Sentencia Civil 158/2026 Audiencia Provincial Civil nº 14 de Madrid, Rec. 1453/2024 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO.-Antecedentes.

La demanda presentada por doña Adriana contra Promociones Inmobiliarias González Gervaso, S.A. (Promogonsa), formulaba las siguientes pretensiones:

1. Declaración de nulidad de pleno derecho del contrato denominado "documento de señal o arras" firmado por las partes el 31 de Octubre de 2019, con indemnización de daños y perjuicios

2. Subsidiariamente la condena de la demandada al cumplimiento de la obligación de otorgar escritura de compraventa establecida en el mismo contrato, dejando sin efecto las cláusulas abusivas insertas en el mismo, con subsistencia del contrato.

3. Más subsidiariamente, caso de incumplimiento de la anterior pretensión, resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora Promogonsa, y rescisión unilateral con obligación de devolver duplicadas las arras penitenciales.

4. En todos los casos anteriores, condena de la demandada a la devolución íntegra de las cantidades ingresadas en la cuenta especial del promotor en concepto de "letras".

Todo lo anterior con causa en contrato firmado por las partes el 31 de Octubre de 2019, denominado "documento de señal o arras", orientado a la compra por doña Adriana de una vivienda, con dos plazas de garaje y un trastero, perteneciente a la promoción que Promogonsa estaba construyendo en El Bercial, Getafe, sin que llegara a otorgarse la escritura pública de compraventa del inmueble prevista en el contrato.

Mediante auto de 14 de Noviembre de 2023, se dispuso la acumulación al presente procedimiento del seguido en virtud de demanda presentada por Promogonsa contra la ahora demandante, doña Adriana, ejercitando acción de resolución del mismo contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, por incumplimiento imputable a la compradora y pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras.

Esa demanda interpuesta por Promogonsa solicitaba la declaración judicial de resolución del contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, y la condena de la demandada a la pérdida de la cantidad de 78.637'50 €, entregada como señal o arras.

La pretensión se fundamentó en el reiterado incumplimiento por la compradora de las obligaciones de pago asumidas en el contrato, frente al que Promogonsa habría concedido sucesivos aplazamientos con la intención de formalizar el contrato de compraventa, todos ellos desatendidos, hasta que el 31 de Marzo de 2022 convocó a doña Adriana al otorgamiento de la escritura del 8 de Abril siguiente, sin resultado. Solicitado nuevo aplazamiento y protocolización del contrato por la compradora el 12 de Abril, persistió en el incumplimiento de sus obligaciones, por lo que el 12 de Junio de 2022 la promotora dio por resuelto el contrato.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda presentada por Promogonsa contra doña Adriana, declarando la resolución del contrato firmado por las litigantes el 31 de Octubre de 2019, y condenando a la demandada a la pérdida de la cantidad entregada de 78.637'50 €, así como al pago de las costas procesales. Asimismo, desestima la demanda presentada por doña Adriana contra la referida mercantil, declarando no apreciar la nulidad del contrato litigioso.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso: nulidad contractual por abusividad.

Planteamiento.-Interpone recurso de apelación doña Adriana, en primer lugar reiterando la pretensión de nulidad del contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, sobre la premisa de que la demandante ostenta la condición de consumidora, y disfruta por tanto de la protección del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU) , en especial sus arts. 85, 87 y concordantes; siendo que en el clausulado de dicho contrato se omite toda mención al cumplimiento de la prestación asumida por el empresario, consistente en la entrega de la vivienda. En contrato no establece fecha o plazo alguno indicativo de la terminación y entrega de la vivienda comprometida. Y carece de cualquier efecto, en ese sentido, el mero borrador de contrato de compraventa unilateralmente preconfeccionado por Promogonsa, pero carente de firma de esa mercantil, con firma únicamente de la compradora.

Resulta probado que, antes de la firma del documento de señal o arras, de 31 de Octubre de 2019, doña Adriana hubo de entregar, entre Junio y Octubre de 2019, un importe total de 78.637'50 €, sobre un precio previsto de 512.600 €. En tanto que el documento de arras configuró los pagos de la siguiente forma:

- 78.637'50 € ya recibidos, conceptuados como arras o señal.

- 26 cuotas partir del 7 de Noviembre de 2019, en 14 pagos anuales, de 1.456'25 € cada uno.

- 46.600 € como pago extra a 25 de Marzo de 2021

- 349.500 € a la entrega del inmueble.

Careciendo el documento de arras de toda mención al plazo o fecha de entrega de la vivienda, adolece de nulidad absoluta, por abusividad, ex arts. 85 y 87 TRLGDCU.

Resolución.-Se declara probado que el contrato litigioso, denominado "documento de señal o arras" y firmado el 31 de Octubre de 2019 (documento 3 de la demanda", omite de forma total y absoluta designar el plazo otorgado a Promogonsa para el cumplimiento de su obligación, consistente en la terminación y entrega de la vivienda y anejos objeto de la compraventa proyectada.

En su cláusula primera alude a la entrega de arras por la compradora y aplicación del art. 1454 Cc. ; la segunda describe el inmueble; la cláusula tercera dispone el precio y forma de pago, con un último pago "a la entrega del inmueble"sin mención alguna a su fecha; a cláusula cuarta alude a la entrega de documentos, incluido un "modelo-borrador del contrato de compraventa";las cláusulas quinta y sexta contemplan los gastos asociados y normas sobre protección de datos personales.

Compartiendo el planteamiento de la parte apelante, se aprecia que el "modelo-borrador del contrato de compraventa",carente de firma de la vendedora Promogonsa, no despliega eficacia obligatoria de clase alguna, pues no incorpora la prestación de consentimiento de esa mercantil. De forma que el plazo asignado al cumplimiento del deber de entrega de la vivienda aparece totalmente indeterminado.

Para valorar los efectos derivados de la omisión apuntada en el contrato de arras, son de aplicación los preceptos siguientes:

- A tenor del art. 1256 Cc. "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes."

- El art. 1128 Cc. dispone que "Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél.

También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor."

- Ostentada la condición de consumidora por la demandante, dispone el art. 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.

(...)

8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario"

De lo expuesto se desprende que la relación contractual litigiosa fue entablada incurriendo en abusividad imputable a parte vendedora, Promogonsa, que no determinó el plazo comprometido para satisfacer la prestación debida, consistente en la entrega de la vivienda.

Sin embargo, esa conclusión no determina la nulidad de pleno derecho del contrato. Establece el art. 83 TRLGDCU que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho."

Para discernir si el contrato litigioso puede subsistir, o no, en las condiciones descritas, se atiende a la doctrina establecida en Sentencia del Tribunal Supremo 561/2016, de 23 de Septiembre, a cuyo tenor:

"TERCERO.- Despejado, pues, el óbice de inadmisibilidad, el recurso ha de ser estimado por las razones siguientes:

1.ª) Ni el actor reconvenido ni la Audiencia a quo han puesto en modo alguno en cuestión que concurrieron, en el contrato de compraventa entre las partes, los tres requisitos exigidos para su existencia o validez por el artículo 1261 CC .

2.ª) No cabe deducir la nulidad de dicho contrato de lo dispuesto en el artículo 1256 CC -sobre cuyo significado se ha pronunciado esta sala en la reciente sentencia 406/2016, de 15 de junio (Rec. 1334/2014 )-, cuando ese mismo cuerpo legal contiene un artículo 1128 del siguiente tenor:

«Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijaran la duración de aquél.

»También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor».

Nunca ha habido base alguna para excluir la aplicación de ese artículo por razón de que el acreedor de la obligación de la que se tratase tuviera la condición de consumidor o usuario, y el deudor la condición de empresario o profesional. Y menos todavía, tras la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: cuyo artículo 97.1 contempla precisamente el supuesto de que «la relación trabada fuera entre un consumidor o usuario y un empresario o profesional y éste fuera el deudor de la prestación», al objeto de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme al artículo 1128 CC .

