Sentencia Civil 1353/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 430/2024 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.La sociedad actora Pizza Napoli Delivery, S.L., es titular de las marcas españolas n.º 3.598.616 (PIZZA NAPOLI, denominativa) y n.º 3.598.619 (PIZZA NAPOLI, mixta) para la clase 43 del Nomenclátor Internacional (servicios de restauración). Las marcas fueron solicitadas el 10 de febrero de 2016 y concedidas los días 1 y 15 de julio de 2016, respectivamente, encontrándose en vigor.

La actora ejercita una acción por infracción del derecho de marca contra las mercantiles Magic Napoli, S.L., Massimino e Sassino, S.L., Pizzería Bocatería Napoli, S.L., y Napolianno 77, S.L., por el uso en el tráfico económico del signo "NAPOLI", solo o acompañado de otros elementos, para identificar establecimientos de restauración y pizzerías, así como para su promoción onlinemediante páginas web, dominios, perfiles en redes sociales y plataformas de reparto de comida (delivery).A la vista de la infracción, solicita el cese en el uso del signo infractor o de cualquier otro que reproduzca o imite el elemento "NAPOLI" como denominación principal o dominante, la remoción de los efectos de la infracción (retiro de rótulos, material publicitario, vajilla, servilletas, menús y presencia digital), la renuncia a los nombres de dominio utilizados, y la indemnización de daños y perjuicios, calculada conforme al 1 % de la cifra de negocios de las demandadas en aplicación del art. 43.5 LM.

En su escrito de demanda, la actora expone, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:

1º) Que Pizza Napoli Delivery, S.L. explota desde hace más de una década diversos establecimientos de restauración y reparto de pizzas y platos italianos bajo la marca PIZZA NAPOLI, signo registrado y utilizado de forma continuada en el mercado nacional. La actora desarrolla su actividad empresarial en la ciudad de Madrid, donde explota tres locales situados en: Calle Pradillo nº 14, Calle Manuel Pombo Angulo nº 24, y Calle Antonio Arias nº 4, desde los cuales presta servicios de restauración y reparto a domicilio bajo la denominación "PIZZA NAPOLI".

2º) Que las demandadas, en fechas posteriores, abrieron restaurantes bajo denominaciones como "Magic Napoli", "Napoli Centrale", "Pizzería Bocatería Napoli" y "Napolianno 77", empleando idéntico elemento denominativo "Napoli", tanto en sus rótulos como en dominios de Internet (p. ej., pizzanapoli.es, pizzerianapolicentrale.es) y perfiles en plataformas de reparto.

3º) Que dicho uso resulta idéntico o altamente similar a las marcas de la actora, genera riesgo de confusión o de asociación en el público y constituye una infracción de los derechos exclusivos conferidos por sus registros.

4º) Que la actora ha sufrido perjuicios económicos y reputacionales, por lo que solicita indemnización conforme al criterio legal del 1 % de la cifra de negocios del infractor, más la adopción de las medidas de cese y destrucción de material infractor.

2.Las entidades demandadas, salvo Pizzería Bocatería Napoli, S.L. que estaba en situación procesal de rebeldía, se opusieron a la demanda negando la infracción. Alegaron, en esencia, que el término "Napoli" carece de carácter distintivo al ser un topónimo frecuentemente empleado en el sector de la restauración italiana; que sus rótulos, al incorporar otros elementos diferenciadores ("Magic", "Centrale", "Bocatería", etc.), eliminan el riesgo de confusión; y que, en cualquier caso, no se ha acreditado perjuicio alguno que justifique la indemnización solicitada.

3.El Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Barcelona estima íntegramente la demanda declarando la infracción de las marcas PIZZA NAPOLI por parte de todas las codemandadas, ordenando el cese en el uso del signo "Napoli", en los términos expuestos, y condenando al pago de la indemnización del 1 % de la facturación de los cinco años anteriores hasta el cese, con imposición de costas.

4.Frente a dicha resolución, Massimino e Sassino (restaurante "NAPOLI CENTRALE") formula recurso cuestionando la apreciación del riesgo de confusión, alegando la baja distintividad del término "Napoli" y error en la valoración de la prueba. Por su parte, Magic Napoli, interpone recurso de apelación limitado a la indemnización y costas, sosteniendo la inexistencia de perjuicio real y la improcedencia del automatismo del 1 %. Subsidiariamente solicita que la cuantía se limite a 479,08 euros sobre su facturación en delivery.

