PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1.Associació Acuabae Catalunya, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1, 71 y 73 de la Ley de Defensa de la Competencia, interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados con ocasión de la adquisición de un vehículo a la demandada Fiat Chrysler Automobiles Spain, S.L (en adelante, Fiat). La demandada fue sancionada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por resolución de 23 de julio de 2015, que declaró la existencia de una infracción única y continuada en el tiempo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por prácticas restrictivas de la competencia, en expediente abierto contra fabricantes de automóviles.
2.La actora reclamó en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad que resultara de la pericial que solicitaba se practicara en la demanda. Designado el perito su conclusión es que el daño estaba representado por un 14,2% del precio de compra del vehículo (18.300 euros fue el referido precio), esto es, la suma de 2.598,60 euros.
3.La demandada se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación.
SEGUNDO. De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición.
4.La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Tras definir el marco jurídico aplicable, la sentencia tiene por acreditada la existencia de daño, atendida la conexión entre los comportamientos sancionados por la CNMV y el precio final abonado por el adquirente del vehículo. En cuanto a la cuantía de la indemnización, la sentencia descarta los criterios de los informes periciales de parte y recurre a la estimación judicial, fijando la indemnización en el 3% del precio de venta.
5.La sentencia es recurrida por la parte actora que solicita que el importe de la indemnización se eleve y que se fije entre un 5% y un 10%, como mayoritariamente están estimando otros órganos jurisdiccionales.
6.La parte demandada se opone al recurso argumentando que no está acreditado que el importe del daño sea superior al 3% concedido en la sentencia. También impugna y alega los siguientes motivos de impugnación:
a) Prescripción de la acción ejercitada en reclamación de daños.
b) No cabe presumir la existencia del daño. La pericial de la demandante no supera el umbral probatorio mínimo para llevar a cabo una estimación judicial.
c) Errónea valoración de la pericial de la demandada, que acredita que no existió el daño que se reclama.
d) La estimación debe fijarse en el 1,5% y el porcentaje calcularse sobre lo que es precio en sentido estricto, esto es, excluyendo el IVA y el Impuesto de Circulación. Por tanto, calcularse sobre 15.775,86 euros, no sobre los 18.300 que se reclaman.
TERCERO. Hechos probados.
7.El fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:
«1) En fecha 18 de febrero de 2008, la Sra. Ángeles, asociada de la actora compró a la empresa VEHICLES DAYTONA (concesionario oficial de la Marca FIAT en la zona del Penedès) el vehículo FIAT BRAVO 1.9 con bastidor NUM000 por un valor de 18.300,00€ Impuestos incluidos
2) El 28 de julio de 2015 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó resolución S/0482/13. Recurrida judicialmente, resolvió primero la Audiencia Nacional, qué, en sentencia de 27 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:AN:2019:5028 ).
El Tribunal Supremo resolvió por Sentencia de 7 de junio de 2021, Sala IV (ECLI:ES:TS:2021:2439 ), rechazando el recurso de casación.
3) En la resolución dictada por la CNMC se identifican tres escenarios favorecidos por los fabricantes sancionados en los que se producía el intercambio de información:
- El denominado club de la marca, en el que se intercambiaba información sobre las estrategias de distribución comercial, los resultados de las marcas, y la remuneración media y los márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, comenzó en febrero de 2006 y finalizó en julio de 2013. - El foro de postventa, en el que se intercambiaba información sobre servicios posventa y actividades de marketing, comenzó en marzo de 2010 y finalizó en agosto de 2013. - Las jornadas de constructores, en las que se intercambiaba información sobre las estrategias y políticas comerciales relativas a la comercialización de posventa, las campañas a clientes finales y los programas de fidelización, comenzaron en abril de 2010 y finalizaron en marzo de 2011.
En ABRIL de 2022 la dirección letrada de la demandante remitió reclamación extrajudicial de daños a la demandada».
8.Extraemos de la Resolución de la CE de 23 de julio de 2015 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso:
«Marco Normativo.El mercado afectado en este expediente sancionador es el de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas.
Mercado de producto.La DC definió el mercado de producto afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos de motor de las marcas de automóviles AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW y VOLVO, distribuidas en España por las empresas CITROEN, B&M, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, FIAT, FORD, GENERAL MOTORS, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, MERCEDES, NISSAN, ORIO, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SEAT, TOYOTA, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA (VAESA) y VOLVO a sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta de automóviles como la prestación de los servicios y actividades de posventa de tales vehículos en España.
