciembre de 2018 y con él se buscaba la construcción en la calle Antonio Ferrandis de Valencia de dos torres de 60 viviendas cada una, con garajes, trasteros y zonas comunes. El precio pactado ascendía a 15.707.032,09 €, correspondiendo la mitad, 7.835.516,05 euros, a cada una de las torres, estableciendo como plazo de finalización de la obra 20 meses para la Torre 2 (fase I), que posteriormente en una primera Adenda es reducido a 18,5 meses, y 22 meses para la Torre 1(Fase II).

El día 24 de septiembre de 2019 se firma la Adenda II con la que se acuerda bonificar a la constructora con una prima de 500.000 euros, de la que la mitad se entregaría si el certificado final de obra de la Fase I se firmase antes del 31 de agosto de 2020 y la otra mitad si la solicitud de Primera Ocupación se presenta antes del 31 de septiembre de 2020, una vez finalizadas las obras de la Fase II.

El día 11 de febrero de 2019 se formaliza el acta de replanteo, dando comienzo la ejecución de los trabajos, interviniendo como director de obra el arquitecto don Demetrio, como director de ejecución de la obra el arquitecto técnico don Herminio y como coordinador de seguridad la arquitecta técnica doña Marisol.

La cláusula sexta de ambos contratos establece que la propiedad, con el Vº Bueno de la dirección facultativa, podrá en todo momento efectuar modificaciones o cambios en el proyecto de Ejecución, así como añadir o suprimir unidades de obra y la constructora no podrá oponerse a ello, quedando obligada a ejecutarlas.

En este caso durante la ejecución de la obra y respecto a la RESIDENCIAL TORRES la promotora ordenó sustituir el sistema y materiales constructivos de las fachadas de ambas torres, cambiando el cerramiento previsto en el proyecto, fábrica de ladrillo recubierta exteriormente con revestimiento cerámico tipo TECHLAM, aislante térmico y tabique interior de cartón yeso, por la colocación de unos paneles prefabricados de origen ruso de la marca SPANS.

La instalación de estos paneles, que sería la primera vez que se instalaran en España y que no contaban con el denominado DAU (documento de adecuación al uso), conllevó ciertos problemas de aislamiento térmico, acústico y de escorrentía, lo que condujo a VIALTERRA a suspender la ejecución de las obras de la fachada mientras que no se solucionaran las carencias que presentaba el sistema constructivo ordenado, a lo que se opuso la sociedad AEDAS insistiendo en que la constructora debía continuar con la ejecución de la fachada con los paneles SPANS siguiendo las directrices de la dirección facultativa que estaba resolviendo las incidencias que surgieran sobre la materia, siendo este cambio de fachada la causa principal del conflicto surgido entre las partes que ha culminado con la incoación del procedimiento que hoy conocemos en grado de apelación.

Asimismo en la cláusula decimocuarta de ambos contratos se recogen las causas que permiten a la promotora la resolución del contrato, entre las que se encuentra la de suspender la obra, por causas imputables a la constructora, por más de un mes después de comenzada, la de retrasar la ejecución de la obra, en más de cuarenta y cinco días naturales, sobre el Planning de certificaciones unido a este contrato como Anexo V y el incumplimiento de las responsabilidades y obligaciones reflejadas en este contrato.

En este caso el día 6 de octubre de 2020 AEDAS remite una comunicación a la constructora notificando la resolución del contrato RESIDENCIAL TORRES por los siguientes motivos, retrasar la ejecución de la obra más de 45 días naturales sobre el plan de certificaciones unido al contrato, suspender la obra por causa imputable a la Constructora por más de un mes, incumplimiento de las responsabilidades y obligaciones reflejadas en el contrato y la resolución del contrato con SPANS y el día 11 de marzo de 2011 se remitió una carta resolviendo el contrato de RESIDENCIAL CARRERES denunciando la colocación de forma unilateral y sin contar con la autorización de la promotora de unos vidrios que carecen de las especificaciones previstas en el proyecto relativas al control solar, procediendo, asimismo, a presentar una liquidación del contrato del que resulta un importe a su favor de 959.054,41 euros, por los siguientes conceptos, penalización por retraso en la ejecución del contrato por 183 días, indemnizaciones a terceros afectados y por reparación de defectos y repasos de la obra ejecutada por VIALTERRA

En el suplico de la demanda VIALTERRA solicitó que se declare que no existía causa de resolución de los contratos como había hecho AEDAS y que, liquidados los contratos, se debía condenar a la demandada a abonar la suma de 2.569.651,15 euros por RESIDENCIAL TORRES, cantidad que resulta del resultado de la liquidación de obra ejecutada, por el acopio de materiales y medios auxiliares, unidades de obra nuevas, retenciones e indemnizaciones por prima no percibida, gastos generales y beneficio industrial y 1.530.058,63 euros por RESIDENCIAL CARRERES, que se derivaba de la prima pactada por las partes y no abonada, liquidación de unidades de obra nueva no satisfechas, devolución de avales y retenciones.

La promotora de la obra, tras afirmar que en ambos casos se había incumplido el contrato por lo que la resolución de los mismos estaba plenamente justificada, afirmó que debía ser indemnizada por los perjuicios sufridos por la irregular actuación de la constructora, para lo que presento demandada reconvencional reclamando por RESIDENCIAL TORRES la suma de 3.676.887,06 € , cantidad que se obtiene de restar a los daños causadas por la constructora los créditos que legítimamente ostente VIALTERRA, y, bajo las mismas características, la de 168,694,13€ o, subsidiariamente 233.780,66 €, por RESIDENCIAL CARRERES, según consideremos o no que el contrato de autos ha sido variado en cuanto a su naturaleza de precio cerrado.

SEGUNDO.La sentencia de instancia estimó parcialmente ambas pretensiones, condenando a AEDAS al pago de 2.779.562,24 euros por la demanda principal, y a VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS la suma de 447.749,10 euros por la reconvención, más los intereses legales desde la presentación de la demanda y la reconvención.

Pasamos a examinar los elementos que se han tenido en cuenta por el magistrado para alcanzar estas cantidades.

A.- Demanda principal presentada por VIALTERREA.

1.-RESIDENCIAL TORRES

I- Sustitución de la fachada. Posible incumplimiento y resolución del contrato.

El cambio de fachada fue una decisión de la promotora demandada, este hecho lo considera acreditado la sentencia por la declaración del señor Roman, legal representante de SPANS EUROPA, que manifestó que el Acuerdo Marco y sus condiciones las negoció directamente con AEDAS sin intervención de la constructora, con quien finalmente suscribió un contrato de subarriendo; asimismo el director de la obra, señor Demetrio, y el director de ejecución, señor Herminio, afirman que la propuesta y decisión del cambio de fachada partió de la promotora. Ninguno de los miembros de la dirección facultativa aludió a que la propuesta del cambio de facha viniera a consecuencia de un retraso en la ejecución de la obra.

La instalación de los paneles presento peculiaridades pues se cambió el sistema que venía previsto por la empresa SPANS, ya que estaba pensado que los paneles se instalarían fuera del perímetro del forjado con anclajes de apoyo siendo el director de la obra quien decidió colocar los paneles entre forjados, lo que necesitaría un desarrollo por parte de la dirección facultativa, sin que pueda imputarse a la actora las decisiones adoptadas sobre esta materia, recordando que hasta el mes de diciembre de 2020 que se hizo una modificación del proyecto por el señor Demetrio no obraron los detalles técnicos completos. De opinión diversa encontramos al perito designado por la promotora, señor Juan María que afirmó que "si comparamos los detalles constructivos aprobados por la dirección facultativa en acta de fecha 12 de noviembre de 2019 con los del modificado del proyecto, vemos que los cambios son puntuales y no afectan a la esencia del sistema"decisión que no comparte la sentencia que considera que existen pruebas que acreditan que las referidas modificaciones si afectaron de un modo relevante al sistema de paneles SPANS.

Tampoco puede ser responsable VIALTERRA de los problemas que llevaron a tener que suspender la obra, problemas que se recogen en el informe técnico elaborado, a petición de la constructora, por ARQUIBERICA, quien, entre otras consideraciones, afirmaba que las pruebas de escorrentía y aislamiento acústico arrojaron resultados sumamente desfavorables, contrarios a las exigencias de CTE, que existían juntas con espesor variable debido a las irregularidades propias de cualquier forjado como el previsto por el señor Demetrio en el proyecto y que el vierteaguas no se podía sellar desde el interior y, como quiera que no se contaba con andamios, pues el proyecto inicial de montaje no lo preveía, no resultaba posible su sellado por su parte exterior.

