Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.
1.El COL·LEGI OFICIAL D'ODONTLEGS`I ESTOMATÒLEGS DE CATALUNYA (en adelante, COEC) interpuso demanda por competencia desleal contra APOLLONIA TOPCO S.L., que gira comercialmente como "INSTITUTOS ODONTOLÓGICOS", al haber utilizado la imagen de la modelo Marí Juana para publicitar productos sanitarios (implantes), tratamientos odontológicos (ortodoncia) y técnicas quirúrgicas, lo que considera contrario a la normativa que regula la publicidad de productos sanitarios y tratamientos médicos. Para la resolución del recurso partiremos de la relación de hechos probados que contiene la resolución recurrida, que en lo sustancial no se cuestiona en esta instancia (la controversia es esencialmente de índole jurídica):
"1) Apollonia Topco, S.L. es una sociedad de capital constituida en noviembre de 2019 en Madrid. Su objeto social está vinculado a actividades odontológicas. En concreto, el objeto social de la demandada es mediar, intermediar y coordinar la prestación de toda clase de servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales, en particular los relativos a las especialidades de odontología e implantología; y explotar y administrar clínicas odontológicas.
2) Apollonia Topco, S.L. gira bajo el nombre comercial de Institutos Odontológicos. Cuenta con 37 clínicas dentales abiertas en toda España, 29 de ellas en Cataluña. Institutos Odontológicos tiene contratados a varios odontólogos colegiados que desarrollan su actividad profesional en las clínicas dentales.
3) Apollonia Topco, S.L. publicita su actividad por medio de la página web https://ioa.es
4) Para la implantación y difusión de sus clínicas en España, Apollonia Topco, S.L. ha utilizado la imagen de la modelo internacional Marí Juana. Profesional con amplia presencia en medios de comunicación y redes sociales tanto como anunciante de productos, como en su faceta de personaje popular.
5) En la portada de la página web aparecía una imagen de la modelo sonriendo y anunciando un descuento de un 30% en ortodoncia, con la referencia de que el diagnóstico y la primera revisión era gratuito. Al pie de la fotografía aparecían los tratamientos ofrecidos, junto a un icono gráfico de los mismos, anunciando implantes, blanqueamiento dental, ortodoncia visible e infantil, prótesis dentales y férulas de descarga:
6) En otra de las pestañas aparecía anunciando un descuento en implantes:
7) También ha utilizado la imagen y ha incorporado vídeos a las redes sociales (Instagram de Institutos Odontológicos) de la modelo publicitando los servicios de las clínicas de la demandada, sentada en uno de los sillones de tratamiento en una de las consultas de Institutos Odontológicos, con el siguiente reclamo: «¿Necesitas implantes para volver a sonreír, pero no tienes un dentista de confianza? Te aconsejo que pruebes con Institutos Odontológicos. Ellos te harán un plan ajustado de lo que verdaderamente necesitas sin compromiso.»
8) En esos mismos vídeos indicaba la cuota mínima mensual a pagar. En esos mismos vídeos se anunciaban los posibles tratamientos a aplicar (en concreto uno llamado All on 4) y la cuota mensual. Este concreto tratamiento aparecía con la imagen de otra modelo, no identificada."
2.Según la demandante, la utilización de la imagen de personajes notorios en la publicidad de productos sanitarios y tratamientos médicos infringe la prohibición contenida en el artículo 38.8 del Real Decreto 1591/2009, sobre productos sanitarios. Los implantes promocionados por INSTITUTOS ODONTOLÓGICOS son productos sanitarios, según el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por lo que la publicidad realizada es ilícita, como lo es también las técnicas y los procedimientos médicos ligados al uso de los implantes (artículo 80-8º del citado RDL). Por todo ello el COEC sostiene que la publicidad llevada a cabo por la demandada ha de considerarse ilícita y, por tanto, desleal, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, en relación con los artículos 3, apartado d/, y 5-1º, de la Ley General de Publicidad. Por todo ello solicitó que se declarara la deslealtad de la conducta y se condenara a la demandada a la publicación de la sentencia en dos periódicos nacionales y en su página web.
3.La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que utilizó la imagen de la modelo Marí Juana para realizar publicidad de las actividades sanitarias que realiza y no de productos sanitarios o procedimientos médicos específicos, publicidad que se ajusta a lo dispuesto en el Real Decreto 1277/2003. En la contestación afirmó, por otro lado, que retiró la publicidad de personajes conocidos tras ser requerida por el COEC en diciembre de 2022, pese a sostener la licitud de su conducta. Por todo ello solicitó que se desestimara íntegramente la demanda.
SEGUNDO.-De la sentencia, el recurso y el escrito de oposición.