No cabe, pues, sostener que, de aceptarse la validez del contrato de compraventa de 28 de agosto de 2006, Grupo Espavene habría dispuesto -en palabras de la sentencia recurrida- de «la facultad de prolongar unilateral e indefinidamente el cumplimiento de su respectiva y más esencial obligación, de entrega de la vivienda al comprador». Es obvio que no habría dispuesto de tal facultad, si la parte compradora hubiese pedido la fijación judicial del plazo de entrega de la vivienda. E incluso sin haberlo hecho, esa parte podría haber resuelto justificadamente el contrato de compraventa por incumplimiento de Grupo Espavene en la hipótesis de que esta compañía no hubiera puesto la vivienda a su disposición, terminada y en condiciones de ser inmediatamente ocupada, transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción: así se desprende de las sentencias de esta sala 37/2014, de 30 de enero, antes mencionada , y 742/2014, de 11 de diciembre (Rec. 1198/2012 ). Ahora bien, se diera o no la referida hipótesis -parece que la Audiencia a quo creyó que sí, aunque don Bartolomé no alegara nada parecido en su demanda-, lo cierto es que no fue ese el proceder de los compradores.

3.ª) Si el contrato de compraventa entre las partes hubiese contenido una cláusula abusiva, predispuesta por Grupo Espavene, sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda, la consecuencia jurídica procedente, a tenor del apartado 2 del artículo 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aplicable al caso, habría sido la nulidad de pleno derecho de una tal cláusula, teniéndola por no puesta, con la consecuente entrada en juego del repetido artículo 1128: no, la nulidad del entero contrato. Careciendo éste de cláusula alguna al respecto, todavía menos cabe extraer, de la normativa sobre cláusulas abusivas contenida en la mencionada Ley , la consecuencia de la total nulidad de pleno derecho del contrato.

4.ª) Ninguna norma del Real Decreto 515/1989 establece que sea la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa la sanción aplicable a la contravención de lo prescrito en su artículo 5.5; contravención, para la que el artículo 11 del mismo Real Decreto prevé la correspondiente responsabilidad administrativa.

5.ª) En fin, ninguna relevancia para la cuestión de la nulidad, o no, del contrato podría tener que la tardanza de Grupo Espavene en la entrega de la vivienda hubiera causado a la parte compradora los «graves perjuicios» que supone la Audiencia a quo; sin que, por cierto, esa parte hubiera dirigido a la vendedora protesta alguna de haberlos efectivamente sufrido: ni antes de la interposición de la demanda, ni en ésta misma, en la que lo que don Bartolomé pidió fue que el contrato se declarase nulo, no que se condenase a Grupo Espavene a cumplirlo, con indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de la vivienda."

Aplicando tal doctrina, se aprecian las circunstancias siguientes:

- Ninguno de los litigantes discute la concurrencia de los requisitos contemplados en el art. 1261 Cc. : consentimiento, objeto y causa.

- La disposición del art. 1256 Cc. no determina la nulidad del contrato, aplicando dicho precepto en relación con el art. 1128 del mismo texto.

- Ostentando la compradora la condición de consumidora, la indeterminación del plazo de entrega comprometido por el profesional predisponente permite apreciar abusividad. Sin embargo, tal abusividad no impide la subsistencia del contrato, sino que remite a la previsión del art. 1128 Cc. , de aplicación igualmente a los consumidores.

- Esa procedencia de aplicar el art. 1128 Cc. al contratante consumidor se refuerza con lo previsto en el art. 97.1 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, que se ocupa de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme a aquel precepto.

- Si el contrato litigioso hubiera contenido una cláusula abusiva sobre el plazo de entrega, habría entrado en juego el art. 1128 Cc. ; por lo que "careciendo éste de cláusula alguna al respecto, todavía menos cabe extraer (...) la consecuencia de la total nulidad de pleno derecho del contrato".

Por cuanto queda expuesto, la ausencia de pacto determinante de plazo de entrega de la vivienda en el contrato de arras de 31 de Octubre de 2019 no genera la nulidad del contrato, desplegando como único efecto el de facultar a la compradora consumidora para solicitar de los tribunales la fijación de dicho plazo, con arreglo a las normas materiales y procesales contenidas en los arts. 1128 y concordantes Cc. y 97.1 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

TERCERO.-Segundo motivo de recurso: resolución contractual por decisión unilateral de la vendedora.

Planteamiento.-En el segundo motivo de recurso se reitera el segundo pedimento subsidiario de la demanda, para declaración de resolución del documento o contrato de arras por decisión unilateral de la vendedora, y condena a la devolución duplicada de las arras ex art. 1454 Cc. Se discrepa de la solución adoptada en la sentencia recurrida, pues la cláusula ahora controvertida no se concertó como cláusula penal, sino como facultad de desistimiento unilateral lícito, mediante renuncia, o devolución duplicada, de las arras.

En el presente caso, la primera reclamación dirigida por Promogonsa a doña Adriana se produjo mediante burofax de Octubre de 2021, que sin embargo no consta recibido por la destinataria.

En esa fecha, sin embargo, la vendedora no estaba en disposición de entregar la vivienda, y no existía fecha de entrega. Y, sin más comunicación, el 22 de Febrero de 2022 Promogonsa procedió a comunicar la resolución unilateral del contrato, haciendo suyas las cantidades recibidas.

A partir de ese momento la compradora, mediante correo de 4 de Marzo de 2022, solicita ir abonando lo debido (8 cuotas de 1459'25 € más pago extra de 46.600 €) paulatinamente hasta la fecha de entrega. Y, caso de no ser posible, solicita información sobre devolución de lo ya pagado.

El 12 de Abril de 2022, la compradora acusa recibo de comunicación recibida de adverso el 8 de Abril, y reitera su intención de formalizar la compraventa.

De lo expuesto se desprende que es la vendedora, Promogonsa, quien decide no seguir con la venta de la vivienda, máxime cuando el 7 de Abril de 2023 procede a otorgar escritura de comrpaventa a favor de un tercero.

Resolución.-El presente motivo de recurso obliga a abordar dos cuestiones: (i) de un lado, cuál de los contratantes frustró o determinó la falta de consumación del contrato de arras, o perfección de la compraventa; (ii) de otro lado, si esa conducta constituye un desistimiento unilateral o un incumplimiento con trascendencia resolutoria, y si cabe distinguir entre uno y otro a los efectos controvertidos.

1.- La imputación a uno u otro de los contratantes de la falta de consumación del documento de arras de 30 de Octubre de 2019, debe valorarse desde la consideranción de que ambas partes han ejercitado respectivas acciones de resolución contractual por incumplimiento imputable a la adversa.

Pues bien, sobre esa cuestión el relato del apelante es incompleto, a la par que desacertado por ubicar la decisión de Promogonsa de tener por incumplido, o dar por desistida a la compradora, a fecha 22 de Febrero de 2022.

Por el contrario, tras el grave y reiterado incumplimiento de los deberes de pago de la compradora, en Octubre de 2021 la promotora envió burofax de requerimiento de pago en 15 días, no recibido por la destinataria por causa imputable a ella. Tras lo que el 22 de Febrero de 2022, Promogonsa comunicó a la compradora la resolución del contrato por su desistimiento unilateral. Sin embargo, mediante sus actos posteriores explícitos e inequívocos Promogonsa abandonó esa declaración de voluntad sobre resolución contractual, y otorgó nuevo plazo a la compradora para el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, el 4 de Marzo de 2022 la compradora solicitó aplazamiento de pago o aclaración sobre devolución de anticipos, otorgándose por Promogonsa ese aplazamiento.

El 31 de Marzo de 2022, Promogonsa requirió a la compradora para la actualización de pagos y otorgamiento de escritura de compraventa prevista para el 8 de Abril de 2022, sin que la compradora atendiera tal requerimiento, ni citación.