Mercado geográfico.La DC, teniendo en cuenta las conductas analizadas, constató que las presuntas prácticas anticompetitivas afectaban a la distribución y comercialización de vehículos nuevos, usados, recambios y accesorios, así como a la prestación de actividades y servicios posventa por parte de las principales marcas de vehículos automóviles en todo el territorio español. Ello configura como mercados afectados el de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España, incluyendo la venta de automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, a través de las redes de distribución selectiva de las marcas, y el de la prestación de los servicios de posventa en España que también realizan las marcas a través de la red oficial de concesionarios y talleres oficiales
Dado que el mercado afectado en este expediente sancionador es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio español, la DC considera que sería susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional.
Hechos acreditados.Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, facilitada por SEAT, S.A. en su solicitud de exención de pago de la multa, obtenida por la DC en las inspecciones realizadas los días 23 a 26 de julio de 2013 en las sedes de las empresas NISSAN, RENAULT, SNAP-ON y TOYOTA, y aportada en las contestaciones de las incoadas a los requerimientos de información que se les formularon, se consideraron acreditados por la DC los hechos que el órgano instructor expuso en los apartados (169) a (387) del PCH y que se concretaron en:
1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009.
2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010.
3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO, desde abril de 2010 a marzo de 2011.
Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.
Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos.
CUARTO. Sobre la prescripción de la acción.
9.La demandada insiste en su recurso que la acción está prescrita. Considera, a este respecto, que el plazo de prescripción ha de computarse desde que se hizo pública la Resolución de la CNC (agosto de 2015) y que resulta de aplicación el plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil. Rechaza, por tanto, que pueda fijarse como dies a quola fecha en que alcanzó firmeza dicha Resolución (el 13 de mayo de 2021, cuando recayó la Sentencia del Tribunal Supremo).
10.De acuerdo con la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que haya cesado la infracción. De otro lado, es necesario que el perjudicado tenga conocimiento o haya podido razonablemente tenerlo de la existencia de la infracción del Derecho de la Competencia, de la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción, así como de la identidad del autor. En ese caso concreto, relativo al cártel de camiones, la Sentencia concluye que ese conocimiento pudo razonablemente alcanzarse con la publicación del resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.
11.Siguiendo el mismo criterio que la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, en este caso la publicación íntegra tuvo lugar en el verano de 2015, por lo que, según el recurso, el plazo de prescripción por entonces vigente habría expirado un año después. En esa fecha no se había agotado el plazo de transposición de la Directiva 214/104 ni había entrado en vigor el plazo de cinco años establecido en el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia, por lo que resulta de aplicación el plazo más corto de un año del artículo 1968 del Código Civil.
12.Al entender de la recurrente, el TJUE ha confirmado, por Sentencia de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, caso Heureka), que no es necesaria la firmeza de una resolución de una autoridad de la competencia para que pueda comenzar a correr el plazo de prescripción. Los apartados 78 y 80 de dicha Sentencia dicen lo siguiente:
"Así, con independencia del hecho de que la decisión de la Comisión en cuestión haya adquirido o no firmeza, a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un resumen de la misma y siempre que la infracción de que se trate haya concluido, puede considerarse razonablemente, en principio, que el perjudicado dispone de toda la información necesaria para ejercitar su acción por daños en un plazo razonable, incluida la necesaria para determinar el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de que se trate. En efecto, dicha publicación permite en general constatar la existencia de una infracción. Además, el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de esa infracción puede determinarse por el perjudicado sobre la base de tal constatación y de los datos de que disponga."
En cambio, dado que, como se desprende del apartado 77 de la presente sentencia, una persona perjudicada puede basarse en las constataciones que figuran en una decisión de la Comisión que no ha adquirido firmeza para fundamentar su acción por daños, cabe considerar que el articulo 102 TFUE y el principio de efectividad no exigen que el plazo de prescripción siga suspendido hasta el momento en que la decisión de la Comisión devenga firme. Además, como señaló la Abogada General, en esencia, en el punto 70 de sus conclusiones, si bien el juez nacional tiene la facultad de suspender el procedimiento que pende ante él hasta que la decisión de la Comisión adquiera firmeza, si lo considera oportuno atendiendo a las circunstancias del caso concrete, no está en modo alguno obligado a hacerlo cuando no se aparte de dicha Decisión."