Las demás demandadas no comparecen en apelación. Consta en autos que la actora, tras la sentencia de primera instancia, ha alcanzado un acuerdo con Napolianno 77, S.L.

5.La parte actora, Pizza Napoli Delivery, S.L., se opone a ambos recursos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia al considerar correcta la valoración del juzgado y plenamente ajustada la indemnización prevista legalmente una vez declarada la infracción.

SEGUNDO. De la incongruencia omisiva.

6.El recurso de Massimino e Sassino denuncia incongruencia omisiva en la sentencia de instancia por vulneración del artículo 218.1 de la LEC y del artículo 24.1 de la CE, al no haberse valorado, según sostiene la apelante, los fundamentos esenciales de su defensa relativos al análisis comparativo, de conjunto y de grado de similitud entre las marcas "PIZZA NAPOLI" y "NAPOLI CENTRALE", ni la prueba documental y jurisprudencial aportada al efecto.

Valoración del Tribunal

7.Conviene recordar que la incongruencia omisiva o por defecto de exhaustividad supone una vulneración del artículo 218.1 LEC, en conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. Sin embargo, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 29/1987, de 6 de marzo; 8/1989, de 23 de enero; y 161/1993, de 17 de mayo), el derecho a la tutela judicial no implica la obligación de ofrecer una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente a las pretensiones sustanciales que constituyen el objeto del proceso.

Por ello, no se produce incongruencia omisiva cuando el ajuste es sustancial y el tribunal resuelve la pretensión principal, aunque no se pronuncie expresamente sobre todas las alegaciones accesorias o argumentales, bastando con una respuesta global o implícita cuando de los razonamientos de la sentencia pueda deducirse el sentido del pronunciamiento.

8.En el caso presente, la sentencia recurrida resuelve de manera expresa la cuestión central del litigio, esto es, la existencia de infracción marcaria por riesgo de confusión entre las marcas de la actora y los signos utilizados por la demandada Massimino e Sasino, S.L. De dicho razonamiento se infiere una respuesta sustancial a las alegaciones de la apelante, por lo que no puede apreciarse falta de exhaustividad en el sentido del artículo 218 LEC.

TERCERO. Sobre la existencia de riesgo de confusión. Recurso de apelación de Massimino e Sassino, S.L.

9.Como venimos diciendo, el recurso interpuesto por Massimino e Sassino, S.L.,titular del establecimiento "Napoli Centrale",se centra en la negación del riesgo de confusiónapreciado en la instancia. La apelante sostiene que el término "Napoli"posee baja distintividadal tratarse de un topónimo genérico, empleado de forma habitual en el sector de la restauración italiana, de modo que la coincidencia con las marcas de la actora no puede generar confusión. Alega, además, que su denominación "Napoli Centrale"presenta diferencias gráficas, fonéticas y conceptuales suficientes respecto de las marcas PIZZA NAPOLI,y que el uso del topónimo tendría carácter descriptivo o evocador del origen de los productos,amparado en el artículo 37.1.b LM .

10.La parte apelada Pizza Napoli Delivery, S.L.rebate tales argumentos, recordando que la sentencia de instancia realizó una valoración conjunta de los signos enfrentados,concluyendo que el elemento dominante en ambos es el vocablo "Napoli".Añade que el empleo de dicho término no puede ampararse en el uso descriptivo del art. 37.1.b LM, dado que no se trata de un uso accesorio o informativo, sino de una utilización distintiva e identificadoradel propio establecimiento.

11. Debemos dejar constancia que la excepción de nulidad de las marcas nº 3.598.616 y 3.598.619 "PIZZA NAPOLI", registradas en la clase 43, fue planteada únicamente por la codemandada NAPOLIANNO 77, S.L. en su contestación a la demanda, alegando falta de distintividad y conflicto con la Especialidad Tradicional Garantizada Pizza Napoletana (ETG). La sentencia de instancia resolvió expresamente esta cuestión, desestimando la nulidad y declarando válidas las marcas al distinguir servicios de restauración y no productos alimenticios, conforme a la doctrina de la Sentencia nº 280/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona (aportada como doc. 33 de la demanda). Dicha resolución no ha sido recurrida en apelación por ninguna de las partes, por lo que ha adquirido firmeza y queda fuera del objeto de esta alzada.