El 12 de Abril la compradora solicitó de nuevo la regularización en su situación de impago y otorgamiento de escritura. Pero ni realizó los pagos, ni convocó para escriturar.

Finalmente, el 12 de Junio de 2022 la vendedora comunicó tener por resuelto el contrato de arras.

De todo lo cual se concluye que la comunicación resolutoria de la promotora se produjo el 12 de Junio de 2022, y que la frustración de perfección de la compraventa tuvo por causa la desatención grave y continuada por la compradora de las obligaciones asumidas en documento de arras de 31 de Octubre de 2019.

2.- Sobre el efecto de ese incumplimiento, en función de que se califique como desistimiento unilateral, o como incumplimiento resolutorio, la parte compradora y apelante incurre en una grave contradicción al plantear el recurso:

Por una parte, en su demanda, solicita la resolucióndel contrato de arras por incumplimientodel vendedor, solicitando que devuelva las arras por duplicado (ex art. 1454 Cc .).Sin embargo argumenta ahora que el eventual incumplimientode la compradora no debe generar el efecto de pérdida de arras del art. 1454 Cc .,por no constituir un desistimiento unilateral.

De esos planteamientos contradictorios, es correcto el formulado por la parte actora en su demanda, en el sentido de que el incumplimiento contractual de una de las partes en el contrato de arras, determinante de la imposibilidad de perfeccionar la compraventa, equivale a un desistimiento unilateral con el efecto del art. 1454 Cc.

En el sentido indicado, la consecuencia del desistimiento unilateral del art. 1454 Cc. no constituye sino una modalidad especial de cláusula penal del art. 1152 Cc. , toda vez que anticipa la cuantificación del perjuicio dimanante del desistimiento del contrato por uno u otro de los contratantes.

Pues bien, tal conducta de desistimiento unilateral incluye el abandono del contrato por comprador o vendedor, por dejación de la observancia de sus deberes contractuales. Ya lo sea el pago del precio, la negativa a formalizar el contrato de compraventa, o cualquier otra obligación comprometida imprescindible para la perfección de la compraventa.

Baste pensar que, en otro caso, si el incumplimiento del contrato por uno de los contratantes no se reputara desistimiento unilateral, sino incumplimiento con trascendencia resolutoria (con remisión a la norma general del art. 1124 Cc. ), se estaría desnaturalizando el compromiso de arras, y eludiendo la sanción por desistimiento (pérdida o devolución duplicada de las arras) prevista en el contrato. Asimismo, se desplazaría hacia el contratante cumplidor la carga de instar la resolución ex art. 1124 Cc. y demostrar la cuantía del perjuicio sufrido. En definitiva, se estaría dejando a la voluntad unilateral del contratante incumplidor ( art. 1256 Cc. ), la opción de enmascarar su desistimiento unilateral bajo la apariencia de un incumplimiento o dejación de sus obligaciones, en perjuicio del otro contratante.

Por lo expuesto, la dejación o desatención continuada por la compradora de las obligaciones asumidas en el contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, constituye un desistimiento unilateral de dicha contratante en la perfección de la compraventa, con el efecto previsto en el art. 1454 Cc.

CUARTO.-Tercer motivo de recurso: costas procesales.

Se denuncia infracción del art. 394 L.E.c., pues la estimación de la demanda presentada por doña Adriana no debe reputarse íntegra, sino parcial. Pues una de las pretensiones de la demanda fue la condena de la demandada al pago de las cantidades, distintas de las arras, entregadas por la compradora en concepto de anticipos del precio, por 22.018'50 €, y reclamada a Promogonsa antes de presentarse esa demanda, mediante burofax de 29 de Julio de 2022. La demanda se presentó el 30 de Noviembre de 2022, y sólo después, el 15 de Diciembre, se restituyó esa cantidad por la promotora.

En respuesta a esa alegación, asiste la razón a la apelante, tanto en el planteamiento fáctico, como jurídico.

- Incontrovertido que doña Adriana entregó a la promotora 22.018'50 €, adicionalmente a las arras, reclamó la restitución de esa cantidad en Julio de 2022.

- La demanda de la compradora se presentó en Noviembre de 2022, y en ella se acumuló en forma ordinaria ( art. 71.2 L.E.c.) , no eventual o subsidiaria, la pretensión de condena de Promogonsa a "la devolución íntegra de las cantidades ingresadas en la cuenta especial del promotor en concepto de letras".

- La presentación de la demanda genera los efectos propios de la litispendencia, ex art. 410 y siguientes L.E.c. Lo que implica que, las obligaciones litigiosas cuya declaración y condena se solicite en la demanda, pendientes de cumplimiento a esa fecha, y cumplidas durante la tramitación del procedimiento por el demandado, provocan necesariamente un pronunciamiento judicial expreso. Ya lo sea de expulsión del procedimiento (allanamiento o desistimiento parcial, o carencia sobrevenida parcial de objeto), o bien de condena en la sentencia (no ejecutable por cumplida).

En el presente caso, sin embargo, la sentencia omite todo pronunciamiento sobre la pretensión número 4 de la demanda presentada por doña Adriana, que debe ser estimada en sus propios términos.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Adriana, aplicándose lo previsto en el art. 394.1 L.E.c., a cuyo tenor "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones",así como lo establecido en el art. 398 del mismo texto para las costas del recurso, con la consecuencia de no hacer expresa condena en ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

PRIMERO.-Antecedentes.

La demanda presentada por doña Adriana contra Promociones Inmobiliarias González Gervaso, S.A. (Promogonsa), formulaba las siguientes pretensiones:

1. Declaración de nulidad de pleno derecho del contrato denominado "documento de señal o arras" firmado por las partes el 31 de Octubre de 2019, con indemnización de daños y perjuicios

2. Subsidiariamente la condena de la demandada al cumplimiento de la obligación de otorgar escritura de compraventa establecida en el mismo contrato, dejando sin efecto las cláusulas abusivas insertas en el mismo, con subsistencia del contrato.

3. Más subsidiariamente, caso de incumplimiento de la anterior pretensión, resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora Promogonsa, y rescisión unilateral con obligación de devolver duplicadas las arras penitenciales.

4. En todos los casos anteriores, condena de la demandada a la devolución íntegra de las cantidades ingresadas en la cuenta especial del promotor en concepto de "letras".

Todo lo anterior con causa en contrato firmado por las partes el 31 de Octubre de 2019, denominado "documento de señal o arras", orientado a la compra por doña Adriana de una vivienda, con dos plazas de garaje y un trastero, perteneciente a la promoción que Promogonsa estaba construyendo en El Bercial, Getafe, sin que llegara a otorgarse la escritura pública de compraventa del inmueble prevista en el contrato.

Mediante auto de 14 de Noviembre de 2023, se dispuso la acumulación al presente procedimiento del seguido en virtud de demanda presentada por Promogonsa contra la ahora demandante, doña Adriana, ejercitando acción de resolución del mismo contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, por incumplimiento imputable a la compradora y pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras.

Esa demanda interpuesta por Promogonsa solicitaba la declaración judicial de resolución del contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, y la condena de la demandada a la pérdida de la cantidad de 78.637'50 €, entregada como señal o arras.

La pretensión se fundamentó en el reiterado incumplimiento por la compradora de las obligaciones de pago asumidas en el contrato, frente al que Promogonsa habría concedido sucesivos aplazamientos con la intención de formalizar el contrato de compraventa, todos ellos desatendidos, hasta que el 31 de Marzo de 2022 convocó a doña Adriana al otorgamiento de la escritura del 8 de Abril siguiente, sin resultado. Solicitado nuevo aplazamiento y protocolización del contrato por la compradora el 12 de Abril, persistió en el incumplimiento de sus obligaciones, por lo que el 12 de Junio de 2022 la promotora dio por resuelto el contrato.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda presentada por Promogonsa contra doña Adriana, declarando la resolución del contrato firmado por las litigantes el 31 de Octubre de 2019, y condenando a la demandada a la pérdida de la cantidad entregada de 78.637'50 €, así como al pago de las costas procesales. Asimismo, desestima la demanda presentada por doña Adriana contra la referida mercantil, declarando no apreciar la nulidad del contrato litigioso.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso: nulidad contractual por abusividad.