Los peritos Alfredo y Ezequias, designados por la empresa constructora, indicaron que el segundo proyecto modificado corrigió los errores denunciados por ARQUIBERICA en el primer informe y que entre las correcciones ninguna guarda relación con la falta de planeidad de los forjados.

Resolución del contrato. El magistrado de instancia estimó en su resolución que ninguno de los motivos invocados por AEDAS nos permite aceptar que justificadamente se resolvió el contrato.

a) El retraso en la ejecución de la obra no puede valorarse ya que, según manifestó el director de la obra, don Demetrio, el retraso tuvo lugar en la cimentación, a consecuencia del nivel freático, añadiendo que ciertos retrasos en la cimentación por el nivel freático valenciano constituían una incidencia habitual en la edificación de la zona.

Además, en las actas de la obra, aportadas al procedimiento, no se hizo mención alguna a cualquier retraso imputable a la actuación de VIALTERRA.

b) La suspensión de la obra acordada por VIALTERRA no puede valorarse como un incumplimiento, como pretende AEDAS; el informe de ARQUIBERICA de 14 de julio de 2020 determino con claridad la inviabilidad de continuar con la colocación de los paneles en la forma que se estaba llevando a cabo.

FRONT PANEL, subcontratada por VIALTERRA para la colocación de los paneles, tras la renuncia de SPANS a llevarlo a cabo, y que continuó en la construcción cuando accedió la nueva constructora, pudo finalizar su trabajo cuando el proyecto fue modificado, por lo que la modificación fue un elemento esencial para la correcta instalación de los paneles.

c) Tampoco podemos imputar los problemas denunciados a defectos en la planeidad de los forjados, ya que, tal como manifestaron los peritos Alfredo y Ezequias, ninguna relevancia tuvo este hecho en los problemas que se presentaron al instalar los paneles en las fachadas, siendo en todo caso un problema de fácil solución ya que en el acta extraordinaria nº 4, de fecha 19 de febrero de 2019 se regula que, ante tal situación, debe procederse a "desbastar la superficie del forjado cuando no esté en condiciones de buena planeidad o exceso de rugosidad, así como con la altura libre entre los puntos extremos de los paneles a lo largo del lateral de la fachada de planta. Se procede al cepillado y soplado de la superficie desbastada para preparar una base adecuada para el replanteo y la colocación de la junta" (Tomo III, documento 54, folio 783 )

Además, no debemos olvidar que a juicio del magistrado de instancia no se cuenta con una verificación adecuada que cumpla con la norma EHE-08 y con un levantamiento topográfico fiable.

Como no resultaba viable que VIALTERRA continuara con la ejecución de la fachada, no podemos criticar las decisiones tomadas por la misma para no llevar a cabo la obra, entre ellas resolver el contrato con SPANS.

Por tanto, se estima que la resolución del contrato ( artículo 1124 del CC) de la PROMOCION TORRRES, que, además de un incumplimiento esencial, requiere que exista un cumplimiento pleno y perfecto de quien resuelve, no se ajustó a derecho.

II.- Liquidación económica. Reclamación.

a.-Liquidaciones de las fases 1 y 2 de la obra. Resulta la suma de 19.846,23 euros a favor de VIALTERRA, en función de la liquidación realizada por la dirección facultativa que han sido aceptada por AEDAS.

b.-Acopios de materiales y medios Auxiliares.

Admite la cantidad de 391.315,89 euros por los acopios y de 126.597,16 por los medios auxiliares de acuerdo con el informe elaborado por el señor Alfredo, perito designado por la parte actora, al ser el único que los ha verificado personalmente, sin admitir, respecto a los medios auxiliares, la petición de AEDAS de reducir la parte proporcional que correspondería con la obra ya ejecutada y cobrada.

c.- No se admiten las partidas denominadas de obra nueva.

La parte actora, VIALTERRA, afirma que no formarían parte del precio cerrado, mientras AEDAS estima que sí, ya que se comprometió a entregar una obra terminada y en funcionamiento.

El Magistrado de instancia opta por excluir esta partida ya que correspondería a la actora la carga de la prueba y, en todo caso, no se habría ajustado a la estipulación sexta del contrato en virtud de la cual, cualquier cambio u obra nueva debería haber sido aprobada por la promotora y la dirección facultativa.

d.- Gastos Generales. 529,796,50 euros.

El artículo 14.3 del contrato establece que cuando se resuelva el contrato, sin culpa del contratista, solo podrá percibir:

Abono de la correspondiente liquidación de la obra.

Devolución a la Constructora de las cantidades pendientes de pago.

Devolución a la constructora de los avales y garantías constituidas

Abono a la constructora de la parte proporcional del coste de las instalaciones generales que fueron necesarias para la ejecución de las obras y no han sido amortizadas. Dicho coste deberá ser debidamente justificado por la constructora y aprobado por la propiedad.

En definitiva, por pacto expreso de las partes no se puede reclamar esta partida.

e.- Beneficio Industrial 313.092,41. Prima 500.000 euros.

El artículo 14.3 del contrato impide el cobro del beneficio industrial y de la prima, que, por otra parte, no pudo ser exigida debido a que no se encontraba finalizada la construcción.

f.- Retenciones. 339,049,40 euros

En la sentencia se indica que, no alegándose y probándose la aplicación de las retenciones a defectos de la ejecución por parte de VIALTERRA, las retenciones deben devolverse.

g. Avales 785.351,70 euros.

Ninguna duda ofrece la obligación de satisfacer el importe de la ejecución de los avales.

En total la cantidad que, a juicio del magistrado de instancia, AEDAS adeuda por esta promoción asciende a la cantidad de 1.662.160,38 euros.

2.- RESIDENCIAL CARRERES.

I.- Incumplimiento y resolución del contrato.

Sin que mediara queja alguna de la dirección facultativa o de AEDAS la edificación a mediados de junio estaba terminada por VIALTERRA hasta el punto que la promotora solicitó a la constructora que emitiera la factura para abonar la prima recogida en la Adenda I (doc. 75 a 80). Es cierto que en los correos electrónicos de los señores Pedro Antonio y Modesto, empleados de AEDAS, en los que se propone el pago de las primas hay referencia a repasaos y/o reparaciones finales pero carece de sentido solicitar la factura de una prima sino se está considerando y aprobando su abono. Por tanto, debemos entender que se llegó al acuerdo de pagar la prima de 250.000 euros de la adenda, aunque no se hubiera firmado el certificado de fin de obra.

Inmediatamente de tales comunicaciones AEDAS se negó a pagar la prima, rechazó la recepción de la obra y procedió a denunciar y buscar defectos a los que no había hecho referencia la dirección facultativa, para lo que contrató al arquitecto señor Raúl que elaboró un informe extenso con catas que antes nunca había estado interesada en realizar. Por tanto, la ruptura del acuerdo sobre el pago de la prima y el retraso en otorgar la certificación final de obra como medida de presión por lo que estaba ocurriendo en la PROMOCION TORRES

Asimismo, realizó una prueba que no era exigible para las obras cuya licencia se hubiera concedido antes del 20 de diciembre de 2019, prueba denominada blower door que no se realizó en RESIDENCIAL TORRES. El perito de la demandada, señor Raúl, aceptó que la situación existente sobre la permeabilidad al aire de huecos se ajustaba al Código Técnico de Edificación vigente en esa fecha.

Tal como pudo comprobar el perito de la parte demandada a finales de junio, principios de julio estaba llevando a cabo repasos VIALTERRA, repasos listados por una empresa que había sido contratada por AEDAS.

II.- Reclamación económica.

a.-Adenda. Prima de 250.000 euros.

La sentencia acepta esta reclamación por los mismos argumentos antes invocados.

Las partes acordaron que la adenda se devengaría siempre y cuando el certificado final de obra fuese firmado antes del 30 de junio del 2020, lo que dejaba en manos de AEDAS indirectamente el cumplimiento de esta obligación.

El magistrado de instancia aceptó que en junio la promoción estaba finalizada, a salvo de puntuales repasos que debían acometerse en la mayoría de los pisos y de unos concretos vicios o defectos que reconoció la dirección facultativa con ocasión de la emisión del certificado y de otros que descubriría en septiembre, tras un exhaustivo análisis el señor Raúl.

b.-y c.- La sentencia admite estas partidas al no haber sido cuestionados los avales (394.900,02 euros) ni las retenciones (395.460,26 euros).

d.- Unidades nuevas. 489.698,35 euros.