12. A la vista de lo expuesto, en la medida que no se discute la validez ni la titularidad de las marcas de la actora, cuestiones ya resueltas y firmes, la apelación de Massimino e Sassino, se limita a determinar si el uso del signo "NAPOLI CENTRALE" por la apelante constituye una infracción de las marcas "PIZZA NAPOLI" por generar riesgo de confusión o de asociación en el tráfico económico.

Valoración del tribunal

13. En la metodología descrita por las Directrices de examen de la EUIPO, extraída de la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el caso "Sabel" (TJCE Pleno, S 11-11-1997, nº C-251/1995 ), determinar si existe o no un riesgo de confusión depende de una apreciación global, en la que el primer paso consiste en analizar varios factores interdependientes que incluyen: (i) la similitud de los productos y servicios, (ii) la similitud de los signos, (iii) los elementos distintivos y dominantes de los signos en conflicto, (iv) el carácter distintivo de la marca [supuestamente infringida], y (v) el público destinatario. El segundo paso es determinar su importancia en una apreciación global aparte, en la que una conclusión sobre el riesgo de confusión se determina después de sopesar estos distintos factores que pueden complementarse o compensarse entre sí y que tienen varios grados de importancia relativa en función de las circunstancias específicas.

(i) La similitud de los productos y servicios.

14. En el presente caso, ambas partes operan en el mismo sector -servicios de restauración y hostelería- comprendidos en la clase 43 del nomenclátor internacional, por lo que existe identidad de servicios. Tanto Pizza Napoli Delivery, S.L. como Massimino e Sasino, S.L. ofrecen servicios de restauración en locales abiertos al público y mediante plataformas digitales. Por tanto, estamos ante una clara coincidencia de los canales de comercialización, especialmente en la publicidad onliney en las plataformas de reparto.

(ii) La similitud de los signos.

15. La comparación de signos implica una apreciación global de sus características gráficas, fonéticas o conceptuales. Si existe únicamente similitud en uno de estos tres aspectos, se considerará que los signos son similares. Si los signos son lo suficientemente similares para dar lugar a un riesgo de confusión es objeto de análisis en la apreciación global del riesgo de confusión. Únicamente se considerará que los signos no son similares si no se puede detectar similitud alguna en ninguno de los tres aspectos indicados. Además, se deberán tener en cuenta el carácter distintivo y del carácter dominante de sus elementos, así como del impacto de su impresión de conjunto ( C-251/95 , Sabèl, EU:C:1997:528, apartado 23).Finalmente indicar que, al examinar la identidad o similitud, el signo registrado (el de la parte demandante) se ha de comparar tomándolo en consideración tal y como está registrado y comparándolo con el usado por la parte demandada, esto es, con la forma en la que la demandada lo ha venido utilizando.

16.En el supuesto de enjuiciamiento debemos comparar las siguientes marcas:

a) NAPOLI CENTRALE Signo de la demandada.

b) PIZZA NAPOLI (denominativa) y (mixta) de la actora.

17.En el presente caso la actora es titular de una marca denominativa y una mixta que combina tanto elementos textuales como gráficos. Debe tenerse presente que es bastante habitual que en las marcas compuestas por elementos figurativos y denominativos el factor dominante que pueda prevalecer en la visión global del signo lo sea su componente denominativo, porque el consumidor suele fijar su atención preferentemente en él y porque puede recordarlo con mayor facilidad. Sin embargo, ello no cierra la puerta a la concurrencia de casos excepcionales de preeminencia del componente gráfico, en los que la presencia del mismo revista una importante relevancia.

En el caso que nos ocupa, es la parte denominativa la que atraerá especial atención al consumidor medio a la hora de identificar los servicios de restauración. En ambos casos las marcas comparten el elemento denominativo dominante "NAPOLI", que es idéntico en grafía y pronunciación. En el caso de la actora, no cabe duda que NAPOLI domina la denominación, al ser PIZZA un término común que hace referencia a los productos o servicios que promociona.

En el caso del signo de la demandada, utiliza la denominación NAPOLI en primer lugar, por lo que también se percibe como dominante, seguido de CENTRALE en segundo lugar, lo que evoca éste último como un adjetivo de CENTRALE. Así el consumidor medio identificará la denominación como la estación central de Nápoles o el centro de Nápoles.