Planteamiento.-Interpone recurso de apelación doña Adriana, en primer lugar reiterando la pretensión de nulidad del contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, sobre la premisa de que la demandante ostenta la condición de consumidora, y disfruta por tanto de la protección del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU) , en especial sus arts. 85, 87 y concordantes; siendo que en el clausulado de dicho contrato se omite toda mención al cumplimiento de la prestación asumida por el empresario, consistente en la entrega de la vivienda. En contrato no establece fecha o plazo alguno indicativo de la terminación y entrega de la vivienda comprometida. Y carece de cualquier efecto, en ese sentido, el mero borrador de contrato de compraventa unilateralmente preconfeccionado por Promogonsa, pero carente de firma de esa mercantil, con firma únicamente de la compradora.

Resulta probado que, antes de la firma del documento de señal o arras, de 31 de Octubre de 2019, doña Adriana hubo de entregar, entre Junio y Octubre de 2019, un importe total de 78.637'50 €, sobre un precio previsto de 512.600 €. En tanto que el documento de arras configuró los pagos de la siguiente forma:

- 78.637'50 € ya recibidos, conceptuados como arras o señal.

- 26 cuotas partir del 7 de Noviembre de 2019, en 14 pagos anuales, de 1.456'25 € cada uno.

- 46.600 € como pago extra a 25 de Marzo de 2021

- 349.500 € a la entrega del inmueble.

Careciendo el documento de arras de toda mención al plazo o fecha de entrega de la vivienda, adolece de nulidad absoluta, por abusividad, ex arts. 85 y 87 TRLGDCU.

Resolución.-Se declara probado que el contrato litigioso, denominado "documento de señal o arras" y firmado el 31 de Octubre de 2019 (documento 3 de la demanda", omite de forma total y absoluta designar el plazo otorgado a Promogonsa para el cumplimiento de su obligación, consistente en la terminación y entrega de la vivienda y anejos objeto de la compraventa proyectada.

En su cláusula primera alude a la entrega de arras por la compradora y aplicación del art. 1454 Cc. ; la segunda describe el inmueble; la cláusula tercera dispone el precio y forma de pago, con un último pago "a la entrega del inmueble"sin mención alguna a su fecha; a cláusula cuarta alude a la entrega de documentos, incluido un "modelo-borrador del contrato de compraventa";las cláusulas quinta y sexta contemplan los gastos asociados y normas sobre protección de datos personales.

Compartiendo el planteamiento de la parte apelante, se aprecia que el "modelo-borrador del contrato de compraventa",carente de firma de la vendedora Promogonsa, no despliega eficacia obligatoria de clase alguna, pues no incorpora la prestación de consentimiento de esa mercantil. De forma que el plazo asignado al cumplimiento del deber de entrega de la vivienda aparece totalmente indeterminado.

Para valorar los efectos derivados de la omisión apuntada en el contrato de arras, son de aplicación los preceptos siguientes:

- A tenor del art. 1256 Cc. "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes."

- El art. 1128 Cc. dispone que "Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél.

También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor."

- Ostentada la condición de consumidora por la demandante, dispone el art. 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.

(...)

8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario"

De lo expuesto se desprende que la relación contractual litigiosa fue entablada incurriendo en abusividad imputable a parte vendedora, Promogonsa, que no determinó el plazo comprometido para satisfacer la prestación debida, consistente en la entrega de la vivienda.

Sin embargo, esa conclusión no determina la nulidad de pleno derecho del contrato. Establece el art. 83 TRLGDCU que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho."

Para discernir si el contrato litigioso puede subsistir, o no, en las condiciones descritas, se atiende a la doctrina establecida en Sentencia del Tribunal Supremo 561/2016, de 23 de Septiembre, a cuyo tenor:

"TERCERO.- Despejado, pues, el óbice de inadmisibilidad, el recurso ha de ser estimado por las razones siguientes:

1.ª) Ni el actor reconvenido ni la Audiencia a quo han puesto en modo alguno en cuestión que concurrieron, en el contrato de compraventa entre las partes, los tres requisitos exigidos para su existencia o validez por el artículo 1261 CC .

2.ª) No cabe deducir la nulidad de dicho contrato de lo dispuesto en el artículo 1256 CC -sobre cuyo significado se ha pronunciado esta sala en la reciente sentencia 406/2016, de 15 de junio (Rec. 1334/2014 )-, cuando ese mismo cuerpo legal contiene un artículo 1128 del siguiente tenor:

«Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijaran la duración de aquél.

»También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor».

Nunca ha habido base alguna para excluir la aplicación de ese artículo por razón de que el acreedor de la obligación de la que se tratase tuviera la condición de consumidor o usuario, y el deudor la condición de empresario o profesional. Y menos todavía, tras la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: cuyo artículo 97.1 contempla precisamente el supuesto de que «la relación trabada fuera entre un consumidor o usuario y un empresario o profesional y éste fuera el deudor de la prestación», al objeto de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme al artículo 1128 CC .

No cabe, pues, sostener que, de aceptarse la validez del contrato de compraventa de 28 de agosto de 2006, Grupo Espavene habría dispuesto -en palabras de la sentencia recurrida- de «la facultad de prolongar unilateral e indefinidamente el cumplimiento de su respectiva y más esencial obligación, de entrega de la vivienda al comprador». Es obvio que no habría dispuesto de tal facultad, si la parte compradora hubiese pedido la fijación judicial del plazo de entrega de la vivienda. E incluso sin haberlo hecho, esa parte podría haber resuelto justificadamente el contrato de compraventa por incumplimiento de Grupo Espavene en la hipótesis de que esta compañía no hubiera puesto la vivienda a su disposición, terminada y en condiciones de ser inmediatamente ocupada, transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción: así se desprende de las sentencias de esta sala 37/2014, de 30 de enero, antes mencionada , y 742/2014, de 11 de diciembre (Rec. 1198/2012 ). Ahora bien, se diera o no la referida hipótesis -parece que la Audiencia a quo creyó que sí, aunque don Bartolomé no alegara nada parecido en su demanda-, lo cierto es que no fue ese el proceder de los compradores.

3.ª) Si el contrato de compraventa entre las partes hubiese contenido una cláusula abusiva, predispuesta por Grupo Espavene, sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda, la consecuencia jurídica procedente, a tenor del apartado 2 del artículo 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aplicable al caso, habría sido la nulidad de pleno derecho de una tal cláusula, teniéndola por no puesta, con la consecuente entrada en juego del repetido artículo 1128: no, la nulidad del entero contrato. Careciendo éste de cláusula alguna al respecto, todavía menos cabe extraer, de la normativa sobre cláusulas abusivas contenida en la mencionada Ley , la consecuencia de la total nulidad de pleno derecho del contrato.

4.ª) Ninguna norma del Real Decreto 515/1989 establece que sea la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa la sanción aplicable a la contravención de lo prescrito en su artículo 5.5; contravención, para la que el artículo 11 del mismo Real Decreto prevé la correspondiente responsabilidad administrativa.

5.ª) En fin, ninguna relevancia para la cuestión de la nulidad, o no, del contrato podría tener que la tardanza de Grupo Espavene en la entrega de la vivienda hubiera causado a la parte compradora los «graves perjuicios» que supone la Audiencia a quo; sin que, por cierto, esa parte hubiera dirigido a la vendedora protesta alguna de haberlos efectivamente sufrido: ni antes de la interposición de la demanda, ni en ésta misma, en la que lo que don Bartolomé pidió fue que el contrato se declarase nulo, no que se condenase a Grupo Espavene a cumplirlo, con indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de la vivienda."