Los mismos problemas que hemos referido anteriormente ante reclamaciones semejantes, es decir la existencia de un precio cerrado y la falta de acuerdo expreso entre las partes para valorar las nuevas obras, se presentan en este caso, aunque debemos aceptar parcialmente la reclamación de conformidad con el contenido del informe del señor Juan María, perito designado por la parte demandada, en la suma de 77.041,84 euros.

En total, tras estas consideraciones, la cantidad que deberá abonar AEDAS a VIALTERRA por RESIDENCIAL CARRERES asciende a la suma de 1.117.401,86 euros.

B.-Demanda Reconvencional presentada por AEDAS.

1.-RESIDENCIAL TORRES.

I.- Incumplimiento contractual y resolución del contrato. El incumplimiento que se imputa a VALTIERRA no puede aceptarse en función de lo expuesto al analizar la demanda presentada por VALTERRA contra AEDAS.

II.- Reclamación económica

a.- AEDAS reclama 1.856.927,71 euros por el sobrecoste que le supuso la contratación de otra empresa constructora, CLASICA URBANA, para sustituir a VALTIERRA y finalizar la obra.

La sentencia no acepta esta reclamación alegando que la salida fue propiciada por AEDAS y que no se ha aportado el desglose de los capítulos abonados a CLASICA URBANA S.L. para ver si las dos constructoras se comprometieron a lo mismo y que CLASICA URBANA ejecuto lo mismo a lo que venía obligada a ejecutar VIALTERRA.

El señor Conrado, segundo director de ejecución de RESIDENCIAL TORRES, afirma que el desglose de las certificaciones por capítulos existía, por lo que debe entenderse que la no aportación del mismo por AEDAS ha sido voluntaria, sufriendo el perjuicio correspondiente.

b.- 1.027.794,14 indemnización por deficiencias y defectos en la obra ejecutada por VALTIERRA.

También se rechaza esta reclamación por la misma inseguridad jurídica a la que apuntamos en el apartado anterior.

Esta reclamación se sustenta en el informe elaborado por el perito designado por AEDAS, señor Apolonio, pero que fue realizado tras el del señor Herminio que elaboró junto con otros miembros de la dirección facultativa y quien aseguró, tanto en la liquidación que llevó a cabo de la obra realizada como en el informe que presentó al Colegio de Aparejadores, acompañando su renuncia, que en la liquidación de la obra se incluyeron todos los defectos e incidencias y partidas parcialmente ejecutadas.

Por tanto, es imposible admitir la reclamación presentada por AEDAS ante el peligro de que exista solapamiento de modo que lo que se ha calificado como deficiencia o defectos a reparar por el señor Apolonio hubiera sido computado al momento de hacer su liquidación el señor Benedicto.

Por otro lado, debemos recordar que el señor Apolonio ha reconocido que no hablo con los miembros de la dirección facultativa para valorar su informe y que sus conclusiones parten de la información que le participó precisamente AEDAS, por tanto, debe estimarse que ninguna indemnización debe admitirse en favor de AEDAS por la obra en RESIDENCIAL TORRES.

2.- RESIDENCIAL CARRERES

I.- De incumplimiento del contrato por parte de VIALTERRA, resolución justificada del contrato de obra. La respuesta ha de ser la misma, en sentido inverso, a la que se dio a la correlativa de VIALTERRA en la demanda principal.

II.- Reclamación económica.

a.- 394.900,05 euros. Penalización por retraso en la obtención el certificado final de obra.

También podemos remitirnos a las valoraciones realizadas al examinar la demanda presentada por VIALTERRA. Con la Adenda II las partes pactaron el 30 de junio como fecha límite de la obtención del certificado final de obra para ganar una prima y al final de aquel mes la obra de RESIDENCIAL CARRERES estaba prácticamente finalizada. Por tanto, la penalización pretendida no tiene cabida.

b.- Indemnizaciones concedidas a terceros, 14.744,45 euros.

Encontrándose terminada la obra, la solicitud de reembolso de las indemnizaciones concedidas a los propietarios por el retraso en el certificado final de obra, no puede ser acogida.

c.- Las reparaciones que se han llevado a cabo a costa de AEDES en fase de preventa y de postventa por importe de 367.466,92 euros y 172.642,67 euros, respectivamente, se admiten con la excepción del precio de sustitución de los vidrios.

Pese a no haber reflejado la dirección de obra más de 8 defectos, se aceptan la reclamación presentada por la promotora de las obras, AEDAS, que contiene bastantes más defectos toda vez que el informe del señor Raúl, quien realizó diversas catas y llevó a cabo un exhaustivo examen de la edificación, los refiere con precisión y sin género de dudas, sin que haya existido ningún medio de contraprueba que los rebata. Dice VALTIERRA que no ejecutó las reparaciones cuyo importe ahora se le reclama porque no se le notificó debidamente la existencia de tales defectos pero no debe olvidarse que el obstáculo en la notificación lo planteó ella misma, rehusando la recepción del requerimiento remitido por AEDAS.

No se admiten la reclamación de 92.360,49 por los vidrios por considerar que los instalados son de calidad inferior a la prevista en el contrato.

La dirección de ejecución de la obra informó a AEDAS y a la dirección de la obra de los concretos vidrios que se iban a colocar y que, en caso de no mediar oposición los reputaría adecuados, por tanto, existe una aceptación tácita al cambio de los vidrios detallados en el Proyecto.

En total la cantidad que tiene derecho a recibir AEDAS por la promoción CARRERES asciende a la suma de 447.749,10 euros.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado número 104 de Madrid ha sido recurrida por ambas partes en litigio, considerando conveniente que comencemos desarrollando, de modo individualizado, los distintos temas planteados por AEDAS en su recurso de apelación, para a continuación dar la respuesta que estimemos adecuada respecto de cada uno de ellos. Idéntico tratamiento tendrá el recurso, mucho más conciso, planteado por VIALTERRA.

A.- RECURSO presentado por AEDAS respecto a la promoción RESIDENCIAL TORRES y decisión adoptada por este tribunal.

I.- Incumplimientos y derecho de resolución.

a.- Sistema de cerramiento de la fachada. Afirma AEDAS que resulta evidente que ha quedado constancia del incumplimiento de la obligación que asumió VIALTERRA respecto a los paneles de la fachada y cuyo resultado se comprometió a obtener. A pesar de haber analizado y estudiado las características de los paneles y haberse avenido a instalar el nuevo modelo de fachada, la constructora suscita sus reparos paralizando la obra y posteriormente se niega injustificadamente a ejecutar la fachada.

Se habla de la existencia de un nuevo proyecto que fue presentado en el mes de diciembre de 2020 pero el mismo se limita a recoger y a compendiar las instrucciones que fueron dadas por la dirección facultativa durante las obras de instalación, por lo que el contenido del proyecto era perfectamente conocido por VIALTERRA.

Por tanto, no existe ningún motivo que hubiera impedido a VIALTERRA seguir con la instalación de los paneles conforme a las instrucciones de la dirección facultativa, máxime cuando, finalmente, se han ejecutado de forma correcta los trabajos de reparación de forjados y puesta en obra de los paneles; el sistema ha funcionado correctamente.

Revisando los hechos que se llevaron a cabo para la instalación de los paneles comprenderemos que la decisión del magistrado de instancia no es adecuada ya que, con conocimiento y aquiescencia de VIALTERRA, se emitió la "Orden de Cambio de los Paneles" y de su desarrollo al tiempo de contratar; es clara una actuación contra los Actos Propios.

Tras interesarse la promotora en la posibilidad de instalar unos paneles, el día 2 de agosto de 2019 VIALTERRA propone dos posibles suministradores de paneles, SPANS e IPANEL, el tres de septiembre SPANS cursa una primera propuesta económica.

El día 6 de septiembre tiene lugar la reunión denominada "coordinación de implantación del sistema de fachada industrializada SPANS" en la que participan todos los intervinientes en la obra.

Se acredita, por tanto, que de forma previa a la contratación, todos y cada uno de los intervinientes en la obra, y sin duda VIALTERRA eran conocedores de la situación que presentaban los panelas y como se iba a preceder a su montaje; se trataba de un sistema novedoso que no había sido instalado en otra obra, que debería ser sometido a controles de estanqueidad a medida de que fuera siendo instalado, especialmente del aislamiento acústico.