18. Vemos que desde el punto de vista visual y fonético la similitud es limitada, si bien coinciden en el elemento NAPOLI, el orden de los signos altera esta similitud visual y fonética. A nivel conceptual, ambos evocan la misma idea geográfica: la ciudad italiana de Nápoles, pero mientras el signo de la actora evoca directamente la pizza, el de la demandada tiene una evocación más cultural al hacer referencia a la ciudad, al centro, o a la estación, pero no evoca directamente a un alimento. Por ello, no apreciamos similitud conceptual.

A la vista de la comparación visual, fonética y conceptual, consideramos que estamos ante signos con un bajo grado de similitud.

(iii) Carácter distintivo de la marca de la actora.

19. La demandada alega, entre sus argumentos de defensa, que la marca de la actora carece de distintividad dado el carácter geográfico de NAPOLI. La actora, por su parte, insiste en que a pesar de poder hablar de distintividad limitada por su alusión geográfica, la combinación "PIZZA NAPOLI" ha sido reconocida judicialmente como válida y distintiva para identificar servicios de restauración de la clase 43 ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona nº 280/2019 , doc. 33 de la demanda).

20. La distintividad ha de analizarse siempre respecto de los servicios concretos que la marca identifica. El Tribunal de Justicia ha precisado que una marca solo perderá carácter distintivo si el término que la compone se emplea, en el lenguaje común o en las prácticas leales y constantes del comercio, para designar directamente los productos o servicios reclamados ( STJUE de 4-10-2001, asunto C-517/99 , Bravo). El mero uso frecuente de una palabra en el tráfico no basta para negar su aptitud para indicar el origen empresarial.

21. En el caso de PIZZA NAPOLI, presenta una distintividad intrínseca limitada, pues remite a un topónimo fuertemente asociado a la gastronomía italiana. Ello no priva a la marca de protección, como ha reiterado la jurisprudencia, incluso las marcas débiles pueden impedir la utilización de signos que reproduzcan su elemento esencial y generen riesgo de confusión, pero sí implica que pequeñas variaciones o adiciones pueden ser suficientes para excluir dicho riesgo cuando el signo utilizado introduzca diferencias relevantes en la percepción del consumidor.

22. La escasa distintividad del término "NAPOLI" en el contexto de productos y servicios relacionados con la alimentación y la restauración ha sido ya constatada por la EUIPO. La Primera Cámara de Recursos (asunto R 36/2004-1, de 20 de julio de 2004), en el asunto relativo a la marca "CIAO NAPOLI", señaló que "el consumidor comunitario medio (especialmente el que conoce el idioma italiano) difícilmente atribuirá un contenido distintivo «Nápoles». Se trata del nombre de una ciudad, uno de los más famosos y notorios del mundo, con el que también es fácil asociar platos típicos de cocina italiana. Puesto que los productos y servicios reivindicados por la solicitante son precisamente los relacionados con la alimentación y la restauración, es evidente que el consumidor adjuntará a «Nápoles» el significado del origen de los productos alimenticios o del lugar donde se administran".

23. La conjunción de NAPOLI con PIZZA, dada su evidente carga evocadora en este sector, refuerza esa percepción geográfica y gastronómica. En esta línea, las Directrices de examen de la EUIPO (Parte B, sección 2, párrafo 2.6.2) indican que los nombres de lugares geográficos muy conocidos pueden evocar el origen de los productos, al ser una ciudad asociada a una tradición culinaria, lo que puede dificultar la distintividad. Por ello precisan que, cuando un nombre de ciudad o región es ampliamente conocido y evoca características culinarias, culturales o comerciales relevantes para la categoría reclamada, existe un riesgo evidente de que el signo sea considerado descriptivo y carezca de carácter distintivo.

(v) El público destinatario.

24. El público destinatario está integrado por consumidores medios que acuden a restaurantes o utilizan servicios de comida a domicilio, con un nivel de atención medio o bajo, guiados por la familiaridad del nombre y la apariencia comercial del establecimiento. Basta con que exista riesgo de confusión en una parte del público para que concurra infracción marcaria.

(vi) Apreciación global.