Aplicando tal doctrina, se aprecian las circunstancias siguientes:

- Ninguno de los litigantes discute la concurrencia de los requisitos contemplados en el art. 1261 Cc. : consentimiento, objeto y causa.

- La disposición del art. 1256 Cc. no determina la nulidad del contrato, aplicando dicho precepto en relación con el art. 1128 del mismo texto.

- Ostentando la compradora la condición de consumidora, la indeterminación del plazo de entrega comprometido por el profesional predisponente permite apreciar abusividad. Sin embargo, tal abusividad no impide la subsistencia del contrato, sino que remite a la previsión del art. 1128 Cc. , de aplicación igualmente a los consumidores.

- Esa procedencia de aplicar el art. 1128 Cc. al contratante consumidor se refuerza con lo previsto en el art. 97.1 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, que se ocupa de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme a aquel precepto.

- Si el contrato litigioso hubiera contenido una cláusula abusiva sobre el plazo de entrega, habría entrado en juego el art. 1128 Cc. ; por lo que "careciendo éste de cláusula alguna al respecto, todavía menos cabe extraer (...) la consecuencia de la total nulidad de pleno derecho del contrato".

Por cuanto queda expuesto, la ausencia de pacto determinante de plazo de entrega de la vivienda en el contrato de arras de 31 de Octubre de 2019 no genera la nulidad del contrato, desplegando como único efecto el de facultar a la compradora consumidora para solicitar de los tribunales la fijación de dicho plazo, con arreglo a las normas materiales y procesales contenidas en los arts. 1128 y concordantes Cc. y 97.1 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

TERCERO.-Segundo motivo de recurso: resolución contractual por decisión unilateral de la vendedora.

Planteamiento.-En el segundo motivo de recurso se reitera el segundo pedimento subsidiario de la demanda, para declaración de resolución del documento o contrato de arras por decisión unilateral de la vendedora, y condena a la devolución duplicada de las arras ex art. 1454 Cc. Se discrepa de la solución adoptada en la sentencia recurrida, pues la cláusula ahora controvertida no se concertó como cláusula penal, sino como facultad de desistimiento unilateral lícito, mediante renuncia, o devolución duplicada, de las arras.

En el presente caso, la primera reclamación dirigida por Promogonsa a doña Adriana se produjo mediante burofax de Octubre de 2021, que sin embargo no consta recibido por la destinataria.

En esa fecha, sin embargo, la vendedora no estaba en disposición de entregar la vivienda, y no existía fecha de entrega. Y, sin más comunicación, el 22 de Febrero de 2022 Promogonsa procedió a comunicar la resolución unilateral del contrato, haciendo suyas las cantidades recibidas.

A partir de ese momento la compradora, mediante correo de 4 de Marzo de 2022, solicita ir abonando lo debido (8 cuotas de 1459'25 € más pago extra de 46.600 €) paulatinamente hasta la fecha de entrega. Y, caso de no ser posible, solicita información sobre devolución de lo ya pagado.

El 12 de Abril de 2022, la compradora acusa recibo de comunicación recibida de adverso el 8 de Abril, y reitera su intención de formalizar la compraventa.

De lo expuesto se desprende que es la vendedora, Promogonsa, quien decide no seguir con la venta de la vivienda, máxime cuando el 7 de Abril de 2023 procede a otorgar escritura de comrpaventa a favor de un tercero.

Resolución.-El presente motivo de recurso obliga a abordar dos cuestiones: (i) de un lado, cuál de los contratantes frustró o determinó la falta de consumación del contrato de arras, o perfección de la compraventa; (ii) de otro lado, si esa conducta constituye un desistimiento unilateral o un incumplimiento con trascendencia resolutoria, y si cabe distinguir entre uno y otro a los efectos controvertidos.

1.- La imputación a uno u otro de los contratantes de la falta de consumación del documento de arras de 30 de Octubre de 2019, debe valorarse desde la consideranción de que ambas partes han ejercitado respectivas acciones de resolución contractual por incumplimiento imputable a la adversa.

Pues bien, sobre esa cuestión el relato del apelante es incompleto, a la par que desacertado por ubicar la decisión de Promogonsa de tener por incumplido, o dar por desistida a la compradora, a fecha 22 de Febrero de 2022.

Por el contrario, tras el grave y reiterado incumplimiento de los deberes de pago de la compradora, en Octubre de 2021 la promotora envió burofax de requerimiento de pago en 15 días, no recibido por la destinataria por causa imputable a ella. Tras lo que el 22 de Febrero de 2022, Promogonsa comunicó a la compradora la resolución del contrato por su desistimiento unilateral. Sin embargo, mediante sus actos posteriores explícitos e inequívocos Promogonsa abandonó esa declaración de voluntad sobre resolución contractual, y otorgó nuevo plazo a la compradora para el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, el 4 de Marzo de 2022 la compradora solicitó aplazamiento de pago o aclaración sobre devolución de anticipos, otorgándose por Promogonsa ese aplazamiento.

El 31 de Marzo de 2022, Promogonsa requirió a la compradora para la actualización de pagos y otorgamiento de escritura de compraventa prevista para el 8 de Abril de 2022, sin que la compradora atendiera tal requerimiento, ni citación.

El 12 de Abril la compradora solicitó de nuevo la regularización en su situación de impago y otorgamiento de escritura. Pero ni realizó los pagos, ni convocó para escriturar.

Finalmente, el 12 de Junio de 2022 la vendedora comunicó tener por resuelto el contrato de arras.

De todo lo cual se concluye que la comunicación resolutoria de la promotora se produjo el 12 de Junio de 2022, y que la frustración de perfección de la compraventa tuvo por causa la desatención grave y continuada por la compradora de las obligaciones asumidas en documento de arras de 31 de Octubre de 2019.

2.- Sobre el efecto de ese incumplimiento, en función de que se califique como desistimiento unilateral, o como incumplimiento resolutorio, la parte compradora y apelante incurre en una grave contradicción al plantear el recurso:

Por una parte, en su demanda, solicita la resolucióndel contrato de arras por incumplimientodel vendedor, solicitando que devuelva las arras por duplicado (ex art. 1454 Cc .).Sin embargo argumenta ahora que el eventual incumplimientode la compradora no debe generar el efecto de pérdida de arras del art. 1454 Cc .,por no constituir un desistimiento unilateral.

De esos planteamientos contradictorios, es correcto el formulado por la parte actora en su demanda, en el sentido de que el incumplimiento contractual de una de las partes en el contrato de arras, determinante de la imposibilidad de perfeccionar la compraventa, equivale a un desistimiento unilateral con el efecto del art. 1454 Cc.

En el sentido indicado, la consecuencia del desistimiento unilateral del art. 1454 Cc. no constituye sino una modalidad especial de cláusula penal del art. 1152 Cc. , toda vez que anticipa la cuantificación del perjuicio dimanante del desistimiento del contrato por uno u otro de los contratantes.

Pues bien, tal conducta de desistimiento unilateral incluye el abandono del contrato por comprador o vendedor, por dejación de la observancia de sus deberes contractuales. Ya lo sea el pago del precio, la negativa a formalizar el contrato de compraventa, o cualquier otra obligación comprometida imprescindible para la perfección de la compraventa.

Baste pensar que, en otro caso, si el incumplimiento del contrato por uno de los contratantes no se reputara desistimiento unilateral, sino incumplimiento con trascendencia resolutoria (con remisión a la norma general del art. 1124 Cc. ), se estaría desnaturalizando el compromiso de arras, y eludiendo la sanción por desistimiento (pérdida o devolución duplicada de las arras) prevista en el contrato. Asimismo, se desplazaría hacia el contratante cumplidor la carga de instar la resolución ex art. 1124 Cc. y demostrar la cuantía del perjuicio sufrido. En definitiva, se estaría dejando a la voluntad unilateral del contratante incumplidor ( art. 1256 Cc. ), la opción de enmascarar su desistimiento unilateral bajo la apariencia de un incumplimiento o dejación de sus obligaciones, en perjuicio del otro contratante.