4.La Sentencia apelada, tras reseñar el marco legal que regula la publicidad de los productos, servicios y centros sanitarios, concluye que el Real Decreto 1277/2003 permite la publicidad de centros o establecimientos sanitarios, salvo que pueda inducir a error (artículo 6-2º) y que la actividad publicitaria llevada a cabo por la demandada está amparada por dicha norma. En definitiva, la sentencia considera que el uso de la imagen de Marí Juana no se vincula a un producto o tratamiento sanitario concreto, por lo que no puede considerarse desleal.
5.La Sentencia es recurrida por el COEC, que alega error en la valoración de la prueba, al entender que el juez de instancia interpreta erróneamente el objeto de la publicidad. Sostiene la recurrente que INSTITUTOS ODONTOLÓGICOS no está publicitando sus clínicas dentales, sino que el objeto de la publicidad son los tratamientos de ortodoncia, los implantes y las técnicas quirúrgicas llevadas a cabo por la demandada. Alega, por último, que la sentencia aplica incorrectamente el Real Decreto 1277/2003, cuando la normativa aplicable es la contenida en el Real Decreto 1591/2009 sobre productos sanitarios.
6.La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
TERCERO.-Competencia desleal por publicidad ilícita. Marco jurídico aplicable al caso.
7.El artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal dispone que la "publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal".El artículo 3, apartado d), de la Ley General de Publicidad, considera ilícita "la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios."El artículo 5-1º de la misma Ley añade que "la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias (...) podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa."El apartado segundo del mismo precepto regula el contenido que debe contener las normas sobre publicidad de los productos contemplados en el apartado precedente.
8.El COEC considera que el uso de la modelo Marí Juana para publicitar implantes, que es un producto sanitario, tratamientos odontológicos y una técnica quirúrgica (all on4) infringe la normativa que regula la publicidad de productos sanitarios, en concreto, el artículo 38-8º del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre ,por el que se regulan los productos sanitarios, que dice lo siguiente:
"En la publicidad de los productos dirigida al público se prohíbe cualquier mención que haga referencia a una autoridad sanitaria o a recomendaciones que hayan formulado científicos, profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar a su utilización. Se exceptúa de esta prohibición la publicidad promovida por las Administraciones públicas."
9.El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, define producto sanitario de la siguiente manera:
"«Producto sanitario»: Cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos destinados por su fabricante a finalidades específicas de diagnóstico y/o terapia y que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de:
1.º Diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad;
2.º diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia;
3.º investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico;
4.º regulación de la concepción,
y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios.»
10.El artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio hace extensiva las normas sobre publicidad de productos sanitarios a las técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos ligados a su utilización. De este modo, dicho precepto establece lo siguiente:
"La publicidad de las técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos respetará los criterios contemplados en la publicidad de productos sanitarios."
11.Completamos el marco jurídico aplicable con las normas que, al entender de la demandada, dan cobertura a la actividad publicitaria que ha realizado. En este sentido, INSTITUTOS ODONTOLÓGICOS sostiene que el uso de personas notorias en la publicidad de productos y tratamientos sanitarios viene referida a productos específicos, mientras que la publicidad de centros o servicios sanitarios se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, cuyo artículo 6-2º dice lo siguiente:
"Sólo los centros, servicios y establecimientos sanitarios autorizados podrán utilizar en su publicidad, sin que induzca a error, términos que sugieran la realización de cualquier tipo de actividad sanitaria, limitándose aquella a los servicios y actividades para los que cuenten con autorización, debiendo consignar en dicha publicidad el número de registro otorgado por la autoridad sanitaria de la correspondiente comunidad autónoma al concederle la autorización sanitaria de funcionamiento o la autorización específica de publicidad sanitaria."
CUARTO.-Sobre la publicidad realizada por la demanda. Valoración del Tribunal.
12.La demandante, como hemos adelantado, sostiene que la publicidad de la demandada tiene por objeto un producto sanitario, los implantes, y tratamientos odontológicos y quirúrgicos. En concreto en la demanda, al describir los dos vídeos promocionales difundidos por la demandada en Instagram (documento seis de la demanda), se menciona la técnica "all on 4"y la de "carga inmediata".En esos términos se expresa la demanda y a ellos nos referiremos en nuestro análisis. Al hilo de lo aducido por la demandada en la oposición al recurso, no creemos que se estén introduciendo cuestiones nuevas en el recurso ni que se estén alterando los términos del debate en esta segunda instancia, con infracción del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La mención a la imagen de los "brackets", a la técnica de la "carga inmediata" o el uso de la palabra "implantología" como tratamiento, no implica la introducción de cuestiones nuevas.