25. Valorando de forma conjunta todos los factores, la identidad de servicios, la similitud limitada entre los signos, la distintividad débil de la marca de la actora y la forma en que el consumidor medio percibe los elementos coincidentes, esta Sala concluye que el signo "NAPOLI CENTRALE" no genera riesgo de confusión o asociación con las marcas "PIZZA NAPOLI".

26. Sobre la escasa relevancia de los elementos poco distintivos en la apreciación del riesgo de confusión, véase la STG, 20 diciembre 2023, T-736/22, Campofrío Food Group/EUIPO (SNACK MI/SNACK'IN), donde el Tribunal confirma que el término común "SNACK" presenta un carácter distintivo bajo o muy bajo por su carácter descriptivo para los productos de la clase 29 y 30, de modo que la coincidencia entre los signos en ese elemento débil no basta, por sí sola, para apreciar riesgo de confusión (apdos. 44-47, 61 y 94-95). El Tribunal subraya que, cuando las marcas coinciden únicamente en un elemento de escasa distintividad y difieren en el resto de componentes distintivos, la apreciación global del art. 8.1.b RMUE conduce, con frecuencia, a excluir la existencia de riesgo de confusión.

27. Por ello, en nuestro caso, dada la escasa similitud entre los signos y su coincidencia en un elemento de escasa distintividad, unido a que conceptualmente PIZZA NAPOLI y NAPOLI CENTRALE tienen distinto significado, ello no llevaría al consumidor medio a considerar que tales restaurantes tienen el mismo origen empresarial, ni siquiera que existe relación alguna entre ellos.

28. Esta conclusión se refuerza por el hecho, acreditado por la demandada (doc. 11 de la contestación), de que existen numerosas marcas y rótulos que incorporan el término "NAPOLI" en el sector de la restauración, tanto a nivel registral como en el mercado real. Entre las marcas nacionales registradas figuran, entre otras: (a) M 2688204, CANTA NAPOLI; (b) M 3095133, IL GOLFO DI NAPOLI; (c) M 3527898, BELLA NAPOLI DAL 1987; (d) M 3528763, PICCOLO NAPOLI; (e) M 4005212, NAPOLI DI NOTTE; (f) M 4023469, NAPOLI IN BOCCA. Además de la existencia, en Barcelona, de numerosos establecimientos con la citada denominacion: p.e. "Il Cuore di Napoli", "La Bella Napoli", "Via Napoli", "L'Antica Napoli", "Santa Napoli", "Bella Napoli", "Il Golfo di Napoli", así como otro local denominado igualmente "Napoli Centrale".

29. Esta coexistencia pacífica en el mercado constituye un elemento que, aunque no decisivo por sí solo, debe ponderarse en la apreciación global del riesgo de confusión, por lo que podemos concluir que la presencia del término NAPOLI, de escasa distintividad en el ámbito de la restauración italiana, revela que el consumidor medio puede percibirlo como una mera alusión al estilo u origen de la cocina ofrecida y no como un indicador del origen empresarial, lo que contribuye a descartar que asocie necesariamente el signo "NAPOLI CENTRALE" con las marcas "PIZZA NAPOLI" de la actora.

30. Debemos hacer una breve reflexión sobre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona el 11 de junio de 2019 , utilizada de forma reiterada por la actora en su argumentación. En aquella resolución se admitía que la marca "PIZZA NAPOLI" presenta una distintividad muy leve, dada su composición a partir de vocablos comunes de la gastronomía italiana, aun así, se apreció infracción porque la demandada empleaba el signo idéntico (doble identidad). En nuestro asunto, no nos encontramos ante signos coincidentes, sino ante denominaciones claramente diferenciadas "PIZZA NAPOLI" frente a "NAPOLI CENTRALE". Este último presenta una configuración propia, con elementos adicionales que permiten al consumidor medio identificarlo como un establecimiento distinto y autónomo, sin percibirlo como extensión de la marca de la actora. Por ello, la conclusión alcanzada en aquel pleito no puede extrapolarse a un escenario como el presente, donde la coincidencia se limita a un término geográfico de escasa distintividad.

31. A la vista de todo lo expuesto, y examinada la impresión de conjunto que proyectan los signos enfrentados, esta Sala entiende que no concurre riesgo de confusión ni de asociación en el sentido del art. 34 LM , por lo que procede estimar el recurso de Massimino e Sassino, revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, desestimar íntegramente la demanda frente a este demandado.

