Sentencia Civil 620/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 221/2024 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación.

1. Se formula la demanda por Daniel contra NISSAN en la que se ejercita una acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios derivados de la práctica restrictiva de la competencia. En concreto, se trata de una acción consecutiva o follow on derivada de una decisión adoptada por la CNMC al considerar que se ha producido un sobreprecio en la compra de su vehículo marca NISSAN, modelo QHASQUAIS, matrícula NUM000, el día 4 de julio de 2011, con fundamento en la Resolución de 23 de julio de 2015 (Expediente nº NUM001) de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), publicada en la web de dicho Organismo el 15 de septiembre de 2015, confirmada primero por la Sentencia de 23 de diciembre de 2019 de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª (recurso 689/2015) y después por la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, núm. 1420/21, de 1 de diciembre de 2021.

2. Reclama el sobreprecio abonado en concepto de indemnización de daños que cuantifica en el 14,4% del precio abonado por el vehículo (21.750 €), que representa un total de 3.136,35 €, más intereses.

3. La demandada se opuso alegando prescripción, ausencia de nexo causal, falta de legitimación pasiva, insuficiencia probatoria y falta de cuantificación del daño.

SEGUNDO. De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición.

4. La sentencia de instancia desestima la excepción de prescripción de la acción. En cuanto al fondo del asunto, la juez de instancia considera que existe una conexión entre el intercambio de información y el precio abonado por los adquirentes finales de los vehículos, por lo que presume la existencia de daño. Por último, tras valorar las periciales de una y otra parte, cuyas conclusiones no se aceptan, la sentencia acude a la estimación judicial del daño, que fija en el 3% del importe de la venta, más los interese legales desde la fecha de la adquisición.

5. La sentencia es recurrida por la demandada, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la contestación, a los que, para no ser reiterativos, nos referiremos al analizar los distintos motivos de impugnación y en la medida que sea necesario para la resolución del recurso.

6. La demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada.

TERCERO. Antecedentes y hechos no controvertidos en segunda instancia.

7. La sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

<< El demandante adquirió un vehículo NISSAN, modelo QHASQUAIS, matrícula NUM000, el día 4 de julio de 2011

2) El 28 de julio de 2015 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó resolución S/0482/13. Recurrida judicialmente, resolvió primero la Audiencia Nacional.

El Tribunal Supremo resolvió por Sentencia de 7 de junio de 2021, Sala IV (ECLI:ES:TS:2021:2439), rechazando el recurso de casación.

3) En la resolución dictada por la CNMC se identifican tres escenarios favorecidos por los fabricantes sancionados en los que se producía el intercambio de información:

- El denominado club de la marca, en el que se intercambiaba información sobre las estrategias de distribución comercial, los resultados de las marcas, y la remuneración media y los márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, comenzó en febrero de 2006 y finalizó en julio de 2013.

- El foro de postventa, en el que se intercambiaba información sobre servicios posventa y actividades de marketing, comenzó en marzo de 2010 y finalizó en agosto de 2013.

- Las jornadas de constructores, en las que se intercambiaba información sobre las estrategias y políticas comerciales relativas a la comercialización de posventa, las campañas a clientes finales y los programas de fidelización, comenzaron en abril de 2010 y finalizaron en marzo de 2011.>>

8. Otros hechos que extraemos de la resolución de 23 de julio de 2015 que pueden ser relevantes son los siguientes:

Marco Normativo. El mercado afectado en este expediente sancionador es el de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas.

Mercado de producto. La DC definió el mercado de producto afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos de motor de las marcas de automóviles AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW y VOLVO, distribuidas en España por las empresas CITROEN, B&M, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, FIAT, FORD, GENERAL MOTORS, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, MERCEDES, NISSAN, ORIO, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SEAT, TOYOTA, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA (VAESA) y VOLVO a sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta de automóviles como la prestación de los servicios y actividades de posventa de tales vehículos en España.

De acuerdo con dicho sistema de distribución selectiva, el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Dicha remuneración se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica.