13.La mención a los implantes, como producto, utilizando como reclamo a la conocida modelo Marí Juana, aparece en la portada de la web de la demandada de la manera que figura en la relación de hechos probados y que reproducimos nuevamente (documento cinco y seis de la demanda):
14.Los implantes, la técnica de la "carga inmediata" y de la técnica "All on 4"figuran en el vídeo promocional de la siguiente manera:
15.Sobre la cuestión que plantea el recurso nos hemos pronunciado recientemente en nuestra Sentencia de 24 de julio de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:6850), en demanda interpuesta por el mismo COEC contra otra sociedad con clínicas dentales abiertas en España que publicitaba sus servicios con personajes conocidos. En esa Sentencia señalamos que es necesario precisar qué es aquello que es objeto del material publicitario, si los centros o establecimientos dentales, en cuyo caso resulta de aplicación el Real Decreto 1277/2003, que no impide el recurso a personajes notorios, de la publicidad de productos o servicios concretos, sujeta a las limitaciones del Real Decreto 1591/2009 sobre productos sanitarios. Dijimos entonces lo siguiente:
"12. Es una constante en los mensajes publicitarios la referencia a un concreto servicio de odontología, la ortodoncia invisible, así como a los "alineadores invisibles", esto es, un instrumento a través del cual se presta ese servicio. De manera que podría parecer que el objeto de la publicitad podrían ser ese instrumento y esos servicios de odontología. No obstante, se puede reparar que tanto la referencia a ese servicio como a ese instrumento se hace con carácter general, esto es, la ortodoncia, sea invisible o no, no es algo específico, que los consumidores puedan percibir que solo se presta por el anunciante, sino que cualquier consumidor medio está familiarizado con ella y conoce que se presta por todos o la mayor parte de los dentistas. De forma que no tiene sentido alguno que se pueda pensar que lo que se estaba publicitando era un servicio de ortodoncia invisible. Al menos, creemos que nuestro consumidor medio no percibiría que el objeto de la publicidad sería la ortodoncia invisible, sino que percibiría que lo que se publicitan son unos concretos centros en los que se presta ese servicio.
13. Lo mismo ocurre en el caso del instrumento a través del cual se presta ese servicio, los denominados "alineadores invisibles". También nuestro consumidor medio conoce que constituyen un objeto usual durante los últimos años para prestar servicios de ortodoncia, de manera que no creemos que se representara que el objeto de la publicidad fuera un concreto producto.
14. Lo que creemos que nuestro consumidor medio a quien se dirigen los mensajes publicitarios entendería es que se está publicitando una empresa de odontología que presta servicios de ortodoncia y lo hace con unas férulas de un material plástico de carácter incoloro. Por tanto, no creemos que haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba el juzgado mercantil. También nosotros creemos que la referencia a esos servicios e instrumentos no constituye otra cosa que una forma indirecta de publicitar un establecimiento de odontología. De manera que el régimen jurídico aplicable es el correspondiente a la publicidad del establecimiento, no el propio de la publicidad de productos o servicios, como ha entendido la resolución recurrida.
15. El Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, dispone en su artículo 6.2 en relación con la publicidad de estos centros:
"Sólo los centros, servicios y establecimientos sanitarios autorizados podrán utilizar en su publicidad, sin que induzca a error, términos que sugieran la realización de cualquier tipo de actividad sanitaria, limitándose aquella a los servicios y actividades para los que cuenten con autorización, debiendo consignar en dicha publicidad el número de registro otorgado por la autoridad sanitaria de la correspondiente comunidad autónoma al concederle la autorización sanitaria de funcionamiento o la autorización específica de publicidad sanitaria".
16. Como ha razonado la resolución recurrida con acierto, en nuestro ordenamiento jurídico se regulan de forma separada la publicidad de los productos sanitarios y la publicidad de los centros sanitarios y, por tanto, un anuncio publicitario como el reclamado en el que se promocionan un centro de odontología y los servicios de alineación dental que en él se realizan debe ser considerado como un supuesto de publicidad de un centro o actividad sanitaria, al que resultará aplicable el régimen jurídico previsto para la publicidad de los centros sanitarios (plasmado en el art. 6.2 del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre , por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios y por el artículo 6 del Real Decreto 1907/1996 ).
17. Ello sin perjuicio de las siguientes excepciones:
i) Cuando, al hilo de la publicidad de un centro o de una actividad sanitaria, se introduzcan elementos que puedan ser percibidos como publicidad -directa o indirecta- de concretos o específicos productos sanitarios; y,
(ii) en aquellos casos en los que la actividad o el tratamiento promocionados impliquen la utilización de un producto sanitario específico.
18. Ya hemos adelantado que la referencia al "alineador invisible" no integra propiamente una referencia a un "producto sanitario específico" sino que se trata de una simple referencia genérica a un producto de carácter usual, ya que la publicidad no pretende destacar las características concretas del producto de un concreto fabricante frente a otros sino que se limita a servir de instrumento para comunicar al público interesado que se prestan unos concretos servicios de ortodoncia y se ofrece la posibilidad de hacerlo de una forma concreta (con alineadores invisibles).