CUARTO. Sobre la indemnización de daños y perjuicios. Recurso de apelación de Magic Napoli, S.L.

32.Magic Napoli, S.L. circunscribe su apelación al pronunciamiento indemnizatorio y sostiene que la sentencia de instancia ha aplicado de forma errónea una suerte de "presunción automática" de daño, sin que la actora haya acreditado perjuicio alguno ni demostrado beneficio injusto por parte de la recurrente, invocando para ello la STS 516/2019. Afirma que la mera coincidencia en el término "Napoli" no induce a confusión en un mercado donde proliferan restaurantes con esa denominación y donde ambas partes han coexistido pacíficamente durante años -por lo menos, seis años- sin incidencia económica apreciable, sin que la actora aportado prueba de un daño real, en la medida que el restaurante de la actora en Madrid es totalmente desconocido en Badalona y viceversa. Añade que, en caso de mantenerse una indemnización, esta debería calcularse exclusivamente sobre la facturación vinculada a su servicio de delivery,único ámbito donde pudo existir un eventual solapamiento, y no sobre la totalidad de sus ingresos de restauración, proponiendo como base las cifras derivadas de las facturas del servicio Glovo desde 2018 en aplicación del art. 43.2.a) LM.

33.Pizza Napoli Delivery, S.L. se opone al recurso defendiendo que la sentencia aplicó correctamente el art. 43.5 LM y la jurisprudencia que lo interpreta, conforme a la cual, declarada la infracción, la indemnización del 1 % opera como criterio legal objetivo y suficiente para cuantificar el daño, sin necesidad de prueba adicional, pues el perjuicio deriva de la propia conducta infractora (ex re ipsa).Apoya su posición en la STS de 20 de abril de 2022 que avala el 1 % como mecanismo simplificado de compensación económica.

34.La doctrina fijada por la STS 516/2019, de 3 de octubre (caso NUBA) resulta particularmente útil para reforzar la falta de daño en este procedimiento. En aquella resolución, el Tribunal Supremo recordó que no existe una presunción legal de perjuicio por el mero hecho de declararse la infracción de una marca y que el art. 43.5 LM, que permite aplicar el 1% de la cifra de negocios, no puede operar cuando los hechos evidencian que la infracción no produjo ni perjuicio para el titular ni beneficio para el infractor. El Alto Tribunal advierte que la regla del 1% exige como presupuesto previo la existencia de daño, entendido en sentido amplio, y no procede cuando concurren signos de convivencia pacífica, ausencia de notoriedad y utilización de elementos débilmente distintivos que no afectan al rendimiento del negocio afectado.

35.En el caso presente, concurre una situación análoga. La utilización por la demandada de un término geográfico de escasa distintividad, común en el sector de la restauración italiana y empleado por múltiples terceros en el mercado, no revela por sí misma un perjuicio ex re ipsa,ni ha generado ventaja económica demostrada. Se trata, además, de establecimientos separados geográficamente, cuya coexistencia prolongada en el mercado, sin reclamaciones previas ni quejas de clientes, y sin que la actora haya acreditado notoriedad alguna, confirma que no existe un daño real, que debía haber sido probado por la actora y cuya carga no ha satisfecho. No consta una situación de pérdida de clientes, disminución de ventas, afectación de reputación ni beneficio alguno obtenido por la demandada.

36.En consecuencia, la situación fáctica revela, por tanto, que no existe un daño real, y que la indemnización solicitada no puede prosperar sin prueba suficiente, conforme al estándar exigido por la jurisprudencia del Supremo por lo que la demanda debe ser desestimada en cuanto a la indemnización, estimando el recurso y revocando la sentencia en este extremo.

QUINTO. Costas.

37.La estimación del recurso de Massimino e Sassino, S.L. comporta la desestimación íntegra de la demanda, por lo que procede imponer a la actora las costas de la primera instancia, de conformidad con el artículo 394.1 LEC. En cuanto al recurso de Magic Napoli, S.L., al tratarse de una estimación parcial, no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al mismo precepto legal.

38.No se hace expresa condena respecto de las costas causadas en la segunda instancia dada la estimación de los recursos ( arts. 398 LEC) .