Tras dicha reunión el día 16 de septiembre de 2019 el señor Cirilo, técnico de VIALTERRA, manifiesta que "revisada la oferta consensuada entre AEDAS y SPANS se acepta por parte de VIALTERRA, la fachada cumplirá las prescripciones del Código Técnico y del Proyecto en todos sus documentos".Diez días más tarde se presenta por SPANS la oferta económica que permite la firma el día 8 de octubre del contrato entre VIALTERRA Y SPANS.

Finalmente, el día 22 de octubre nos encontramos con la Orden de Cambio del sistema de cerramiento de la fachada, orden en la que no consta ni se hace referencia alguna a que el panel contratado sea el patentado por SPANS ni al sistema a emplear. Se acepta que su montaje este sujeto a pruebas y desarrollos a medida que evolucionase la obra para su adaptación, para lograr el cumplimiento normativo CTE y obtener el DAU. Todo ello fue conocido y consentido por parte de VIALTERRA que no opuso objeción alguna, lo que hace injustificable su posición, que culminó en la resolución del contrato, cuando la fachada estaba ya montada en una proporción relevante.

VIALTERRA asumió la instalación de los paneles SPANS, tras la verificación técnica de su idoneidad y expresa su aceptación mediante la correspondiente Orden de Cambio, que se firma una vez transcurridos tres meses desde el inicio de proceso de sustitución de la fachada.

La verificación técnica que VIALTERRA manifiesta haber realizado determina que VIALTERRA asume que tiene capacidad técnica necesaria para valorar la idoneidad técnica del material que empleará en la obra. Actos propios que no pueden ignorarse.

Por tanto, no solo son de aplicación los artículos 11 y 17,6 de la LOE sino también lo artículos 1089, 1544 y ss del Código Civil, pues también VIALTERRA responderá de los materiales empleados en la obra cuando los hubiera aprobado, como ocurrió en este supuesto.

No estamos de acuerdo con el contenido del recurso presentado por AEDAS, por lo que debemos confirmar la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia.

Es imposible aceptar que VIALTERRA se opusiera o pudiera poner algún reparo al cambio del sistema de cerramiento de la fachada, cuando, de acuerdo con la estipulación sexta del contrato, la propiedad, con el Vº Bueno de la dirección facultativa, podría en todo momento efectuar modificaciones o cambios en el proyecto de Ejecución, así como añadir o suprimir unidades de obra y la constructora no podrá oponerse a ello, quedando obligada a ejecutarlas.

Es más, se vio obligado a contratar con SPANS en función de los previos acuerdos adoptados entre la promotora y SPANS (ver documentos 13 y 15 de la demanda).

Por tanto, la firma de documentos relacionados con esta materia venía condicionada por las decisiones que había tomado la promotora, sin que podamos aceptar que realmente admitiese conocer el funcionamiento y la respuesta que iba a dar el sistema de paneles SPANS. Claramente en la reunión de coordinación o implantación de sistema SPANS de la fachada de fecha 6 de septiembre de 2019, en la que estuvieron presentes todos los implicados en la obra, vemos que fue el equipo de diseño, totalmente ajeno a la constructora quien asumió la responsabilidad para resolver los problemas, especialmente en el sistema de aislamiento acústico, que podría presentar el sistema de fachada industrializada SPANS, dirección facultativa que, además, propone que se autorizase el apoyo y asistencia de BSP(Organismo de Control Técnico) para el proceso de desarrollo de las soluciones al proyecto y en el desarrollo de homologación del sistema de cara a la obtención del DAU.

VIALTERRA asumió, porque a ello estaba obligada contractualmente, ejecutar la fachada con el sistema industrializado de paneles SAPANS pero ni se responsabilizó de las solucione técnicas ni a que estas soluciones dieran un resultado determinado, Tanto el desarrollo técnico del sistema constructivo como su resultado eran responsabilidad exclusiva de la propiedad al ordenar el cambio y de la Dirección Facultativa al corresponderle el desarrollo del sistema constructivo que debía aplicarse al ser la primera vez que se ejecutaba entre forjados.

En todo caso el problema no se ha planteado por la idoneidad o no de los paneles SPANS, de cuyo control la promotora pretende hacer responsable a VIALTERRA, sino por el sistema constructivo de instalación en obra que le fue ordenado, imposición a la que no podía negarse, ni estaba en condiciones de afirmar nada sobre la viabilidad del sistema, ya que era novedoso y nunca se había ejecutada, por lo que las instrucciones y detalles técnicos necesarios para su colocación eran responsabilidad de la dirección facultativa.

Además, los defectos se apreciaron y evidenciaron tras la colocación de los paneles de forma ordenada, por lo que es imposible imputar a la constructora cualquier tipo de negligencia por no haber podido denunciar los defectos antes de su colocación.

b.- Defectos de ejecución en la instalación de los paneles.

AEDAS en su recurso alega que la sentencia no analiza la existencia de defectos de ejecución en la instalación de los paneles, en concreto la falta de planeidad y alturas mínimas entre plantas, asimilando de un modo indebido estos defectos de ejecución con las soluciones constructivas ineficaces.

Los peritos designados por AEDAS, señores Juan María y Apolonio, describen tales defectos y en su declaración don Conrado, director de ejecución de la obra confirmó la existencia de los mismos en el acto del juicio. Asimismo, tales deficiencias constan en el informe elaborado por INTEMAC, principalmente la ausencia de sellado y holgura entre los paneles y el forjado.

Se ha rechazado la pericial del señor Raúl alegando que el topográfico, sobre el que se basa su informe, no obra en las actuaciones, lo que no es cierto, pues consta unido al acta notarial (doc. 28 de contestación) de 14 de octubre de 2020. Lo mismo debe indicarse respecto a las conclusiones que recoge el perito señor Apolonio.

Por otro lado, INTEMAC explicó que la existencia de plantas de viviendas con una altura libre real que excede de las tolerancias prescritas, implicará la introducción de modificaciones en el procedimiento de montaje proyectado. Especialmente significativa resulta la novena planta 9, cuya altura libre real es inferior a la altura de fabricación de los paneles, lo que obligará a la adopción de una solución particular para esta planta.

En definitiva, la planeidad es un elemento esencial para la correcta instalación del panel, y que los elementos y actuaciones que deben ser acometidos en el encuentro entre panel y forjado son especialmente sensibles a la entrada de humedad y al aislamiento acústico, lo que ha obligado a que la promotora acometa importantes reparaciones, algunas de las cuales, incluso, ha pretendido injustificadamente cobrar VIALTERRA.

Tampoco aceptamos las conclusiones contenidas en el recurso de apelación de AEDAS sobre esta materia ya que no podemos imputar los problemas denunciados de aislamiento de la fachada a defectos en la planeidad de los forjados y falta de sellado, es decir a problemas de ejecución e instalación ya que, tal como manifestaron los peritos Alfredo y Ezequias ninguna relevancia tuvo este hecho en los problemas que se presentaron en las fachadas, siendo, en todo caso, el defecto denunciado por AEDAS un problema de fácil solución ya que en el acta extraordinaria nº 4, de fecha 19 de febrero de 2019 se regula que, ante tal situación, debe procederse a "desbastar la superficie del forjado cuando no esté en condiciones de buena planeidad o exceso de rugosidad, así como con la altura libre entre los puntos extremos de los paneles a lo largo del lateral de la fachada de planta. Se procede al cepillado y soplado de la superficie desbastada para preparar una base adecuada para el replanteo y la colocación de la junta".(Informe pericial de ARQUIBERICA, documento 54, folio 783)

Por otro lado, no debemos olvidar que a juicio de la sentencia de instancia no contamos con una verificación adecuada de estos defectos que cumpla con la norma EHE-08 y con un levantamiento topográfico fiable.

El Sr Raúl se basa en un informe elaborado por un tercero que no acompaña a su informe pericial sino al de un acta notarial. Asimismo, los señores Apolonio y Joaquín no habían tenido a mano ningún informe pericial topográfico al elaborar sus dictámenes, basándose sus conclusiones en la documentación que le habían facilitado y en su propia observación.

Únicamente el señor Fructuoso podría haber elaborado un informe con el respaldo de un dictamen topográfico, pero el magistrado de instancia le privó de eficacia por falta de credibilidad al manifestar que en la fecha en que elaboró su informe, tres de marzo de 2021, no estaba ejecutada la fachada cuando es evidente que en ese momento estaban muy avanzadas las obras y casi finalizada la de la torre segunda.

Finalmente diremos que el informe presentado por INTEMAC incidió especialmente en las diferencias de alturas de los forjados, pero sus conclusiones se basan en un documento EXCEL denominado "Control Niveles Torres", que se trata de un documento sin fechar y que le fue entregado por AEDAS.