19. Por parte de la demandante no se ha alegado siquiera que la publicidad cuestionada induzca a error, de forma que ello resulta suficiente para justificar que la demanda se deba desestimar como infundada, como ha apreciado el juzgado mercantil. Y justifica asimismo la desestimación del recurso.
20. Y no es solo la interpretación del derecho nacional la que justifica la conclusión a que hemos llegado, sino que también creemos que la misma aparece avalada por el derecho de la Unión. Tal y como resulta de la STJUE de 4 de mayo de 2017 (C-339/15 )
"(63) Pues bien, una legislación nacional que prohíbe, con carácter general y absoluto, toda publicidad relativa a una determinada actividad restringe la posibilidad de las personas que ejercen esta actividad de darse a conocer a su clientela potencial y promocionar los servicios que se proponen ofrecer a ésta.
(...)
(72) ... la restricción derivada de la aplicación de la legislación nacional controvertida en el litigio principal, que prohíbe con carácter general y absoluto toda publicidad relativa a prestaciones de tratamientos bucales y dentales, excede de lo necesario para conseguir los objetivos perseguidos por esta legislación, recordados en el apartado 66 de la presente sentencia (la protección de la salud pública y de la dignidad de la profesión de odontólogo)".
21. En nuestro caso, no podemos apreciar que los mensajes publicitarios cuestionados supongan un atentado contra la salud pública o contra la dignidad de la profesión de odontólogo, razón por la que, si consideráramos que nuestra legislación no los tolera, estaríamos afirmando que nuestro ordenamiento jurídico es contrario al derecho comunitario. Y no creemos que exista esa contradicción entre nuestro ordenamiento y el de la Unión y, caso de existir dudas interpretativas, las mismas deben hacerse en el sentido más favorable para evitar esa eventual contradicción."
15.En este caso llegamos a la misma conclusión, coincidente con la de la sentencia apelada, en el sentido de que la publicidad no tiene por objeto productos sanitarios concretos o tratamientos de productos específicos, sino que se refiere a las clínicas dentales y a los servicios que en ellas se prestan, publicidad que puede realizarse valiéndose de la notoriedad de personas famosas. En efecto, el grueso de la demanda viene referido a la palabra "implantes" que aparece en web y en los vídeos promocionales. Al entender de la demandante, se trata de un producto sanitario que no puede ser promocionado aprovechando la imagen de personajes populares. Sin embargo, en la portada de la web, en la que figura en lugar destacado la modelo Marí Juana, aparecen los implantes como un tratamiento más junto al "blanqueamiento dental", la "ortodoncia invisible", "férulas de descarga", "prótesis dental" y "ortodoncia infantil". Esto es, la publicidad no persigue la promoción de un producto sanitario concreto, los implantes, para distinguirlo de otros implantes con otra marca o distintas especificidades, sino publicitar las clínicas dentales con indicación de los servicios que en ellas se prestan, en este caso, el tratamiento con implantes. Si el COEC admite la publicidad de las clínicas dentales recurriendo a famosos como herramienta de persuasión publicitaria, como admite en su escrito, no es concebible que esa publicidad se lleve a cabo sin mencionar los servicios que en ellas se prestan.
16.Lo mismo cabe decir de la "descarga inmediata" o de la técnica "All on four".No son técnicas quirúrgicas o procedimientos sanitarios propios de la demandada ni se refieren un producto sanitario "específico", como exige la norma, es decir, de implantes producidos o comercializados por INSTITUTOS ODONTOLÓGICOS. Al contrario, se trata de técnicas quirúrgicas generales que de ordinario se prestan en las clínicas dentales. En concreto, la "carga inmediata dental" se refiere a una técnica de implantología en la que la corona dental se coloca el mismo día de la cirugía, y la técnica "All on four"consiste en la colocación de la prótesis usando sólo cuatro implantes dentales. La alusión a esas técnicas en los vídeos promocionales de la demandada lo es como un servicio más que se presta en las clínicas, esto es, no se promociona un procedimiento sobre un producto específico y con un origen empresarial concreto, extremo al que se refiere el artículo 80.8 del Real Decreto Legislativo 1/2015, sino las clínicas dentales que operan con la marca INSTITUTOS ODONTOLÓGICOS y las actividades que se desarrollan en ellas.
17.No creemos que nuestro análisis entre en contradicción con las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de marzo y 14 de mayo de 2020, citadas en el recurso, que examinan la publicidad desde una perspectiva distinta (la concesión o no de autorización administrativa) y en el que el contenido publicitario no coincide exactamente con el que se ha analizado en este caso.
Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.
QUINTO.-Costa procesales.
18.Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la recurrente las costas del recurso.