Por lo expuesto, la dejación o desatención continuada por la compradora de las obligaciones asumidas en el contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, constituye un desistimiento unilateral de dicha contratante en la perfección de la compraventa, con el efecto previsto en el art. 1454 Cc.

CUARTO.-Tercer motivo de recurso: costas procesales.

Se denuncia infracción del art. 394 L.E.c., pues la estimación de la demanda presentada por doña Adriana no debe reputarse íntegra, sino parcial. Pues una de las pretensiones de la demanda fue la condena de la demandada al pago de las cantidades, distintas de las arras, entregadas por la compradora en concepto de anticipos del precio, por 22.018'50 €, y reclamada a Promogonsa antes de presentarse esa demanda, mediante burofax de 29 de Julio de 2022. La demanda se presentó el 30 de Noviembre de 2022, y sólo después, el 15 de Diciembre, se restituyó esa cantidad por la promotora.

En respuesta a esa alegación, asiste la razón a la apelante, tanto en el planteamiento fáctico, como jurídico.

- Incontrovertido que doña Adriana entregó a la promotora 22.018'50 €, adicionalmente a las arras, reclamó la restitución de esa cantidad en Julio de 2022.

- La demanda de la compradora se presentó en Noviembre de 2022, y en ella se acumuló en forma ordinaria ( art. 71.2 L.E.c.) , no eventual o subsidiaria, la pretensión de condena de Promogonsa a "la devolución íntegra de las cantidades ingresadas en la cuenta especial del promotor en concepto de letras".

- La presentación de la demanda genera los efectos propios de la litispendencia, ex art. 410 y siguientes L.E.c. Lo que implica que, las obligaciones litigiosas cuya declaración y condena se solicite en la demanda, pendientes de cumplimiento a esa fecha, y cumplidas durante la tramitación del procedimiento por el demandado, provocan necesariamente un pronunciamiento judicial expreso. Ya lo sea de expulsión del procedimiento (allanamiento o desistimiento parcial, o carencia sobrevenida parcial de objeto), o bien de condena en la sentencia (no ejecutable por cumplida).

En el presente caso, sin embargo, la sentencia omite todo pronunciamiento sobre la pretensión número 4 de la demanda presentada por doña Adriana, que debe ser estimada en sus propios términos.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Adriana, aplicándose lo previsto en el art. 394.1 L.E.c., a cuyo tenor "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones",así como lo establecido en el art. 398 del mismo texto para las costas del recurso, con la consecuencia de no hacer expresa condena en ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

PRIMERO.-Antecedentes.

La demanda presentada por doña Adriana contra Promociones Inmobiliarias González Gervaso, S.A. (Promogonsa), formulaba las siguientes pretensiones:

1. Declaración de nulidad de pleno derecho del contrato denominado "documento de señal o arras" firmado por las partes el 31 de Octubre de 2019, con indemnización de daños y perjuicios

2. Subsidiariamente la condena de la demandada al cumplimiento de la obligación de otorgar escritura de compraventa establecida en el mismo contrato, dejando sin efecto las cláusulas abusivas insertas en el mismo, con subsistencia del contrato.

3. Más subsidiariamente, caso de incumplimiento de la anterior pretensión, resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora Promogonsa, y rescisión unilateral con obligación de devolver duplicadas las arras penitenciales.

4. En todos los casos anteriores, condena de la demandada a la devolución íntegra de las cantidades ingresadas en la cuenta especial del promotor en concepto de "letras".

Todo lo anterior con causa en contrato firmado por las partes el 31 de Octubre de 2019, denominado "documento de señal o arras", orientado a la compra por doña Adriana de una vivienda, con dos plazas de garaje y un trastero, perteneciente a la promoción que Promogonsa estaba construyendo en El Bercial, Getafe, sin que llegara a otorgarse la escritura pública de compraventa del inmueble prevista en el contrato.

Mediante auto de 14 de Noviembre de 2023, se dispuso la acumulación al presente procedimiento del seguido en virtud de demanda presentada por Promogonsa contra la ahora demandante, doña Adriana, ejercitando acción de resolución del mismo contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, por incumplimiento imputable a la compradora y pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras.

Esa demanda interpuesta por Promogonsa solicitaba la declaración judicial de resolución del contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, y la condena de la demandada a la pérdida de la cantidad de 78.637'50 €, entregada como señal o arras.

La pretensión se fundamentó en el reiterado incumplimiento por la compradora de las obligaciones de pago asumidas en el contrato, frente al que Promogonsa habría concedido sucesivos aplazamientos con la intención de formalizar el contrato de compraventa, todos ellos desatendidos, hasta que el 31 de Marzo de 2022 convocó a doña Adriana al otorgamiento de la escritura del 8 de Abril siguiente, sin resultado. Solicitado nuevo aplazamiento y protocolización del contrato por la compradora el 12 de Abril, persistió en el incumplimiento de sus obligaciones, por lo que el 12 de Junio de 2022 la promotora dio por resuelto el contrato.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda presentada por Promogonsa contra doña Adriana, declarando la resolución del contrato firmado por las litigantes el 31 de Octubre de 2019, y condenando a la demandada a la pérdida de la cantidad entregada de 78.637'50 €, así como al pago de las costas procesales. Asimismo, desestima la demanda presentada por doña Adriana contra la referida mercantil, declarando no apreciar la nulidad del contrato litigioso.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso: nulidad contractual por abusividad.

Planteamiento.-Interpone recurso de apelación doña Adriana, en primer lugar reiterando la pretensión de nulidad del contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, sobre la premisa de que la demandante ostenta la condición de consumidora, y disfruta por tanto de la protección del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU) , en especial sus arts. 85, 87 y concordantes; siendo que en el clausulado de dicho contrato se omite toda mención al cumplimiento de la prestación asumida por el empresario, consistente en la entrega de la vivienda. En contrato no establece fecha o plazo alguno indicativo de la terminación y entrega de la vivienda comprometida. Y carece de cualquier efecto, en ese sentido, el mero borrador de contrato de compraventa unilateralmente preconfeccionado por Promogonsa, pero carente de firma de esa mercantil, con firma únicamente de la compradora.

Resulta probado que, antes de la firma del documento de señal o arras, de 31 de Octubre de 2019, doña Adriana hubo de entregar, entre Junio y Octubre de 2019, un importe total de 78.637'50 €, sobre un precio previsto de 512.600 €. En tanto que el documento de arras configuró los pagos de la siguiente forma:

- 78.637'50 € ya recibidos, conceptuados como arras o señal.

- 26 cuotas partir del 7 de Noviembre de 2019, en 14 pagos anuales, de 1.456'25 € cada uno.

- 46.600 € como pago extra a 25 de Marzo de 2021

- 349.500 € a la entrega del inmueble.

Careciendo el documento de arras de toda mención al plazo o fecha de entrega de la vivienda, adolece de nulidad absoluta, por abusividad, ex arts. 85 y 87 TRLGDCU.

Resolución.-Se declara probado que el contrato litigioso, denominado "documento de señal o arras" y firmado el 31 de Octubre de 2019 (documento 3 de la demanda", omite de forma total y absoluta designar el plazo otorgado a Promogonsa para el cumplimiento de su obligación, consistente en la terminación y entrega de la vivienda y anejos objeto de la compraventa proyectada.

En su cláusula primera alude a la entrega de arras por la compradora y aplicación del art. 1454 Cc. ; la segunda describe el inmueble; la cláusula tercera dispone el precio y forma de pago, con un último pago "a la entrega del inmueble"sin mención alguna a su fecha; a cláusula cuarta alude a la entrega de documentos, incluido un "modelo-borrador del contrato de compraventa";las cláusulas quinta y sexta contemplan los gastos asociados y normas sobre protección de datos personales.