Ningún miembro de la dirección facultativa dio relevancia a este problema como puede comprobarse en las actas que se iban levantando a lo largo de la ejecución de la obra y asimismo no se ha cuantificado el coste que supuso la subsanación de estas supuestas irregularidades.

c.- Retraso en la ejecución de la obra.

La única prueba obrante en autos es aquella practicada a instancia de esta parte, la documental (documentos 3 y 4 de la contestación) y la pericial del Sr Juan María, (páginas 123 y siguientes)

No es admisible quitar importancia a los retrasos porque, como dijo el arquitecto señor Demetrio, fuesen habituales dado el nivel freático de la ciudad de Valencia. VIALTERRA debería conocer esta situación y además la constructora en el contrato declara y asume que conoce el estado del terreno donde se llevara a cabo la construcción.

Tampoco admitimos el recurso de apelación presentado sobre esta causa, pues no consideramos que el retraso pueda justificar la resolución del contrato. Al margen del argumento defendido por el arquitecto director de la obra, el retraso en la ejecución no ha sido materia que haya preocupado a AEDAS, pues no encontramos en las diferentes actas que se levantaban con motivo de esta promoción con ninguna queja o advertencia al respecto. Por el contrario, en numerosos casos se denuncia por VIALTERRA que los problemas en los paneles están repercutiendo sobre la marcha de terminación de las obras como pueden recogerse en los documentos 23 y 29 de la demanda que recogen correos remitidos por la contratista a la promotora con fecha 18 de mayo y de 2 de junio de 2020.

d.- Suspensión de la obra y resolución del contrato VIALTERRA- SPANS

Dice la sentencia que la resolución del contrato SPANS- VIALTERRA, no imposibilitó, por si sola, la continuidad de la obra, reconociendo que, al menos, lo dificulto. La actuación de VIALTERRA denota una clara precipitación en la resolución del contrato celebrado con SPANS, lo que no es conforme a la buena fe pues lo lógico es que esperase a que la dirección facultativa mejorase o enmendase los problemas que se habían apreciado en la instalación de los paneles.

Muy al contrario, se negó en rotundo a ejecutar la fachada de SPANS pretendiendo seguir la ejecución con un tipo distinto de fachada, como consta en la carta que dirige a AEDAS el día 22 de julio de 2020. "quedamos a la espera de que nos indique que solución constructiva quieren adoptar para la ejecución de la fachada, en el bien entendido de que si su decisión es continuar con el actual sistema constructivo lo deberán acometer por su exclusiva cuenta y responsabilidad"

Otra carta, de fecha 7 de septiembre, nos refleja la cuestión económica por la que VIALTERRA renuncia a seguir la obra.

No podemos aceptar el recurso presentado,pues la decisión de suspender la obra se tomó tras apreciar que podían existir irregularidades de las que el contratista pudiera responder frente a los compradores de las viviendas, y, en todo caso, se apreciaban unos graves problemas de aislamiento, acordándose llevar a cabo prueba de aislamiento de los paneles con resultados preocupantes.

Por tanto, negarse a seguir trabajando hasta tener seguridad en esta materia no supone ningún incumplimiento. En el acta nº NUM000 (doc. 38 de la demanda), se especifica claramente que a raíz de los ensayos acústicos y de escorrentía que dan información de claras deficiencias en los paneles de la fachada se hace necesario la intervención de la dirección facultativa para su análisis y resolución. Estos ensayos acústicos y de estanqueidad fueron realizados por MGI Acústica y SEG Ingeniería respectivamente habiendo sido analizados en el informe pericial elaborado por el ingeniero de edificación don Alfredo (doc. 34), ensayos que también realizo por su parte la dirección facultativa, como se puede comprobar con los documentos de la demanda 39 al 43, siendo éste el último remitido a la constructora, antes de resolverse el contrato, en el que se indica que se "está a la espera del material que propuso la dirección facultativa para colocar el cajón de la persiana y realizar la prueba acústica nueva con las otras actuaciones en el trasdosado",dirección facultativa que acordó suspender la realización de trabajo en los paneles hasta que se decidan las actuaciones a realizar en el conjunto de la fachada (doc. 37 y 39 de la demanda).

En definitiva, la negativa de VIALTERRA obedece a que consideraba que no debía continuar la construcción en las condiciones en que se encontraban los paneles, sin que tuviera ocasión de continuar la obra una vez que se hicieron las oportunas modificaciones en el proyecto y se solventaron los problemas de aislamiento en el mes de diciembre de 2020, pues en octubre de ese mismo año se extinguió la relación.

Por otra parte la resolución del contrato con SPANS fue motivado por serios incumplimientos del contrato, negativa a asumir la colocación e instalación de los paneles por lo que tuvo que subcontratarse a un tercera empresa, retrasos evidentes en la entrega del material y plenos necesarios para llevar adelante la obra, aumento del precio pactado y exigencia de pagos adelantados (ver doc.25), aunque no debemos olvidar que esta decisión no incidió en el desarrollo de la obra, pues, tal como indico el magistrado de instancia, todo el material servido cuando se produjo la resolución del contrato.

En la estipulación 2 apartados A y C vemos que SPANS no solo se comprometió al suministro de materiales y equipos sino la prestación de mano de obra, maquinaria y utillaje para la perfecta ejecución y culminación de los trabajos, y en la estipulación tercera apartado A, se indica que se debía servir todo el material desde el 27 de septiembre de 2019 hasta 11 de junio del año siguiente, momento en que solo se había servido el 50% del material necesario.

Esta situación dio lugar a que VIALTERRA comunicara a la promotora los problemas que surgían por la irregular actuación de SPANS, así (doc. 23) como ejemplo podemos indicar que el tres de febrero de 2020 se informaba de que llevaba semanas solicitando a SPANS que nos envíen los planos de toda la obra, de la ubicación de los paneles en cada una de las plantas, siendo 8 paneles por planta y no cuatro que son los planos que nos han llegado.

De estas quejas se hizo eco AEDAS manifestando en febrero del 2020 que "esta no es la forma de trabajar que nos esperábamos", existiendo un error en la secuencia de fabricación. Leopoldo tiene que tener control sobre el orden de fabricación, porque parece que en Rusia fabrican sin orden (doc. 23 demanda) y en abril de 2020, ante el incumplimiento de SPANS, muestra su preocupación por la descoordinación, el ritmo de montaje y coste que supone repercutido en horas de personal y medios auxiliares (doc. 29 demanda)

e.- Otros defectos. Falta de motivación.

La sentencia no trata la existencia de defectos distintos a los relativos al forjado e instalación de paneles, a pesar que se ha denunciado la existencia de defectos relevantes y generalizados en la obra.

Según figura en el FJ tercero se limita a desestimar la pretensión indemnizatoria que se presenta sin expresar razón alguna, vulnerando los artículos 120.3 de la LEC y 24 de la CE, por lo que debe denunciarse la falta de motivación.

No estamos de acuerdo con tal apreciación en cuanto al hablar de otros defectos, por lo que ha venido a reclamar la suma de 1.856.927,10 euros, AEDAS se refiere a los sobrecostes, irregularidades y defectos constructivos que se encontraron en la obra y que constan en los informes periciales del señor Juan María y del señor Apolonio y esa materia ha sido analizada en la sentencia en el fundamento jurídico tercero, peticiones segunda, tercera y cuarta, por lo que volveremos sobre la misma más adelante al analizar la reclamación económica.

II.- Liquidación económica del contrato.

a. Acopio de materiales.

No es cierto que la única persona que verificó personalmente los materiales fuera el señor Alfredo, perito designado por VIALTERRA. Tanto la dirección facultativa, ver doc. 32 acta notarial de presencia, como la entidad GLOVAL, documento unido al informe del perito señor Juan María, han llevado a cabo la revisión de los materiales. Además, existen motivos relevantes para reducir el importe que es reclamado.

Así las certificaciones de obra nº 19 y 20 presentadas por VIALTERRA solamente reconocen el acopio de materiales por valor de 78.992,94 y 72.554,06 euros, respectivamente.

Por otro lado, el señor Herminio por correo de 28 de octubre de 2020 (doc, nº C 36), reconoce que se debe excluir la partida de SPANS de la liquidación de acopios.

Poco valor puede tener esta manifestación ya que en el acto del plenario el señor Benedicto explico que excluyo esta partida porque la fachada prefabricada ejecutada hasta su salida de la D.F. no la consideraba válida. Asimismo, no puede ser relevante el informe de la dirección facultativa cuando en el mismo se indica que se trata de un "listado de cantidad aproximada de materiales acopiados en la obra" sin valorar económicamente.