Mercado geográfico. La DC, teniendo en cuenta las conductas analizadas, constató que las presuntas prácticas anticompetitivas afectaban a la distribución y comercialización de vehículos nuevos, usados, recambios y accesorios, así como a la prestación de actividades y servicios posventa por parte de las principales marcas de vehículos automóviles en todo el territorio español. Ello configura como mercados afectados el de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España, incluyendo la venta de automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, a través de las redes de distribución selectiva de las marcas, y el de la prestación de los servicios de posventa en España que también realizan las marcas a través de la red oficial de concesionarios y talleres oficiales

Dado que el mercado afectado en este expediente sancionador es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio español, la DC considera que sería susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional.

9. La resolución considera acreditados los siguientes relevantes:

Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009.

Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010.

Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO, desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.

Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos.

CUARTO. Sobre la prescripción de la acción.

10.La demandada insiste en su recurso que la acción está prescrita, por cuanto debe tomarse en consideración, como dies a quo, cuando se publicó íntegramente el contenido de la Resolución de la CNMC (septiembre de 2015), siendo de aplicación el plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil. En la medida que la reclamación extrajudicial se formuló en agosto de 2022, la acción ha prescrito.

11. Esta Sección ha venido considerando que el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse hasta la firmeza de la resolución administrativa ( Sentencia de 7 de febrero de 2022, cártel de sobres). Tal y como dijimos en dicha Sentencia, aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. En este caso, además, nos encontramos ante una acción follow on en sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así lo establece el artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 75 de la misma Ley, y así se deducía del régimen jurídico anterior. De este modo, el artículo 13.2º de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, vigente hasta al año 2007, disponía que "la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional." La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en el cartel del azúcar, señaló en el mismo sentido lo siguiente:

"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia, que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva."

12.No estimamos que dicho criterio quede en entredicho por la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, caso Heureka). Es cierto que el apartado 78 admite que el perjudicado puede disponer de toda la información necesaria para ejercitar su acción de daños con la publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en consecuencia, antes de que haya adquirido firmeza. Sin embargo, la misma Sentencia en su apartado 66 atribuye al juez nacional que conoce de la acción de daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. Que el TJUE admita que a partir de la publicación de la resolución el perjudicado esté en condiciones de accionar, no impide que los tribunales nacionales puedan diferir ese conocimiento a un momento posterior y, en concreto, a la firmeza de la resolución en las acciones follow on, en la medida que las decisiones judiciales pueden introducir modificaciones sobre las conductas anticompetitivos o sus responsables.

13.Además, como señala la Sentencia de la Sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2024, la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 recae en un litigio sobre Derecho de la Competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE entre dos empresas mercantiles y que versa sobre una Decisión adoptada por el Órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia. Como indica la propia Sentencia del TJUE, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión, mientras que el artículo 9 de la Directiva 2014/104 solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Lo expresa con claridad el apartado 74 de dicha Sentencia, en el que se alude a la distinta eficacia de las decisiones de los Órganos comunitarios de la competencia, que son vinculantes, aunque no hayan adquirido firmeza, respecto de las resoluciones de las autoridades nacionales, que sólo lo son a partir de su firmeza ( artículo 9 de la Directiva 2014/104). Reproducimos a continuación dicho apartado:

"En particular, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Ahora bien, este artículo 16, apartado 1, no exige que la decisión de la Comisión haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella. Dicho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104, que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión."

Por lo expuesto, debemos concluir que la acción no ha prescrito.

QUINTO. Sobre el marco legal aplicable y la prueba de los daños y perjuicios.

14.Atendido el marco temporal en el que acaecieron los hechos en los que se funda la demanda, desde el inicio de 2004 hasta julio de 2013, no nos hallamos ante un caso en el que podamos aplicar la presunción legal de que el cártel causó daño al amparo de lo previsto en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto es de aplicación el régimen legal anterior, que no contenía presunción alguno de la existencia de daño. Por tanto, no podemos acudir a la aplicación de la normativa de carácter sustantivo de la Directiva 2014/104/UE y a su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia) cuando la fecha de ocurrencia de los hechos es anterior a la vigencia de aquella. La irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está además enunciada en el artículo 22 de la Directiva y en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Esa es también la doctrina jurisprudencial comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20) a propósito de la previsión del artículo 17 apartado 2 de la Directiva 2014/104.