13.Pues bien, contrariamente a lo mantenido por el recurrente, esta Sección ha venido considerando que el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse hasta la firmeza de la resolución administrativa ( Sentencia de 7 de febrero de 2022, cártel de sobres). Tal y como dijimos en dicha Sentencia, aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. Desde la perspectiva del tercero perjudicado que no ha sido parte ni en el expediente sancionador ni en el recurso contencioso, el cómputo del plazo no puede depender del contenido del recurso y del objeto del procedimiento judicial, extremos que sólo están a su alcance a posteriori, una vez se hacen públicas las resoluciones judiciales. En este caso, además, nos encontramos ante una acción follow onen sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así lo establece el artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 75 de la misma Ley, y así se deducía del régimen jurídico anterior. Reproducimos de nuevo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 en el cártel del azúcar, del que se infiere ese criterio:
"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva."
14.No estimamos que dicho criterio quede en entredicho por la Sentencia del TJUE antes citada de 18 de abril de 2024. Es cierto que el apartado 78 admite que el perjudicado puede disponer de toda la información necesaria para ejercitar su acción de daños con la publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en consecuencia, antes de que haya adquirido firmeza. Sin embargo, la misma Sentencia en su apartado 66 atribuye al juez nacional que conoce de la acción de daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. Que el TJUE admita que a partir de la publicación de la resolución el perjudicado esté en condiciones de accionar, no impide que los tribunales nacionales puedan diferir ese conocimiento a un momento posterior y, en concreto, a la firmeza de la resolución, en la medida que las decisiones judiciales pueden introducir modificaciones sobre las conductas anticompetitivos o sus responsables.
15.Además, como señala la Sentencia de la Sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2024, la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 recae en un litigio sobre Derecho de la Competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE entre dos empresas mercantiles y que versa sobre una Decisión adoptada por el Órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia. Como indica la propia Sentencia del TJUE, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión, mientras que el artículo 9 de la Directiva 2014/104 solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes.
Por lo expuesto, debemos concluir que la acción no ha prescrito, tal y como así mismo ha considerado la resolución recurrida.
QUINTO. Sobre el marco legal aplicable y la prueba de los daños y perjuicios.
16.Atendido el marco temporal en el que acaecieron los hechos en los que se funda la demanda, no nos hallamos ante un caso en el que podamos aplicar la presunción legal de que el cártel causó daño al amparo de lo previsto en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto es de aplicación el régimen legal anterior, que no contenía presunción alguno de la existencia de daño. Por tanto, no podemos acudir a la aplicación de la normativa de carácter sustantivo de la Directiva 2014/104/UE y a su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia) cuando la fecha de ocurrencia de los hechos es anterior a la vigencia de aquella. La irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está además enunciada en el artículo 22 de la Directiva y en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Esa es también la doctrina jurisprudencial comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20) a propósito de la previsión del artículo 17 apartado 2 de la Directiva 2014/104.
17.Ahora bien, que la responsabilidad haya que enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil) , en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE (que considera ilícitos los acuerdos colusorios), y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 (que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión europea), no va a impedir que se aplique una presunción para los daños derivados del cártel que ya podía extraerse antes de ese cambio legal del Derecho nacional español y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario. No se trata de que este tribunal niegue la directa aplicación al caso del régimen derivado de la Directiva 104/2014, para luego, de facto, ampararse en él. Lo que ocurre es que el régimen precedente ya ofrecía una solución alternativa, menos contundente, para la reacción ante los cárteles. El nuevo régimen viene a instaurar una presunción legal, que por razones temporales resulta inaplicable; pero el precedente permitía acudir a la presunción judicial, esto es, una presunción de homine,lo que requiere un esfuerzo adicional de construcción jurídica.
18.Este tribunal ya se ha pronunciado sobre ello en sus numerosas sentencias sobre el cártel de los camiones, así como también en las relativas al cártel de los sobres. En todas ellas hemos dicho que está en la naturaleza de las cosas que la existencia de un cártel afecta a los productos comercializados por los cartelistas. Como señala la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.
18.La jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ya ha tenido la oportunidad de señalar que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la presunción legal que deviene de la transposición de la Directiva 2014/104, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, que formaba parte del Derecho interno español. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).