La diferencia de mayor calado se encuentra por la exclusión de los paneles SPANS acopiados en la nave de la nave de la localidad de Biniparrell, así como los paneles cerámicos TECHLAM.

La empresa SPANS reconoce que esos mismos paneles que se certifican como acopios son el origen de la deuda que mantiene con VIALTERRA, lo que es reconocido por ambas sociedades en escritos remitidos al Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, que conocía de una denuncia presentada por VIALTERRA que fue sobreseída por auto de 19 de noviembre de 2021.

Tras comprobar la realidad de estos hechos en el tomo 40 de este procedimiento, vemos que VIALTERRA viene duplicando su reclamación y que, de tener éxito la misma, obligaría a AEDAS a pagar dos veces estos paneles.

Es frente a SPANS contra quien debe dirigirse VIALTERRA para el cobro de estos paneles, lo que nos lleva a estimar el recurso de apelación en este punto.

Por tanto, correspondiendo una rebaja de 86.101,65 euros, importe asignado por el perito señor Alfredo a estos paneles, quedara reducida la cuantía que se debe indemnizar a VIALTERRA por acopio de materiales a la suma de 305.214,24 euros.

b.- Medios auxiliares.

Recordamos que la sentencia apelada, siguiendo la valoración del perito señor Alfredo, admitió la cuantía de 125.597,16 euros.

La empresa promotora de la obra defiende que en el informe del señor Juan María, perito designado por la misma, se rebaja su importe a la suma de 67.914,41 euros al considerar que el precio de los medios auxiliares debe reducirse de forma proporcional a la obra ejecutada y certificada. Asimismo, AEDAS denunció que faltan los justificantes de pago, los contratos y resolución en su caso de las empresas que proporcionaron los medios auxiliares.

El método por el que el constructor puede repercutir a la propiedad el coste de estos medios auxiliares es diverso, pudiendo hacerse como un coste directo mediante un porcentaje añadido al costo de la mano de obra o, como coste indirecto, que se prorratean o imputan al total de la obra como parte de los gastos generales o, como una partida independiente "a tanto alzado".

Vamos a estimar el recurso de apelación dado que no consideramos correcta la decisión del Juzgado de Instancia, pues, al no haber presentado VIALTERRA otros medios de prueba como pudiera ser el modo de repercutir estos costes en la obra realizada en RESIDENCIAL CARRERAS, entendemos, tal como mantiene el perito señor Juan María que, a lo largo de la ejecución de la obra se iban amortizando el precio de los medios auxiliares y que no se cobra su importe al finalizar la obra como partida independiente, además a esta solución nos lleva el artículo 14.3 del contrato cuando delimitando los derechos que ostenta el constructor ante una resolución del contrato por causa no imputable al mismo, dispone que puede exigir " el abono de la parte proporcional del coste de las instalaciones generales que fueron necesarias para la ejecución de las obras y no hayan sido amortizadas".

Por tanto, la partida de medios auxiliares se reduce a la cantidad de 67.914, 41 euros

c-. Reparación de defectos. Daños y perjuicios.

Toda la prueba practicada al efecto es completamente orillada en la sentencia, lo que nos permite denunciar el error y la falta de motivación.

Olvida que los defectos que esta parte sostiene que afectaban a la estructura y puesta en obra de los paneles son solamente una parte de los defectos que los señores Apolonio e Juan María relacionan en sus respectivos informes.

Los defectos existen, revisten suficiente entidad y gravedad para motivar la resolución del contrato, han sido probados y, además, no existe prueba pericial o documental alguna que desacredite, siquiera de forma indiciaria, las conclusiones que expresan tanto los peritos Sr Apolonio e Juan María en sus informes elaborados durante los meses de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021 antes de que la empresa constructora CLASICA entrase en la obra, informes que fueron aportados de forma previa a la celebración de la Audiencia Previa mediante escrito de 23 de septiembre de 2022, junto con el informe de liquidación dirección facultativa (ver documentos 32 y 47 de la demanda), además de las certificaciones de anomalías, debidamente suscritas por la dirección de obra (documentos 4.11 y 4.22 de contestación demanda).

Por tanto, pretende que se le reconozca por este motivo la suma.

Consideramos que no debemos alterar la decisión adoptada por el magistrado de instancia.

En primer lugar, expondremos la situación en la que se encontraba la obra. Cuando se resuelve el contrato con AEDAS, VIALTERRA es expulsado de la obra; nos encontramos con una obra en pleno proceso de construcción, en la que existen partidas parcialmente ejecutadas otras que requieren determinadas actuaciones correctoras y otras que pudiera ser necesario rehacer por completo.

Ahora bien, ninguna de las irregularidades constructivas debía tener especial gravedad que impidiesen la normal continuación de las obras ya que no existe denuncia alguna en las numerosas actas de obra que fueron redactándose y la Dirección Facultativa no manifestó especial objeción cuando hizo la liquidación de la obra ejecutada por VIALTERRA donde se incluyen los defectos y deficiencias además de partidas parcialmente ejecutadas.

Si, como mantiene el señor Herminio, el importe que importaban las reparaciones de los defectos constructivos fue descontado al hacerse la liquidación por la dirección facultativa de la obra, AEDAS ya se vio resarcida por lo que cualquier otra indemnización sobre el mismo concepto supondría un enriquecimiento injusto al cobrar dos veces por el mismo concepto.

En esta materia AEDAS reclama el sobrecoste que supuso la contratación de empresa CLASICA URBANA en sustitución de VIALTERRA, lo que no puede prosperar en cuanto no hemos estimado justificada la resolución del contrato. Además, aunque así no fuera, se presenta un grave obstáculo porque no se facilitó, bajo la excusa de que el nuevo sistema era el de libros abiertos/open books, un desglose de los capítulos de las certificaciones pagadas, lo que impide conocer si la actuación de CLASICA URBANA, constructora que sustituyó a VIALTERRA, se acomodó completamente con los trabajos que debía acometer VIALTERRA

Por otro lado, tampoco se ha hecho un estudio detallado de las unidades de obra que se repararon para conocer si se corresponden con los defectos denunciados por la Dirección Facultativa que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la obra.

El Sr Casimiro, perito de la demandada, no estuvo presente en la liquidación de obra practicada por la D.F. por lo que la sospecha de solapamiento se mantiene y además las reparaciones realizadas no se llevaron a cabo tras un estudio propio sino atendiendo a las manifestaciones de la promotora.

Finalmente si observamos la parte final del recurso de apelación sobre esta materia, veremos que se presenta, por primera vez, unos cuadros de difícil comprensión con lo que se pretende demostrar que no existe duplicidad entre la liquidación efectuada por la dirección facultativa y las contenidas en los informes periciales, que no pueden ser admitidos pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 , "la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella".

Por tanto, no debemos admitir el recurso sobre esta materia.

B.- RECURSO presentado por AEDAS respecto a la promoción RESIDENCIAL CARRERES y decisión adoptada por este tribunal.

I. Incumplimientos y derecho de resolución.

AEDAS afirma que está perfectamente ajustada a derecho la petición de resolución del contrato de obra por los graves incumplimientos en que ha incurrido la constructora VIALTERRA.

En primer lugar, se impugna el razonamiento de la sentencia recurrida pues es expresión de una contradicción interna y manifiesta de la propia resolución. Dicha incongruencia consiste en declarar de una parte el cumplimiento de un contrato por parte de VIALTERRA y, al mismo tiempo, condenar a esa última a indemnizar a AEDAS por los defectos que padecía las obras de la promoción, lo que supone el incumplimiento de la prestación asumida por VIALTERRA. Tal decisión es contraria a los principios que regulan las obligaciones sinalagmáticas y al espíritu del artículo 1.124 del Código Civil.

El importe al que ha ascendido las obras de reparación supone un porcentaje muy elevado, un 7% del precio total pactado, lo que da muestras de la relevancia del incumplimiento de VIALTERRA que se negó de forma sistemática a la ejecución de los trabajos de preventa y postventa y en especial a llevar a cabo la reparación de las carpinterías y cerramientos de la promoción.

No podemos aceptar la que nos parece sorprendente petición de AEDAS de resolución del contrato ya que cuando la promotora remite la comunicación, el día 11 de marzo de 2021, ya se había recibido la obra, AEDAS había ejecutado los avales, 8 de marzo de 2021, y llevado a cabo, al parecer por su cuenta, las reparaciones necesarias de la obra. Es imposible admitir que se resuelva un contrato cuando el mismo se encuentra ejecutado en un cien por cien o cuando solo restan la realización de unas determinadas reparaciones.