15.Ahora bien, que la responsabilidad haya que enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil) , en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE (que considera ilícitos los acuerdos colusorios), y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 (que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión europea), no va a impedir que se aplique una presunción para los daños derivados del cártel que ya podía extraerse antes de ese cambio legal del Derecho nacional español y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario. No se trata de que este tribunal niegue la directa aplicación al caso del régimen derivado de la Directiva 104/2014, para luego, de facto, ampararse en él. Lo que ocurre es que el régimen precedente ya ofrecía una solución alternativa, menos contundente, para la reacción ante los cárteles. El nuevo régimen viene a instaurar una presunción legal, que por razones temporales resulta inaplicable; pero el precedente permitía acudir a la presunción judicial, esto es, una presunción de homine, lo que requiere un esfuerzo adicional de construcción jurídica.

16.Este tribunal ya se ha pronunciado sobre ello en sus numerosas sentencias sobre el cártel de los camiones, así como también en las relativas al cártel de los sobres. En todas ellas hemos dicho que está en la naturaleza de las cosas que la existencia de un cártel afecta a los productos comercializados por los cartelistas. Como señala la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

17.La jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ya ha tenido la oportunidad de señalar que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la presunción legal que deviene de la transposición de la Directiva 2014/104, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, que formaba parte del Derecho interno español. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

18.Esa idea, aunque ha sido elaborada con ocasión de la litigiosidad sobre el denominado cártel de los camiones, puede ser trasladada a otros tipos de cárteles, cuando las circunstancias atinentes a éstos así lo justifiquen. Se trata de enseñanzas jurídicas que rebasan el caso concreto y que pueden resultar de extraordinaria utilidad para el enjuiciamiento de otros supuestos en los que entra en juego el Derecho de la defensa de la competencia.

19.Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial remarcable y de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionador: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91% de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascendente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado. El efecto directo en la fijación de precios de los automóviles del intercambio de información, por tanto, se recoge expresamente en la relación de hechos acreditados de la Resolución de la CNMC (hecho primero).

20.No resulta contrario a ello que se sancione al cártel por una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: «Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios».

21.De los tres foros de intercambio de información, únicamente el denominado "Club de Marcas" pudo incidir en el precio final de venta, en tanto en cuanto tenía por objeto la estrategia de distribución comercial, incluida la remuneración y márgenes comerciales aplicados por los fabricantes a sus Redes de concesionarios. El intercambio de información de los otros dos foros, por el contrario, afectaba a los servicios post-venta. No se cuestiona la participación de la demandada TOYOTA en el Club de Marcas en el momento en que se produjo la compraventa, por lo que hemos de partir de una presunción judicial de la existencia de daño, presunción que, como subraya la jurisprudencia, no es "iuris et de iure" sino "iuris tantum", por lo que cabe que la demandada aporte prueba para desbaratarla.

22.En este caso el informe pericial de la demandada, elaborado por COMPASS LEXCOM, es útil en lo que tiene de crítica del dictamen de la actora. Resulta insuficiente, por el contrario, para desvirtuar la presunción de daño y para justificar, en definitiva, que no existió sobrecoste. En efecto, la pericial de la demandada parte de la premisa errónea de que la conducta sancionada no es comparable a la de otros cárteles y que el intercambio de información no repercutió en el precio de venta o que lo hizo con valores estadísticamente inapreciables (cifra el sobrecoste medio durante el periodo de infracción en el 1,33%). A nuestro entender, dicha conclusión entra en abierta contradicción con lo que resulta del relato de hechos probados de la Resolución sancionadora y con las propias características del cártel, como su duración, extensión geográfica, el número de partícipes, la cuota de mercado que se vio afectada o el contenido material de la información compartida. La pericial de COMPASS LEXECOM utiliza un método comparativo temporal idóneo, que se construye con datos de venta de vehículos TOTOYA de antes, durante y después de la infracción (entre 2004 y 2019) a su red de distribución. En la medida que en la evolución de los precios pueden incidir factores ajenos a la infracción, la pericial de la demanda introduce un análisis de regresión estadístico. Sin embargo, no nos consta que la base de datos empleada en la estimación, conformada con muestras de la propia demandada, sea suficientemente representativa. Tampoco las variables empleadas en el análisis regresivo nos merecen suficiente crédito, atendido, como venimos exponiendo, las conclusiones finales del informe pericial, que las estimamos poco compatibles con la conducta sancionada.