19.Esa idea, aunque ha sido elaborada con ocasión de la litigiosidad sobre el denominado cártel de los camiones, puede ser trasladada a otros tipos de cárteles, cuando las circunstancias atinentes a éstos así lo justifiquen. Se trata de enseñanzas jurídicas que rebasan el caso concreto y que pueden resultar de extraordinaria utilidad para el enjuiciamiento de otros supuestos en los que entra en juego el Derecho de la defensa de la competencia.
Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial remarcable y de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascendente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.
20.No resulta contrario a ello que se sancione al cártel por una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: «Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios».
21.Esta clase de cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también pudo hacerlo a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación, pues los intercambios de información también alcanzaban a los recambios y prestaciones de taller.
22.Son tres los foros de intercambio de información analizados por la CNMC:
-El denominado "Club de Marcas", sobre "intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas."
-El "Foro post-venta" de "intercambios de información sensible sobre servicios y actividades postventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013".
-El "Foro de Constructores", de "intercambios información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes".
23.Sólo en el "Club de Marcas", podemos entresacar de la resolución de la CNMC, el intercambio de información versaba sobre la estrategia de ventas, con incidencia directa en el precio. El "Foro postventa" y el "Foro de Encuentros" guardan relación con las actividades o servicios postventa. Al primero se refieren las páginas 32 y siguientes, comenzando la descripción de las conductas con la siguiente frase: "En relación a los hechos acreditados relativos a los intercambios de información de posventa...". A continuación, desgrana las áreas o servicios objeto de las conductas, vinculados todos ellos con la actividad postventa (piezas de recambio, accesorios, visitas al taller...). En cuanto al "Foro de Encuentros" (página 37), la CNMC tiene por acreditadas "reuniones de los responsables de Marketing de Postventa", en las que se intercambiaban información "relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de postventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing postventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar. Esta información incluyó aspectos futuros de su estrategia comercial, como los programas para fomentar la venta de neumáticos, relativos al seguro y/o garantía de los neumáticos, para fidelizar o recuperar clientes, con contratos de mantenimiento o reparación, herramientas tecnológicas para la gestión online con las compañías de seguros, programas de carrocería y pintura y programas comerciales sobre la gestión de los coches de sustitución."
24.La Resolución delimita claramente el contenido material de la información intercambiada en cada una de las tres conductas sancionadas y sólo la primera pudo repercutir en el precio de venta. En nuestro caso, no se ha cuestionado que la demandada Fiat participaba en el Club de Marcas y que esa participación se mantenía en el momento en el que se produjo la compra del vehículo por el que se reclama (18 de febrero de 2008). Por tanto, hemos de partir de la existencia de una presunción judicial (no legal) de existencia de daño.
25.La jurisprudencia también subraya que, como no se trata de una presunción "iuris et de iure",sino "iuris tantum",cabrá que la parte demandada aporte prueba en contrario para tratar de desbaratarla. Lo que nos lleva al análisis del dictamen pericial elaborado por KPMG a instancias de la demandada, que resultaría el elemento clave de la defensa de esa parte. Sin embargo, como seguidamente vamos a explicar, ese dictamen pericial, en el que ha concentrado su esfuerzo la parte demandada, resulta insuficiente para desvirtuar las precedentes consideraciones y justificar que no existió sobrecoste alguno.
26.El informe pericial referido apuntó motivos de peso para desvirtuar la metodología seguida y las conclusiones presentadas en el dictamen pericial presentado por la parte actora (que calculaba un sobreprecio del 14,2%). Pero eso no sería suficiente para negar por completo la existencia de daño, pues el dictamen presentado de contrario puede resultar objetable, pero ello no equivale a que la presunción de daño que antes hemos establecido quede por ello desvirtuada.
27.El dictamen KPMG presentado por la demandada no estimamos que resulte creíble porque llega a conclusiones que entran en abierta contradicción con los hechos que ha tomado en cuenta la CNMC para sancionar las conductas llevadas a cabo por el cártel. Según la propia resolución de la CNMC, la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final, entre otras formas, porque se les acabara aplicando en esa última fase de comercialización del producto menores descuentos para estos. Luego el cártel conllevaba que el precio final de venta fijado por los concesionarios también se alterase y lo sufrieran los clientes, que podían acabar pagando más por su coche que lo que hubiera podido ocurrir en un escenario sin interferencias anticompetitivas. De manera que no puede contentarse la parte demandada con la presentación de dictámenes que cierren su análisis en un momento anterior a ese, porque ello supone prescindir de consecuencias desfavorables sobre los precios finales también anudables a la conducta cartelista.