Ahora bien, el que no pueda admitirse la petición de resolución, no significa que no haya habido incumplimientos durante la vida del contrato de los que tengan que responder los contratantes, materia que iremos examinando a lo largo de las siguientes cuestiones planteadas en este recurso de apelación.

II. Motivos del recurso con contenido económico.

1. Adenda y prima de 250.000 euros.

El magistrado de instancia consideró que durante la vida del contrato las partes acordaron que la prima recogida en la adenda se devengaría siempre y cuando el certificado final de obra fuese firmado antes del 30 de junio del 2020, lo que dejaba en manos de AEDAS indirectamente el cumplimiento de esta obligación.

Asimismo, sin que mediara queja alguna de la dirección facultativa o de AEDAS la edificación a mediados de junio estaba terminada por VIALTERRA hasta el punto que la promotora solicitó a la constructora que emitiera la factura para abonar la prima recogida en la adenda (doc. 75 a 80). Es cierto que en los correos electrónicos de los señores Pedro Antonio y Modesto hay referencia a repasaos y/o reparaciones finales, pero carece de sentido solicitar la factura para el abono de una prima sino se está considerando y aprobando su abono.

Además, y esto debe considerarse esencial los documentos 75 a 80, entre los que se encuentran unos documentos firmados por el director de construcción y director de operaciones de la empresa promotora, nos llevan a reconocer que existió un acuerdo firme para el pago de esta prima de 250.000 euros, aunque no se hubiese firmado el C.F.O.

AEDAS criticó en su recurso esta decisión del magistrado de instancia, afirmando que el mismo interpreta los documentos 79 y 80 de la demanda de forma parcial y los descontextualiza tanto de la prueba practicada como de los motivos y realidad que gravitan en torno a la firma de la Adenda y de lo que dicha Adenda constituye en si misma. La prima supone un bonus o bonificación y su devengo requiere el cumplimiento del hito al que se sujeta, la firma del Certificado Final de Obra.

Los correos de fecha 16 de junio de 2020 se redactaron en la confianza en que VIALTERRA daría cumplimiento al contrato, lo que condiciona la interpretación que debemos dar a la materia. La prima no puede desligarse de dos cuestiones esenciales que expresamente se citan en los correos. La primera que se incluya en los correspondientes listados de defectos la incidencia relativa a la carpintería y la segunda el condicionamiento del pago de la prima a que VIALTERRA asumiera tal inclusión y, sobre todo, que asumiera la reparación de tales efectos.

VIALTERRA no hace nada para cumplir, ni incluye en sus listados de repasos la problemática de las carpinterías, ni asume la obligación de repararlas. La negativa de VIALTERRA se ha mantenido en el acta de recepción de la obra (Doc. C 39) y hasta hoy.

VIALTERRA no cumple absolutamente con ninguna de las condiciones sobre las que AEDAS pudiera consentir el pago de la prima; considerar lo contrario sería hacer desparecer la necesaria contraprestación que debe existir entre el pago de la prima y la actuación de la empresa constructora.

Es cierto que las comunicaciones contenidas en los escritos de fecha 16 de junio de 2020 dan apoyo a la tesis de VIALTERRA, pero también que no creemos que tales manifestaciones supongan una vinculación total y absoluta de AEDAS y que no se pueda cambiar de opinión si se comprueba que no se han cumplido los elementos que se regularon en las Adenda para tener derecho a la misma.

El análisis de los documentos suscritos por los empleados de AEDAS, nos deben llevar a rechazar el recurso de apelación.

Don Modesto el día 16 de junio de 2020 dispuso "vamos a incorporar al listado de repasos la incidencia de las ventanas y mientras acotamos el problema y buscamos solución, os mandamos a firmar la adenda de CARRERES con cobro de 250.000 el 30 de junio. Emitir la factura para que podamos pagarla aunque no esté firmado el CFO".

Pedro Antonio el mismo día, horas después manifestó, "como te ha comentado Modesto, está hablando con la territorial,...... vais a cobrar los primeros 250.000 euros con la certificación de este mes.... En resumen, no debéis temer por el bonus. Los primeros 250.000, como te ha adelantado Modesto, los podéis facturar ya, con independencia de que se firme el CFO o no. Entendemos que las incidencias de las carpinterías se pueden tratar dentro de lo que es la segunda prima".

De los mismos podemos deducir que las partes llegaron a un acuerdo determinando que para el pago de la primera prima no era necesario la emisión del Certificado Final de Obra y que tampoco tenía relevancia el que no se hubiera solventado el problema de la carpintería exterior. Bastaba con que pudiese considerarse finalizada la obra, lo que creemos que aceptaron ambas partes, sin perjuicio del deber de realizar repasos e incluso de subsanar las deficiencias existentes. A tal efecto no debemos olvidar que, tal como indicó el perito designado VIALTERRA, a finales de junio y principios de julio, la constructora estaba llevando a cabo los repasos listados por una empresa que había sido contratada por AEDAS, en concreto desde el 16 de junio de 2020 sabemos que ACIERTA había sido contratada por AEDAS para la revisión y realización de repasos en la obra.

Es difícil entender, salvo que liguemos este contrato con el de la PROMOCION TORRES que había planteado numerosos problemas, que inmediatamente después de estas comunicaciones concisas y firmes se negarse a pagar la prima, se rechazase la recepción de la obra y procediera a denunciar y buscar defectos a los que no había hecho referencia la dirección facultativa.

A tal fin se encomendó al señor Raúl un informe extenso con catas que antes nunca había estado interesada en efectuar, y, asimismo, se llevó a cabo otra prueba que no era exigible para las obras con licencia de obra concedida antes del 20 de diciembre de 2019, denominada "blower door", prueba normalizada de diagnóstico que permite medir el grado de hermeticidad de un edificio mediante la detección de infiltraciones de aire a través de su envolvente, que no se realizó en RESIDENCIAL TORRES aunque las obras se estaban ejecutando por las mismas fechas. El perito de la demandada acepto que la situación existente sobre la permeabilidad al aire de huecos se ajustaba al Código Técnico de Edificación vigente en esa fecha.

2. Penalización de 394.900 euros por retraso en la ejecución de la obra.

A tenor del contrato y de la correspondiente Adenda la obra debería finalizar el día 31 de marzo de 2020 siendo que, finalmente, la misma tuvo lugar el 30 de septiembre de 2020, por lo que se acumuló un retraso de 183 días.

La razón por la que la sentencia de instancia desestima dicha pretensión parte de un error patente, en primer lugar asimilar conceptualmente el Certificado Final de Obra y el acta de recepción de la misma y en segundo lugar confundir la fecha en que según el contrato debería tener lugar la recepción de la obra con la fecha en la que debía firmarse el CFO para que la prima se entendiera devengada .

Las razones que da VIALTERRA para declarar que la obra se hallaba terminada y lista para la firma del CFO por parte de la dirección facultativa deben rechazarse, incluso en el correo del señor Modesto de 16 de junio de 2020 se pone de manifiesto la problemática surgida en cuanto al no cumplimiento del proyecto en determinadas carpinterías, el riesgo que ello supone de ser demandados y la disconformidad de la Dirección Facultativa con esa materia.

La sentencia de instancia yerra en su apreciación de los hechos y omite el análisis de diversas pruebas documentales y periciales que acreditan, sin duda que ni el CFO podía ser emitido ni la obra podía ser recibida en las fechas pretendidas por VIALTERRA.

No debemos alterar el criterio de la sentencia de instancia, pues para el computo del retraso debe tenerse presente que en los meses de octubre y noviembre de 2018 se produjeron varios temporales en el Levante, siendo calificado uno de ellos por la AEMET como la peor gota fría de la última década, lo que influyo notablemente en los trabajos de excavación y cimentación. Estos retrasos fueron recogidos en un informe de don Gregorio, jefe del Grupo de VIALTERRA que fue entregado a la empresa demandada (doc. 66 demanda) que no lo ha tomado en consideración.

Por otro lado, no puede desconocerse la declaración del estado de alarma del día 4 de marzo de 2020 no solamente supuso la paralización total de la actividad por un plazo de 15 días sino que la reanudación de la actividad laboral se tuvo que realizar a un ritmo mucho más lento de lo habitual ya que fue necesario adquirir los medios de protección preceptivos y formar al personal para la adopción de las medidas de seguridad necesarias (ver doc. 67).