23.Por tanto, y en conclusión, estimamos acreditada la existencia de daño, que se concreta en un sobreprecio que hubo de soportar el adquirente del vehículo demandante, así como la existencia de relación causal entre la conducta infractora y el daño soportado por el comprador.

SEXTO. Sobre la posible tacha que afecta al perito autor del informe pericial aportado por la parte demandante.

24.La parte apelante invoca la infracción del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia y de diversos artículos de la Ley de Enjuiciamiento civil que tienen por objeto poner de manifiesto la omisión de la juzgadora de instancia respecto de la valoración de la tacha del autor del informe pericial de la parte actora, Hernan.

25.En concreto la parte apelante sostiene que el citado Sr. Hernan se ve afectado por las causas de tacha previstas en los apartados segundo y tercero del artículo 343.1 LEC, donde se dice que "Artículo 343. Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas. 1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente.

En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.

26.La recurrente llega a esta conclusión poniendo de manifiesto que el citado perito es el administrador único de la sociedad AGRUPACIÓN LEGAL SL (antes denominada LEMON SMART SOLUTIONS SL) y que actúa en el tráfico mercantil bajo la denominación comercial de PERITO JUDICIAL GROUP.

27.Se afirma en esta instancia por la demandada apelante que esta sociedad lleva promoviendo durante tiempo la captación de reclamantes para el denominado cártel de los coches a través de la prensa y de la promoción de la plataforma "agrupación de afectados por el cartel de coches".

28.Dicho lo anterior y si bien es cierto que la sentencia de instancia no se manifestó respecto de las circunstancias que pueden hacer incurrir al perito Sr. Hernan en uno de los supuestos previstos en el artículo 343.1 de la LEC, debemos recordar que la tacha supone apreciar una circunstancia que puede comprometer la imparcialidad o la veracidad de las manifestaciones de un testigo o de un perito en el procedimiento civil, de forma que si uno de estos sujetos incurre en causa de tacha, la consecuencia no es otra que el tribunal debe darse por advertido de dicha circunstancia, para valorar en su caso la credibilidad que puede ofrecer la prueba testifical o pericial afectada por la tacha.

29. Como recuerda la STS de 31 de octubre de 2018 (número 599/2018) respecto del recurso de apelación, en este: « la Audiencia Provincial puede revisar con toda amplitud la valoración de la prueba que se hizo en primera instancia, cuando esa valoración haya sido impugnada en el recurso de apelación, de modo que a pesar de que la valoración de la prueba hecha por el juez de primera instancia no haya sido arbitraria o ilógica ni constitutiva de un error patente, la Audiencia Provincial puede sustituir esa valoración por la que considere más conveniente».

30.El pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la apreciación de la tacha que se le imputa al perito Sr. Hernan es una omisión que no puede determinar por sí sola la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, puesto que, en su caso, de ser apreciada la causa de tacha, únicamente debe afectar a la valoración de la prueba que haya efectuado el juzgador a quo. Y en este caso no podemos estimar la existencia de causa de tacha, en la medida en que, si bien no se cuestiona la vinculación del Sr. Hernan con la empresa PERITO JUDICIAL GROUP, y su relación con la plataforma "agrupación de afectados por el cartel de coches", se ignora la relación del demandante con estas entidades, y no consta que el Sr. Hernan, como perito, pueda percibir una mayor retribución por unos servicios que la parte actora dice que yan han sido abonados. Tampoco asumir el encargo de los litigantes para redactar un informe pericial mediante retribución es motivo suficiente para apreciar la tacha del perito, como tampoco cabe apreciar comunidad de intereses en razón a la vinculación del perito con las plataformas de afectados por el cartel de coches.