28.Por tanto, y en conclusión, estimamos acreditada la existencia de daño, que se concreta en un sobreprecio que hubo de soportar el adquirente del vehículo demandante, así como la existencia de relación causal entre la conducta infractora y el daño soportado por el comprador.
SEXTO. Sobre la cuantificación de los daños y perjuicios.
29.Si la determinación de la existencia de daño y su relación causal no creemos que planteen especiales problemas, la cuestión es bien distinta en lo que se refiere a la cuantificación del mismo. El problema aquí no lo es que pueda dudarse de la existencia de daño, que ha quedado presumido por las circunstancias del cártel, sino la adecuada cuantificación del mismo.
30.Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, (véase por todas Sentencia de 13 de enero de 2020 -ECLI:ES:APB:2020:184-), debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:
«La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas».
31.Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:
«Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles».
32.En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone:
«Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños».
33.Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.
34.En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.
35.Ya dijimos que "las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas máximas de la experiencia humana adquirida a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".
36.Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, el informe pericial practicado a instancias de la parte actora, elaborado por Marca Cardinal cuantifica el sobrecoste mediante un método diacrónico temporal del mercado de vehículos en España basado en el análisis de unas series temporales que consistía en realizar una estimación de los valores que hubieran debido corresponder al período cartelizado a partir de los volúmenes de ventas y evolución de precios en el período previo al de la comisión de la infracción.
El perito concluyó que la aplicación de ese método revelaba sobreprecios de 14,2 %.
37.El informe KPMG, como hemos adelantado en el fundamento anterior es que los precios durante la infracción, considerados todos los factores, fueron ligeramente inferiores a los posteriores a la infracción, por lo que no existió sobreprecio.
Valorado el contenido de la pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC) , no podemos aceptar sus conclusiones, que estimamos incompatibles con el "efecto apreciable sobre el comercio" de la conducta infractora, constatado por la Resolución de la CNMC, en atención a la extraordinaria duración del cártel, la cuota de mercado de los infractores y todas las circunstancias que fueron valoradas por la Comisión.
38.Las mismas incertezas en la utilización de los datos nos llevan a descartar las conclusiones del análisis de los precios brutos que realiza el informe de la parte actora.
39.En conclusión, creemos que no resulta posible establecer una cuantía concreta del daño a partir de los datos que proporcionan las periciales de las partes y creemos que la parte actora ha desplegado un esfuerzo probatorio razonable, de forma que todo ello justifica que se pueda acudir a la estimación judicial del daño.
El juez usa de las facultades estimativas para fijar lo que, una vez que conoce en profundidad el problema y según su propio criterio, considera que supone, al menos, el equivalente al daño que, como mínimo, debe habérsele producido al reclamante dadas las características del cártel que le ha afectado. Con lo que se garantiza al perjudicado que pueda satisfacer el derecho a la indemnización en unos términos razonables.
40.Situados en esa tesitura, estimamos que fijar el cálculo de la indemnización asignando un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición supone una solución prudente. Constituye un porcentaje moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa. Y, por el otro, asegura que, cuando menos, la parte demandante pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que en cierta medida compense la incidencia desfavorable que no tenemos duda que le acarreó la operativa del cártel. La aplicación de un 5% sobre el precio de compra ha sido además un criterio respaldado por la jurisprudencia más reciente, aunque a propósito de otra operativa anticoncurrencial distinta, referida al cártel de los camiones ( sentencias de la Sala 1ª del TS, números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio; y 370/2024, 372/2024, 373/2024, 374/2024, 375/2024, 376/2024 y 377/2024, de 14 de marzo) con la que el cártel que examinamos tiene muchos elementos en común.
41.La aplicación de ese porcentaje de sobreprecio se ha de hacer sobre el precio del vehículo (15.775,86 euros), esto es, excluida la repercusión de los diversos impuestos que gravan la adquisición.
42.Y se han de añadir los intereses legales a contar desde el momento de la adquisición, lo que está justificado por la actualización del valor del daño sufrido, como reiteradamente ha venido sosteniendo la jurisprudencia.
SÉPTIMO. Costas procesales.
43.La estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de las costas de primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
44.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas del recurso de la parte actora, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.
45.En cuanto a las costas del recurso de la parte demandada, tampoco estimamos justificado imponer las costas, atendido que el mismo nos ha permitido aclarar el importe sobre el cual se debe aplicar el porcentaje objeto de la condena, lo que no se había dejado claro en la resolución recurrida.