En estas condiciones parece razonable que se pueda justificar un retraso de unos 40 días.

Tampoco podemos admitir el día de la finalización de la obra que nos presenta AEDAS a efectos del cómputo del retraso. Es cierto que, tras distintas diversas comunicaciones entre las partes el día 30 de septiembre se formaliza por fin el acta de recepción de la obra, pero no encontramos explicación a esta tardanza pues no se había realizado ninguna actuación tendente a reparar los defectos que, a juicio de AEDAS y desde el mes de junio, impedían su recepción.

Desde el 30 de abril VIALTERRA anuncia que se ha finalizado el trabajo y solicita la recepción de la obra y la emisión del certificado final de obra (CFO), recibiendo respuestas negativa tanto de la Dirección Facultativa como de la promotora, siendo los problemas de carpintería exterior, que han originado una fuerte disputa entre las partes, los principales causantes de la negativa, pero no debemos olvidar que a finales de mayo y principios de junio VIALTERRA ya estaban programando y llevando a cabo labores de repaso y reparación de una obra finalizada (ver documentos 69 a 73) y que se personó una empresa enviada por AEDAS para revisar estos cometidos (ver doc.74). Además, como anteriormente indicamos, en esas fechas la promotora estaba dispuesta a conceder la prima de 250.000 euros reclamada por VIALTERRA, sin que se otorgase el CFO, en el convencimiento de que la ejecución de la obra había finalizado.

También a primeros de julio la empresa ARQUIBÉRICA, emitió un informe pericial indicando que la obra estaba finalizada sin perjuicio de los repasos y la subsanación de posibles defectos que presentase.

Por tanto, bajo estas condiciones finalización de la obra a principios del mes de junio y computando el periodo de carencia de 15 días naturales regulado en el artículo 4.4 del contrato, llegaremos a la conclusión que no existió retraso sancionable. Si a ello añadimos que no encontramos ningún documento en que se haya denunciado un posible retraso en el ritmo de ejecución de la obra, consideramos que deberemos mantener la decisión contenida en la sentencia que ha sido apelada.

3. Reclamación del precio de los vidrios.

AEDAS afirma que la sentencia de instancia indebidamente ha reconocido que no debe abonarse cantidad alguna por VIALTERRA por el cambio de los vidrios, ya que AEDAS aceptó tácitamente tal modificación, pues en un escrito remitido el día 7 de mayo de 2019 (doc. nº 96 de la demanda), vemos que VIALTERRA le propone a la promotora de la obra un cambio de vidrios lo que llevaría a cabo si no se dijese nada en contra, como así ocurrió.

AEDAS rebate tal decisión alegando que no puede prestarse consentimiento a una novación o cambio de elementos de construcción si se desconoce cuáles son las características del objeto sobre el que versa la novación. La carta remitida refiere un cambio de la tipología de vidrios a colocar con referencia a composiciones y espesores; en ningún momento se indica o autoriza el cambio de las especificaciones del vidrio reflejadas en el proyecto de ejecución contratado referente al control solar, emisividad o transmitancia térmica.

Estamos de acuerdo con el recurso de apelación pues, mal podrá considerarse que AEDAS ha aceptado tácitamente la modificación de unas características o de las prestaciones de unos vidrios cuando en la carta que le remitió VIALTERRA no se hace la mínima referencia a tal materia. Examinando el documento vemos que se busca homogeneizar la tipología de los vidrios a colocar en los huecos de la fachada, así en la planta baja colocaran vidrios de 4+4.1/16/4+4.1 y de 8+8 para las puertas y para las plantas primera a la catorce se elimina la tipología 6/16/4+4.1, quedando las 4+4.1/16/4+4.1 y 4+4.1/16/4+4.152

Por tanto, solo se autorizó la modificación en cuanto a espesores y números de vidrios pero no a sus características que resultan esenciales cuando van referidas al control solar, transmisión térmica y a las prestaciones del vidrio en general, por lo que consideramos que la constructora deberá abonar a AEDAS la suma de 92.360,49 euros por este concepto.

C. RECURSO DE VIALTERRA.

VIALTERRA viene a reclamar la suma de 1.329.502,36 euros que se corresponde con los gastos generales no satisfechos que ascienden a 529.796,50 €, por el beneficio industrial dejado de percibir que importa 299.705,86 € y 500.000 € por la prima pactada en la Adenda II respecto al contrato suscrito por las partes respecto a la promoción TORRES. La empresa constructora esperaba percibir todas estas cantidades por la ejecución de la obra, por lo que la resolución del contrato adoptada por AEDAS, de forma irregular sin causa justificada como se ha declarado por el magistrado de instancia, le ha privado de la razonable expectativa de obtener ese incremento patrimonial.

Afirma la empresa constructora que el artículo 14.3 del contrato ha sido aplicado indebidamente por la sentencia de instancia a este supuesto, pues regula la situación en que se resuelve el contrato por la propiedad por causa no imputable a la constructora y en este caso se ha resuelto el contrato imputando a la contratista numerosas irregularidades lo que necesariamente nos lleva a la aplicación del artículo 14.1 del contrato y en su defecto ,sino se acrediten los motivos que han llevado a AEDAS a la resolución del contrato, debe aplicarse las consecuencias de los artículos 1100 y 1124 del CC en relación con el 1594 del mismo texto legal que habla de indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella, entre los que tienen cabida los gastos generales, la prima y el beneficio industrial.

No podemos estar de acuerdo con tal interpretación. Si se analizan los textos del artículo 1594 del CC y la cláusula 14,3 del contrato se comprueba que ambos regulan una situación jurídica idéntica, esto es el desistimiento unilateral por parte del promotor del contrato sin incumplimiento del contratista, fijándose unas bases para regular el régimen o proceso de liquidación de la obra y los derechos que podrá obtener el constructor que ha sido apartado de las obras sin causa que lo justifique.

Es evidente que al firmar este contrato la voluntad de las partes ha sido sustituir el régimen legalmente previsto, artículo 1594 del C.C., por el contractualmente pactado.

No tiene sentido dar un tratamiento distinto cuando se resuelve el contrato conociendo la promotora que se hacía sin causa imputable al contratista que cuando la promotora considerase que concurría justa causa para ello imputable al constructor, pero tal petición no fuera admitida por los tribunales, como ha ocurrido en este caso; en ambos supuestos nos encontramos ante una resolución del contrato de obra sin que el contratista hubiera dado motivo para que la propiedad o el promotor tomara tal decisión, por lo que no hay motivo para darle un tratamiento distinto a la materia.

En definitiva, en virtud de lo pactado en el contrato, el contratista solamente tiene derecho a exigir el abono de la correspondiente liquidación de la obra, la devolución a la constructora de las cantidades pendientes de pago, la evolución a la constructora de los avales y garantías constituidas y el abono a la constructora de la parte proporcional del coste de las instalaciones generales que fueron necesarias para la ejecución de las obras y no han sido amortizadas.

Respecto a la prima de 500.000 euros podemos añadir que, al margen de que el contrato le impedía solicitar este beneficio como hemos explicado anteriormente, es imposible que su petición pudiera prosperar teniendo en cuenta que el contrato se resolvió el 6 de octubre de 2020, cuando solo se había finalizado el cincuenta por ciento de la obra y en la Adenda segunda para tener derecho a esta prima especial se exigía que el certificado final de obra se expidiese antes del 31 de agosto de 2020 y que la recepción de la obra y solicitud de licencia de primera ocupación tuviera fecha anterior al 30 de septiembre del mismo año.

CUARTO.En virtud de lo acordado en los anteriores fundamentos deberemos reducir la cuantía a recibir por VIALTERRA a la suma de 2.625.547,18 euros y aumentar la que le corresponde a AEDAS hasta la suma de 541.109,59 euros.

Se admite el pronunciamiento sobre intereses de la sentencia apelada, acordando que se mantenga la aplicación del artículo 576, de mora procesal, desde la fecha de la sentencia de instancia para las cantidades reconocidas por el Juzgado de Instancia y confirmadas por esta resolución, mientras que las que se reconozcan por primera vez en esta resolución devengará tal interés especial desde la fecha de esta sentencia.

QUINTO.VIALTERRA deberá hacer frente a las costas causadas con su recurso que se ha visto desestimado totalmente, mientras que no se hará pronunciamiento respecto a las generadas con motivo del recurso presentado por AEDAS al haber sido estimado parcialmente el mismo ( artículo 398 de la LEC) .

Se mantiene el pronunciamiento sobre las costas generadas durante la primera instancia.