Compartiendo el planteamiento de la parte apelante, se aprecia que el "modelo-borrador del contrato de compraventa",carente de firma de la vendedora Promogonsa, no despliega eficacia obligatoria de clase alguna, pues no incorpora la prestación de consentimiento de esa mercantil. De forma que el plazo asignado al cumplimiento del deber de entrega de la vivienda aparece totalmente indeterminado.

Para valorar los efectos derivados de la omisión apuntada en el contrato de arras, son de aplicación los preceptos siguientes:

- A tenor del art. 1256 Cc. "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes."

- El art. 1128 Cc. dispone que "Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél.

También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor."

- Ostentada la condición de consumidora por la demandante, dispone el art. 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.

(...)

8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario"

De lo expuesto se desprende que la relación contractual litigiosa fue entablada incurriendo en abusividad imputable a parte vendedora, Promogonsa, que no determinó el plazo comprometido para satisfacer la prestación debida, consistente en la entrega de la vivienda.

Sin embargo, esa conclusión no determina la nulidad de pleno derecho del contrato. Establece el art. 83 TRLGDCU que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho."

Para discernir si el contrato litigioso puede subsistir, o no, en las condiciones descritas, se atiende a la doctrina establecida en Sentencia del Tribunal Supremo 561/2016, de 23 de Septiembre, a cuyo tenor:

"TERCERO.- Despejado, pues, el óbice de inadmisibilidad, el recurso ha de ser estimado por las razones siguientes:

1.ª) Ni el actor reconvenido ni la Audiencia a quo han puesto en modo alguno en cuestión que concurrieron, en el contrato de compraventa entre las partes, los tres requisitos exigidos para su existencia o validez por el artículo 1261 CC .

2.ª) No cabe deducir la nulidad de dicho contrato de lo dispuesto en el artículo 1256 CC -sobre cuyo significado se ha pronunciado esta sala en la reciente sentencia 406/2016, de 15 de junio (Rec. 1334/2014 )-, cuando ese mismo cuerpo legal contiene un artículo 1128 del siguiente tenor:

«Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijaran la duración de aquél.

»También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor».

Nunca ha habido base alguna para excluir la aplicación de ese artículo por razón de que el acreedor de la obligación de la que se tratase tuviera la condición de consumidor o usuario, y el deudor la condición de empresario o profesional. Y menos todavía, tras la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: cuyo artículo 97.1 contempla precisamente el supuesto de que «la relación trabada fuera entre un consumidor o usuario y un empresario o profesional y éste fuera el deudor de la prestación», al objeto de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme al artículo 1128 CC .

No cabe, pues, sostener que, de aceptarse la validez del contrato de compraventa de 28 de agosto de 2006, Grupo Espavene habría dispuesto -en palabras de la sentencia recurrida- de «la facultad de prolongar unilateral e indefinidamente el cumplimiento de su respectiva y más esencial obligación, de entrega de la vivienda al comprador». Es obvio que no habría dispuesto de tal facultad, si la parte compradora hubiese pedido la fijación judicial del plazo de entrega de la vivienda. E incluso sin haberlo hecho, esa parte podría haber resuelto justificadamente el contrato de compraventa por incumplimiento de Grupo Espavene en la hipótesis de que esta compañía no hubiera puesto la vivienda a su disposición, terminada y en condiciones de ser inmediatamente ocupada, transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción: así se desprende de las sentencias de esta sala 37/2014, de 30 de enero, antes mencionada , y 742/2014, de 11 de diciembre (Rec. 1198/2012 ). Ahora bien, se diera o no la referida hipótesis -parece que la Audiencia a quo creyó que sí, aunque don Bartolomé no alegara nada parecido en su demanda-, lo cierto es que no fue ese el proceder de los compradores.

3.ª) Si el contrato de compraventa entre las partes hubiese contenido una cláusula abusiva, predispuesta por Grupo Espavene, sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda, la consecuencia jurídica procedente, a tenor del apartado 2 del artículo 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aplicable al caso, habría sido la nulidad de pleno derecho de una tal cláusula, teniéndola por no puesta, con la consecuente entrada en juego del repetido artículo 1128: no, la nulidad del entero contrato. Careciendo éste de cláusula alguna al respecto, todavía menos cabe extraer, de la normativa sobre cláusulas abusivas contenida en la mencionada Ley , la consecuencia de la total nulidad de pleno derecho del contrato.

4.ª) Ninguna norma del Real Decreto 515/1989 establece que sea la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa la sanción aplicable a la contravención de lo prescrito en su artículo 5.5; contravención, para la que el artículo 11 del mismo Real Decreto prevé la correspondiente responsabilidad administrativa.

5.ª) En fin, ninguna relevancia para la cuestión de la nulidad, o no, del contrato podría tener que la tardanza de Grupo Espavene en la entrega de la vivienda hubiera causado a la parte compradora los «graves perjuicios» que supone la Audiencia a quo; sin que, por cierto, esa parte hubiera dirigido a la vendedora protesta alguna de haberlos efectivamente sufrido: ni antes de la interposición de la demanda, ni en ésta misma, en la que lo que don Bartolomé pidió fue que el contrato se declarase nulo, no que se condenase a Grupo Espavene a cumplirlo, con indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de la vivienda."

Aplicando tal doctrina, se aprecian las circunstancias siguientes:

- Ninguno de los litigantes discute la concurrencia de los requisitos contemplados en el art. 1261 Cc. : consentimiento, objeto y causa.

- La disposición del art. 1256 Cc. no determina la nulidad del contrato, aplicando dicho precepto en relación con el art. 1128 del mismo texto.

- Ostentando la compradora la condición de consumidora, la indeterminación del plazo de entrega comprometido por el profesional predisponente permite apreciar abusividad. Sin embargo, tal abusividad no impide la subsistencia del contrato, sino que remite a la previsión del art. 1128 Cc. , de aplicación igualmente a los consumidores.

- Esa procedencia de aplicar el art. 1128 Cc. al contratante consumidor se refuerza con lo previsto en el art. 97.1 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, que se ocupa de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme a aquel precepto.

- Si el contrato litigioso hubiera contenido una cláusula abusiva sobre el plazo de entrega, habría entrado en juego el art. 1128 Cc. ; por lo que "careciendo éste de cláusula alguna al respecto, todavía menos cabe extraer (...) la consecuencia de la total nulidad de pleno derecho del contrato".

Por cuanto queda expuesto, la ausencia de pacto determinante de plazo de entrega de la vivienda en el contrato de arras de 31 de Octubre de 2019 no genera la nulidad del contrato, desplegando como único efecto el de facultar a la compradora consumidora para solicitar de los tribunales la fijación de dicho plazo, con arreglo a las normas materiales y procesales contenidas en los arts. 1128 y concordantes Cc. y 97.1 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

TERCERO.-Segundo motivo de recurso: resolución contractual por decisión unilateral de la vendedora.

Planteamiento.-En el segundo motivo de recurso se reitera el segundo pedimento subsidiario de la demanda, para declaración de resolución del documento o contrato de arras por decisión unilateral de la vendedora, y condena a la devolución duplicada de las arras ex art. 1454 Cc. Se discrepa de la solución adoptada en la sentencia recurrida, pues la cláusula ahora controvertida no se concertó como cláusula penal, sino como facultad de desistimiento unilateral lícito, mediante renuncia, o devolución duplicada, de las arras.

En el presente caso, la primera reclamación dirigida por Promogonsa a doña Adriana se produjo mediante burofax de Octubre de 2021, que sin embargo no consta recibido por la destinataria.

En esa fecha, sin embargo, la vendedora no estaba en disposición de entregar la vivienda, y no existía fecha de entrega. Y, sin más comunicación, el 22 de Febrero de 2022 Promogonsa procedió a comunicar la resolución unilateral del contrato, haciendo suyas las cantidades recibidas.