SÉPTIMO. Sobre la cuantificación de los daños y perjuicios.

31.Si la determinación de la existencia de daño y su relación causal no creemos que planteen especiales problemas, la cuestión es bien distinta en lo que se refiere a su cuantificación. El problema aquí no es que pueda dudarse de la existencia de daño, que ha quedado presumido por las circunstancias del cártel, sino su precisa cuantificación.

32.Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, (véase por todas Sentencia de 13 de enero de 2020 -ECLI:ES:APB:2020:184-), debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

«La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas».

33.Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

«Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles».

34.En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone:

«Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños».

35.Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último término se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

36.En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

37.Ya dijimos, tanto en las sentencias referidas al cártel de los sobres como a las del cártel de camiones, que "las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas máximas de la experiencia humana adquirida a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".

38.Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. Ya hemos analizado el informe de la demandada, que ni desvirtúa la presunción de daño ni ofrece un sobrecoste en el precio alternativo que podamos aceptar, atendidas las circunstancias constatadas en la Resolución de la CNC. En cuanto al informe pericial de la demandante, calcula el daño como la diferencia entre el valor medio anual de las ventas durante el periodo del cártel y en el periodo posterior, de un lado, y el porcentaje que extrae de las sentencias que reseña de Juzgados de lo Mercantil en el cartel de concesionarios, de otro. A continuación, realiza una serie de ajustes, partiendo de un porcentaje de sobreprecio base, con arreglo a algunos parámetros como la duración de las prácticas o la concreta participación de la demandada, llegando a un porcentaje final del 11,25%. Admitimos, contrariamente a lo sostenido por la demandada, que la pericial de la demandante satisface la carga que le incumbe de efectuar un esfuerzo probatorio suficiente, pero no podemos aceptar sus conclusiones, dado que la principal variable la extrae de otras sentencias recaídas del mismo cártel.

39.En conclusión, creemos que no resulta posible establecer una cuantía concreta del daño a partir de los datos que proporcionan las periciales de las partes y creemos que la parte actora ha desplegado un esfuerzo probatorio razonable, de forma que todo ello justifica que se pueda acudir a la estimación judicial del daño. El juez usa de las facultades estimativas para fijar lo que, una vez que conoce en profundidad el problema y según su propio criterio, considera que supone, al menos, el equivalente al daño que, como mínimo, debe habérsele producido al reclamante dadas las características del cártel que le ha afectado. Con lo que se garantiza al perjudicado que pueda satisfacer el derecho a la indemnización en unos términos razonables.

40.Situados en esa tesitura, venimos estimando el cálculo de la indemnización asignando un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición supone una solución prudente. Constituye un porcentaje moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa. Y, por el otro, asegura que, cuando menos, la parte demandante pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que en cierta medida compense la incidencia desfavorable que no tenemos duda que le acarreó la operativa del cártel. La aplicación de un 5% sobre el precio de compra ha sido además un criterio respaldado por la jurisprudencia más reciente, aunque a propósito de otra operativa anticoncurrencial distinta, referida al cártel de los camiones ( sentencias de la Sala 1ª del TS, números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio; y 370/2024, 372/2024, 373/2024, 374/2024, 375/2024, 376/2024 y 377/2024, de 14 de marzo) con la que el cártel que examinamos tiene muchos elementos en común.

41.En este caso, la Sentencia apelada fija en un 3% el importe de la indemnización, porcentaje inferior al que consideramos según nuestra propia estimación y que hemos aplicado en casos análogos, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

SEPTIMO. Sobre los intereses legales.

42.El Tribunal Supremo, en la Sentencias sobre el cártel de camiones, corrobora que los intereses se devengan desde la fecha de la producción del daño (fecha de compra del vehículo con sobreprecio), criterio mantenido por esta Sección y que acoge la sentencia apelada. Dicen al respecto lo siguiente:

"La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio).

43.No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

44.Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora."

OCTAVO. Costas procesales.

45.Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la recurrente las costas del recurso.