A partir de ese momento la compradora, mediante correo de 4 de Marzo de 2022, solicita ir abonando lo debido (8 cuotas de 1459'25 € más pago extra de 46.600 €) paulatinamente hasta la fecha de entrega. Y, caso de no ser posible, solicita información sobre devolución de lo ya pagado.

El 12 de Abril de 2022, la compradora acusa recibo de comunicación recibida de adverso el 8 de Abril, y reitera su intención de formalizar la compraventa.

De lo expuesto se desprende que es la vendedora, Promogonsa, quien decide no seguir con la venta de la vivienda, máxime cuando el 7 de Abril de 2023 procede a otorgar escritura de comrpaventa a favor de un tercero.

Resolución.-El presente motivo de recurso obliga a abordar dos cuestiones: (i) de un lado, cuál de los contratantes frustró o determinó la falta de consumación del contrato de arras, o perfección de la compraventa; (ii) de otro lado, si esa conducta constituye un desistimiento unilateral o un incumplimiento con trascendencia resolutoria, y si cabe distinguir entre uno y otro a los efectos controvertidos.

1.- La imputación a uno u otro de los contratantes de la falta de consumación del documento de arras de 30 de Octubre de 2019, debe valorarse desde la consideranción de que ambas partes han ejercitado respectivas acciones de resolución contractual por incumplimiento imputable a la adversa.

Pues bien, sobre esa cuestión el relato del apelante es incompleto, a la par que desacertado por ubicar la decisión de Promogonsa de tener por incumplido, o dar por desistida a la compradora, a fecha 22 de Febrero de 2022.

Por el contrario, tras el grave y reiterado incumplimiento de los deberes de pago de la compradora, en Octubre de 2021 la promotora envió burofax de requerimiento de pago en 15 días, no recibido por la destinataria por causa imputable a ella. Tras lo que el 22 de Febrero de 2022, Promogonsa comunicó a la compradora la resolución del contrato por su desistimiento unilateral. Sin embargo, mediante sus actos posteriores explícitos e inequívocos Promogonsa abandonó esa declaración de voluntad sobre resolución contractual, y otorgó nuevo plazo a la compradora para el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, el 4 de Marzo de 2022 la compradora solicitó aplazamiento de pago o aclaración sobre devolución de anticipos, otorgándose por Promogonsa ese aplazamiento.

El 31 de Marzo de 2022, Promogonsa requirió a la compradora para la actualización de pagos y otorgamiento de escritura de compraventa prevista para el 8 de Abril de 2022, sin que la compradora atendiera tal requerimiento, ni citación.

El 12 de Abril la compradora solicitó de nuevo la regularización en su situación de impago y otorgamiento de escritura. Pero ni realizó los pagos, ni convocó para escriturar.

Finalmente, el 12 de Junio de 2022 la vendedora comunicó tener por resuelto el contrato de arras.

De todo lo cual se concluye que la comunicación resolutoria de la promotora se produjo el 12 de Junio de 2022, y que la frustración de perfección de la compraventa tuvo por causa la desatención grave y continuada por la compradora de las obligaciones asumidas en documento de arras de 31 de Octubre de 2019.

2.- Sobre el efecto de ese incumplimiento, en función de que se califique como desistimiento unilateral, o como incumplimiento resolutorio, la parte compradora y apelante incurre en una grave contradicción al plantear el recurso:

Por una parte, en su demanda, solicita la resolucióndel contrato de arras por incumplimientodel vendedor, solicitando que devuelva las arras por duplicado (ex art. 1454 Cc .).Sin embargo argumenta ahora que el eventual incumplimientode la compradora no debe generar el efecto de pérdida de arras del art. 1454 Cc .,por no constituir un desistimiento unilateral.

De esos planteamientos contradictorios, es correcto el formulado por la parte actora en su demanda, en el sentido de que el incumplimiento contractual de una de las partes en el contrato de arras, determinante de la imposibilidad de perfeccionar la compraventa, equivale a un desistimiento unilateral con el efecto del art. 1454 Cc.

En el sentido indicado, la consecuencia del desistimiento unilateral del art. 1454 Cc. no constituye sino una modalidad especial de cláusula penal del art. 1152 Cc. , toda vez que anticipa la cuantificación del perjuicio dimanante del desistimiento del contrato por uno u otro de los contratantes.

Pues bien, tal conducta de desistimiento unilateral incluye el abandono del contrato por comprador o vendedor, por dejación de la observancia de sus deberes contractuales. Ya lo sea el pago del precio, la negativa a formalizar el contrato de compraventa, o cualquier otra obligación comprometida imprescindible para la perfección de la compraventa.

Baste pensar que, en otro caso, si el incumplimiento del contrato por uno de los contratantes no se reputara desistimiento unilateral, sino incumplimiento con trascendencia resolutoria (con remisión a la norma general del art. 1124 Cc. ), se estaría desnaturalizando el compromiso de arras, y eludiendo la sanción por desistimiento (pérdida o devolución duplicada de las arras) prevista en el contrato. Asimismo, se desplazaría hacia el contratante cumplidor la carga de instar la resolución ex art. 1124 Cc. y demostrar la cuantía del perjuicio sufrido. En definitiva, se estaría dejando a la voluntad unilateral del contratante incumplidor ( art. 1256 Cc. ), la opción de enmascarar su desistimiento unilateral bajo la apariencia de un incumplimiento o dejación de sus obligaciones, en perjuicio del otro contratante.

Por lo expuesto, la dejación o desatención continuada por la compradora de las obligaciones asumidas en el contrato de arras de 31 de Octubre de 2019, constituye un desistimiento unilateral de dicha contratante en la perfección de la compraventa, con el efecto previsto en el art. 1454 Cc.

CUARTO.-Tercer motivo de recurso: costas procesales.

Se denuncia infracción del art. 394 L.E.c., pues la estimación de la demanda presentada por doña Adriana no debe reputarse íntegra, sino parcial. Pues una de las pretensiones de la demanda fue la condena de la demandada al pago de las cantidades, distintas de las arras, entregadas por la compradora en concepto de anticipos del precio, por 22.018'50 €, y reclamada a Promogonsa antes de presentarse esa demanda, mediante burofax de 29 de Julio de 2022. La demanda se presentó el 30 de Noviembre de 2022, y sólo después, el 15 de Diciembre, se restituyó esa cantidad por la promotora.

En respuesta a esa alegación, asiste la razón a la apelante, tanto en el planteamiento fáctico, como jurídico.

- Incontrovertido que doña Adriana entregó a la promotora 22.018'50 €, adicionalmente a las arras, reclamó la restitución de esa cantidad en Julio de 2022.

- La demanda de la compradora se presentó en Noviembre de 2022, y en ella se acumuló en forma ordinaria ( art. 71.2 L.E.c.) , no eventual o subsidiaria, la pretensión de condena de Promogonsa a "la devolución íntegra de las cantidades ingresadas en la cuenta especial del promotor en concepto de letras".

- La presentación de la demanda genera los efectos propios de la litispendencia, ex art. 410 y siguientes L.E.c. Lo que implica que, las obligaciones litigiosas cuya declaración y condena se solicite en la demanda, pendientes de cumplimiento a esa fecha, y cumplidas durante la tramitación del procedimiento por el demandado, provocan necesariamente un pronunciamiento judicial expreso. Ya lo sea de expulsión del procedimiento (allanamiento o desistimiento parcial, o carencia sobrevenida parcial de objeto), o bien de condena en la sentencia (no ejecutable por cumplida).

En el presente caso, sin embargo, la sentencia omite todo pronunciamiento sobre la pretensión número 4 de la demanda presentada por doña Adriana, que debe ser estimada en sus propios términos.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Adriana, aplicándose lo previsto en el art. 394.1 L.E.c., a cuyo tenor "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones",así como lo establecido en el art. 398 del mismo texto para las costas del recurso, con la consecuencia de no hacer expresa condena en ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY