Sentencia Civil 162/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 495/2024 de 06 de febrero del 2026

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Metropolitan Spain S.L. (en adelante "Metropolitan") presentó demanda contra Feliciano, su anterior consejero delegado, en la que le exigía una indemnización de 203.095,24 euros por los daños y perjuicios causados durante su gestión. Concretamente, Metropolitan considera que el demandado quebrantó su deber de lealtad con la sociedad de la que era administrador al haber destinado recursos económicos, humanos y materiales de Metropolitan a la puesta en marcha, promoción y posicionamiento en el mercado de una marca (The Club) titularidad de una empresa de la que el Sr. Feliciano también es administrador.

2. El demandado compareció para oponerse a la demanda alegando, primero, que la sociedad había consentido tácitamente la explotación de la marca en los gimnasios y, en todo caso, la indemnización no estaba debidamente justificada.

3. La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4. El demandado interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Impugna la sentencia por dos únicos motivos: En primer lugar, alega que el demandado no incurrió en conflicto de intereses alguno, ya que el contrato de licencia fue firmado por su hermano Gumersindo, apoderado y director general de la compañía, y no por el demandado. En segundo lugar, porque la transacción fue autorizada tácitamente por el Consejo, que, conociendo la actividad, sus miembros no se opusieron a su desarrollo. Lo que no se discute en esta instancia es el concepto de los daños ni su importe. Recurso frente al que se opuso la sociedad actora.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. Son hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

5.2. Metropolitan, sociedad de nacionalidad española provista de C.I.F. nº B-62.936.737 y con domicilio social en Barcelona, calle Galileo número 186, C.P. 08028, se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, sección 8, hoja registral NUM000. La sociedad fue constituida por Virgilio (10%) y ORTSAC Arquitectural, S.L. (90%); esta última era una sociedad controlada por Virgilio Sr. Virgilio. El 9 de octubre de 2003, ORTSAC transmite a la sociedad Ocio Bienestar y Salud, S.L. (sociedad controlada por el Sr. Feliciano), el 25% de las participaciones sociales de Metropolitan Spain, S.L.

5.3. Metropolitan tiene por objeto social la promoción, construcción, gestión o explotación de clubs deportivos y establecimientos de recreo y hostelería, y en la actualidad explota una cadena nacional de centros de deporte, salud y bienestar, bajo la marca "METROPOLITAN", con un total de dieciocho establecimientos abiertos en las principales ciudades de España y una nueva apertura en Niza (Francia).

5.4. En septiembre de 2003, Feliciano firma con Metropolitan un contrato por el cual la sociedad Llefisa, S.L. (sociedad controlada por el Sr. Feliciano) gestionaría los gimnasios de la cadena Metropolitan Spain.

5.5 En el 2005 Metropolitan modifica estatutariamente el órgano de administración, que pasó a ser un consejo, del que formaba parte Virgilio y su hijo, Juan Ramón, así como el demandado Feliciano.

5.6. Feliciano ha sido miembro del consejo de administración de Metropolitan y consejero delegado solidario de la misma desde el año 2005 hasta su cese como consejero delegado por acuerdo del consejo de administración de 4 de mayo de 2022, y finalmente hasta su dimisión como miembro del consejo de administración el 13 de julio de 2022.

5.7. Feliciano es, además, titular indirecto de un 23% del capital social de Metropolitan a través de una sociedad denominada Ocio Bienestar y Salud S.L.

5.8. En la Junta General Ordinaria de socios de Metropolitan celebrada el día 15 de noviembre de 2022, se acordó ejercitar una acción social de responsabilidad contra su antiguo administrador, Feliciano.

5.9. En enero de 2019, Feliciano, junto con su hermano Gumersindo (que también era apoderado de Metropolitan) y su hija Asunción, fueron nombrados administradores solidarios de la sociedad Gip City, S.L. ("Gip City").

5.10. Gip City es una sociedad domiciliada en Barcelona y dedicada al "diseño, a producción, venta, comercialización y distribución, incluyendo la importación y exportación, de todo tipo de prendas de vestir, tanto interiores como exteriores, de señora, caballero e infantiles", cuyos socios son Feliciano, Gumersindo y Asunción por partes iguales.

5.11. En enero de 2019, Gip City tenía registradas dos marcas comerciales: The Club (registrada en abril de 2018) y The Club Collection (registrada en octubre de 2018).

5.12. El 22 de enero de 2019 Gip City y Metropolitan suscribieron un contrato de licencia de uso de la marca The Club (el "Contrato").

5.13. El contrato lo suscribió Asunción en nombre de Gip City y Gumersindo en nombre de Metropolitan.

5.14. En virtud del Contrato, Gip City se comprometía a conceder a Metropolitan, de forma no exclusiva e intransferible, una licencia sobre los derechos de explotación de la marca The Club "para la producción y distribución de indumentaria deportiva en los centros deportivos Metropolitan".

5.15. La licencia de explotación de la marca se concedía de forma gratuita y por un plazo de tres años. METROPOLITAN se comprometía a "mencionar la Marca en todas las actividades de promoción o publicidad relacionadas con los productos o servicios ofrecidos, incluida su impresión en folletos, carteles o cualquier otro documento publicitario",y a "establecer políticas activas de publicidad de la Marca, incluyendo campañas de marketing para aumentar su popularidad en el territorio donde se otorga esta Licencia".

5.16. La actora reconoce que sabía que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca The Club en tiendas y espacios reservados a este fin y que se promocionaba junto con las actividades de los gimnasios.

6. En las instalaciones de la sociedad ha quedado un stockde ropa deportiva comprada por Metropolitan, cuyo importe ha sido valorado pericialmente por la actora en 203.095,24 euros, importe que reclama como indemnización.

TERCERO. El conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador demandado.

3.1. La sentencia imputa a la demandada el incumplimiento de su deber de lealtad con la sociedad, al haber incurrido en un conflicto de intereses por firmar el contrato de cesión de la marca "The Club" con la sociedad Gip City. La demandada sostiene que la sociedad y en particular, los otros dos miembros del consejo, sabían que en los gimnasios se vendía la ropa con dicha marca.

3.2. El art. 227 TRLSC impone a los administradores, como en este caso el demandado, el deber de desempeñar su cargo con lealtad a la sociedad. En particular, como dice el art. 228.e ) TRLC, este deber obliga al administrador social a evitar incurrir en conflicto de intereses con la sociedad.

3.3. Más concretamente, como dispone el art. 229.1. a) TRLSC, el administrador debe abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, incluyendo aquellas en las que los beneficiarios sean personas vinculadas a aquel, conforme a lo establecido en el art. 229.2 TRLSC.

3.4. En nuestro caso, la sociedad beneficiada por la operación, la cedente de la marca, era una sociedad vinculada al administrador, ya que Feliciano era titular de más del 10% del capital social de Gip City, conforme con lo establecido en el art. 231.1, d) TRLSC. Pero es que además la sociedad Gip City está participada por su hermano, Gumersindo, al mismo tiempo apoderado de Metropolitan, y su hija Asunción.

3.5. Es cierto que es un hecho incontrovertido que el contrato de cesión de la marca lo firmó Gumersindo, hermano de Feliciano, en tanto que apoderado y director general de los gimnasios, pero ello es irrelevante y no excluye la responsabilidad del demandado.

3.6. En primer lugar, es irrelevante quién haya firmado el contrato, ya que ello constituye una mera formalidad. Lo importante es si el administrador ha sido quien ha decidido que el contrato se celebre. Y en este caso no nos cabe duda de que fue Feliciano, el consejero delegado de la compañía, quien decidió la celebración del contrato, hecho que no es controvertido, aunque delegara su firma en un apoderado.

3.7. En segundo lugar, es irrelevante quién firme los contratos porque el conflicto de interés se produce cuando la sociedad realiza una transacción con una empresa vinculada con el administrador social. La obligación del administrador es evitar el conflicto de interés, deber que es algo más amplio que simplemente abstenerse de contratar personalmente con sociedades vinculadas. El conflicto se produce cuando la sociedad celebra contratos con sociedades vinculadas al propio administrador, aunque este no haya intervenido personalmente en la celebración del contrato. Es cierto que la junta de socios o incluso el consejo de administración pueden autorizar ciertas operaciones, siempre y cuando no sean perjudiciales para la sociedad, conforme con lo establecido en el art. 230.1 TRLSC, pero el deber de lealtad obliga al administrador a evitar el conflicto, aunque permite que la junta o el consejo de administración lo valoren y, en su caso, decidan autorizar la transacción. Ese deber comprende obligaciones ordinarias de un buen administrador, como saber con quién contrata la compañía y cuándo puede o no incurrir en conflicto. Su obligación no consiste simplemente en abstenerse de intervenir en la operación conflictiva, sino en evitar el conflicto y, en caso de que se produzca, informar a la junta o al consejo para solicitar la dispensa.

3.8. En definitiva, el demandado incumplió su deber de lealtad como administrador de la sociedad actora.

CUARTO. Autorización del Consejo de Administración.

4.1. La demandada sostiene que la compañía sabía que en los gimnasios se habían reservado espacios para la venta de ropa con la marca The Club Metropolitan y que con las actividades de los gimnasios se promovía la marca The Club, de ello, sigue diciendo la demandada, se desprende que dicha actividad había sido autorizada tácitamente por el consejo de administración de la compañía o que la compañía estaba actuando en contra de sus propios actos y, por tanto, de mala fe. La actora reconoce expresamente al oponerse al recurso que sabía que en los gimnasios se comerciaba ropa de deportes con la marca The Club+Metropolitan, la cual se promocionaba con las actividades de los gimnasios. Lo que discute es que supiera las condiciones en las que se hacían dichas actividades.

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4.2. El art. 230 TRLSC establece que "la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero".En algún supuesto, como sucede en este caso, la dispensa puede ser dada por el Consejo de Administración ( art. 230.2 III TRLSC). Lógicamente, como regla general, la dispensa ha de ser expresa, pero también es posible que la autorización pudiera ser tácita, lo que entendemos que no puede ser es presunta. La pasividad del resto de los miembros del consejo, que sabían que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca "The Club"y que se promocionaba dicha marca en relación con las actividades de Metropolitan, no nos permite presumir aquella dispensa. La dispensa exige que, con conocimiento de los datos concretos de la transacción y del conflicto de intereses en juego, el Consejo (o la Junta) autorice la operación después de haberse asegurado de que es inocua para el patrimonio social, se realiza en condiciones de mercado y el proceso ha sido transparente, tal y como exige el art. 230.2, párrafo segundo TRLSC. De la pasividad solo podemos deducir la tolerancia de la actividad, pero no que el órgano de administración tuviera conocimiento de las circunstancias de la transacción; por todo ello, la autorización no puede ser presunta. La autorización puede ser tácita, cuando el Consejo (o la Junta, si fuera el órgano competente) dispone de toda la información y de la solicitud expresa del administrador y, a pesar de ello, no se pronuncia en contra de la transacción. Pero este no es el caso, ya que no hay prueba alguna de que el administrador solicitara explícitamente aquella dispensa y que facilitara al Consejo todos los datos relevantes.

4.3. En resumen, si el administrador ha incurrido en un conflicto de intereses no dispensado por la junta o, en su caso, por el órgano de administración, incurre en una infracción del deber de lealtad y la sociedad podrá reclamarle la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo establecido en el art. 227.2 TRLSC.

QUINTO. La mala fe en el ejercicio de la acción.

5.1. Ahora bien, como todo derecho, la sociedad ha de ejercitarlo de buena fe, conforme a lo establecido en el art. 7.1 CC.

5.2. La demandada, en su contestación a la demanda, alega la mala fe de la actora en el ejercicio de su acción. Concretamente, se refiere a la doctrina de los actos propios como manifestación de mala fe (pág. 41 de la contestación). Sostiene que la sociedad actora está procediendo en contra de sus propios actos al haber consentido la realización de las operaciones que ahora califica de desleales. La sentencia estimó la demanda y declaró la responsabilidad del administrador demandado, al considerar que el consejo no había dispensado la transacción con Gip City, pero no se pronuncia sobre el alegado ejercicio abusivo de la acción.

5.3. Aunque en su recurso el demandado no reiteró exactamente este planteamiento, sí impugna la decisión afirmando que la acción ha sido ejercitada en contra de la buena fe (pág. 26 del recurso, apartado (iii)). La sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión. Lo que el demandado impugna es la decisión sobre la pretensión de condena formulada en la demanda, por lo que nuestra obligación es analizar las diversas causas de oposición a la contestación a la demanda, conforme a lo previsto en el art. 465.5 LEC, sobre las que expresamente la sentencia no se pronunció.

5.4. La sociedad actora admite expresamente que sabía que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca The Club+Metropolitan en tiendas y espacios reservados a este fin, así como que dicha marca se promocionaba junto a las actividades de los gimnasios, pero, continúa alegando, que de ese mero conocimiento no puede deducirse que dispensara tácitamente el mencionado conflicto de intereses en el que había incurrido el demandado, ya que desconocía los pormenores de la operación conflictuada. En ello estamos de acuerdo. Como hemos dicho, no hay prueba de que el administrador pidiera expresamente esa dispensa e informara de sus detalles a los otros miembros del Consejo, por lo que no puede hablarse de dispensa tácita.

5.7. De todas formas, cabe preguntarse si la acción se ha ejercitado de buena fe por la sociedad, ya que ha tolerado durante más de tres años la deslealtad.

5.6. La incuria de los otros miembros del Consejo de Administración, los Sres. Virgilio Juan Ramón, padre e hijo, es llamativa, puesto que durante más de tres años toleraron:

a) La comercialización de ropa deportiva en las instalaciones del club y a cargo de su personal, actividad que puede considerarse complementaria al objeto social, pero no incluida literalmente en el mismo.

b) Que la sociedad abra tiendas e instale puntos de venta (corners),que estaban a cargo de su personal, para vender la ropa de estos productos deportivos.

c) Que la ropa se comercialice con la marca The Club+Metropolitan, signo no registrado, aunque sí lo estaba The Club a favor de un tercero, Grip City.

5.7. Una mínima diligencia les hubiera llevado a interesarse por las condiciones en las que se estaba desarrollando esta nueva actividad y con ello forzar a Feliciano, consejero delegado y responsable del conflicto, bien a explicar detalladamente las condiciones de la operación o bien a engañar a los demás consejeros. No consta que se pidiera esa información y tampoco consta que el Sr. Feliciano ofreciera información falsa; sencillamente, se continuó tolerando la situación.

5.8. Podría decirse que los consejeros confiaron en el buen hacer del Sr. Feliciano, pero ello sería olvidar que el art. 225.3 TRLSC impone a los administradores "el deber de exigir (...) de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones",y que la obligación de impedir que los administradores incurrieran en conflicto de intereses es tan exigible al demandado como a los otros miembros del consejo que en este caso se mantuvieron pasivos frente a una situación que era conocida, sin indagar siquiera cuáles eran las condiciones del contrato, lo que debe calificarse como falta de diligencia. Cuando, como en el supuesto enjuiciado, un consejero delegado contrata con una empresa vinculada, la lealtad que debe a la sociedad le impone informar al consejo de la situación para solicitar su dispensa. Si no lo hace y a pesar de ello, como ocurre en este caso, la sociedad contrata con una empresa vinculada, el consejero delegado infringe su deber de lealtad.

5.9. El problema que se nos plantea es si esa falta de diligencia de los otros consejeros justifica que se desestime la demanda, al entender que, en esas condiciones, la sociedad está actuando de mala fe.

5.10. Como hemos dicho, la demandada alega la doctrina de los actos propios como manifestación de la mala fe de la sociedad. El Tribunal Supremo en su sentencia núm. 366/12, de 15 de junio ( ECLI:ES:TS:2012:4178), resume de la siguiente forma la doctrina legal sobre los actos propios:

«La doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2005, RJ 2006, 36 y 14 de julio de 2006 , RJ 2006, 6380). Del mismo modo, y derivado de su propio fundamento y autonomía conceptual, también, conviene puntualizar que la doctrina de los actos propios para su aplicación no requiere de su previa implicación en un esquema negocial, esto es, como meros complementos de declaraciones de voluntad negocial ya expresas o tácitas realizadas, sino que le basta, como fuente de creación de expectativas, con el deber de responder de las consecuencias derivadas de la confianza suscitada».

5.11. En general, de la mera tolerancia o de la simple pasividad, no puede deducirse de forma inequívoca, como exige dicha doctrina, la dispensa del conflicto, ya que, como hemos explicado, la dispensa tácita requiere de una información y de una valoración que no puede deducirse de la mera pasividad.

5.12. El conocido aforismo "nemo auditur propriam turpitudinem allegans"(no se escuche a quien alega su propia torpeza) impide a cualquiera alegar la propia negligencia y, en este caso, el comportamiento de los demás consejeros ha sido claramente negligente. Ahora bien, es necesario precisar que la exigible diligencia de los consejeros, interesándose por los detalles de la operación, no hubiera impedido la deslealtad del demandado. Es posible que hubiera podido reducir sus efectos, ya que posterior a la transacción conflictiva, pero este tema no se ha planteado por las partes. En todo caso, la negligencia individual de los consejeros en el ejercicio de su cargo, no puede imputarse directamente a la sociedad sin mayor argumentación.

5.13. El presente supuesto se separa fácticamente del que tuvimos que resolver en la sentencia de esta misma sección núm. 1126/2022, de 6 de julio (ECLI:ES:APB:2022:6840), que cita el recurrente; en aquel caso, la situación de conflicto era conocida por los dos socios antes de iniciar su relación societaria, como se detalla en los fundamentos 30 y 31.

5.14. En consecuencia, procede desestimar igualmente el recurso en este punto.

SEXTO. Los daños y perjuicios.

6.1. El actor cifra los perjuicios causados en el importe de 203.095,24 euros, correspondiente a la ropa deportiva que no ha vendido después de que finalizara el periodo de tres años de la cesión del uso de la marca.

6.2. Aunque la demandada discutió dicho importe en primera instancia, no ha llevado su discusión al recurso. En todo caso, la sociedad puede reclamar de su administrador desleal los daños derivados de la infracción de su deber de lealtad. En este caso, la sociedad se ha quedado con un stockde ropa deportiva con la marca The Club+ Metropolitan. La demandada sostiene en su contestación que la actora podría haber vendido la ropa y compensado los perjuicios. Aunque desde el punto de vista marcario no habría problema, puesto que los derechos del titular se habrían agotado, continuar con la venta de estos productos supondría extender en el tiempo las consecuencias de la deslealtad. La actora reprocha al demandado haberse aprovechado de la empresa para promocionar la marca The Club, marca propiedad de la empresa vinculada al administrador. Pues bien, lo cierto es que la sociedad actora no podría vender esa ropa sin continuar promocionando la marca de la empresa vinculada al demandado, lo que resultaría contradictorio con la pretensión ejercitada extendiendo en el tiempo las consecuencias de la deslealtad que se denuncia en la demanda.

SÉPTIMO. Costas.

7.1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Metropolitan Spain S.L. (en adelante "Metropolitan") presentó demanda contra Feliciano, su anterior consejero delegado, en la que le exigía una indemnización de 203.095,24 euros por los daños y perjuicios causados durante su gestión. Concretamente, Metropolitan considera que el demandado quebrantó su deber de lealtad con la sociedad de la que era administrador al haber destinado recursos económicos, humanos y materiales de Metropolitan a la puesta en marcha, promoción y posicionamiento en el mercado de una marca (The Club) titularidad de una empresa de la que el Sr. Feliciano también es administrador.

2. El demandado compareció para oponerse a la demanda alegando, primero, que la sociedad había consentido tácitamente la explotación de la marca en los gimnasios y, en todo caso, la indemnización no estaba debidamente justificada.

3. La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4. El demandado interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Impugna la sentencia por dos únicos motivos: En primer lugar, alega que el demandado no incurrió en conflicto de intereses alguno, ya que el contrato de licencia fue firmado por su hermano Gumersindo, apoderado y director general de la compañía, y no por el demandado. En segundo lugar, porque la transacción fue autorizada tácitamente por el Consejo, que, conociendo la actividad, sus miembros no se opusieron a su desarrollo. Lo que no se discute en esta instancia es el concepto de los daños ni su importe. Recurso frente al que se opuso la sociedad actora.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. Son hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

5.2. Metropolitan, sociedad de nacionalidad española provista de C.I.F. nº B-62.936.737 y con domicilio social en Barcelona, calle Galileo número 186 , C.P. 08028, se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, sección 8, hoja registral NUM000. La sociedad fue constituida por Virgilio (10%) y ORTSAC Arquitectural, S.L. (90%); esta última era una sociedad controlada por Virgilio Sr. Virgilio. El 9 de octubre de 2003, ORTSAC transmite a la sociedad Ocio Bienestar y Salud, S.L. (sociedad controlada por el Sr. Feliciano), el 25% de las participaciones sociales de Metropolitan Spain, S.L.

5.3. Metropolitan tiene por objeto social la promoción, construcción, gestión o explotación de clubs deportivos y establecimientos de recreo y hostelería, y en la actualidad explota una cadena nacional de centros de deporte, salud y bienestar, bajo la marca "METROPOLITAN", con un total de dieciocho establecimientos abiertos en las principales ciudades de España y una nueva apertura en Niza (Francia).

5.4. En septiembre de 2003, Feliciano firma con Metropolitan un contrato por el cual la sociedad Llefisa, S.L. (sociedad controlada por el Sr. Feliciano) gestionaría los gimnasios de la cadena Metropolitan Spain.

5.5 En el 2005 Metropolitan modifica estatutariamente el órgano de administración, que pasó a ser un consejo, del que formaba parte Virgilio y su hijo, Juan Ramón, así como el demandado Feliciano.

5.6. Feliciano ha sido miembro del consejo de administración de Metropolitan y consejero delegado solidario de la misma desde el año 2005 hasta su cese como consejero delegado por acuerdo del consejo de administración de 4 de mayo de 2022, y finalmente hasta su dimisión como miembro del consejo de administración el 13 de julio de 2022.

5.7. Feliciano es, además, titular indirecto de un 23% del capital social de Metropolitan a través de una sociedad denominada Ocio Bienestar y Salud S.L.

5.8. En la Junta General Ordinaria de socios de Metropolitan celebrada el día 15 de noviembre de 2022, se acordó ejercitar una acción social de responsabilidad contra su antiguo administrador, Feliciano.

5.9. En enero de 2019, Feliciano, junto con su hermano Gumersindo (que también era apoderado de Metropolitan) y su hija Asunción, fueron nombrados administradores solidarios de la sociedad Gip City, S.L. ("Gip City").

5.10. Gip City es una sociedad domiciliada en Barcelona y dedicada al "diseño, a producción, venta, comercialización y distribución, incluyendo la importación y exportación, de todo tipo de prendas de vestir, tanto interiores como exteriores, de señora, caballero e infantiles", cuyos socios son Feliciano, Gumersindo y Asunción por partes iguales.

5.11. En enero de 2019, Gip City tenía registradas dos marcas comerciales: The Club (registrada en abril de 2018) y The Club Collection (registrada en octubre de 2018).

5.12. El 22 de enero de 2019 Gip City y Metropolitan suscribieron un contrato de licencia de uso de la marca The Club (el "Contrato").

5.13. El contrato lo suscribió Asunción en nombre de Gip City y Gumersindo en nombre de Metropolitan.

5.14. En virtud del Contrato, Gip City se comprometía a conceder a Metropolitan, de forma no exclusiva e intransferible, una licencia sobre los derechos de explotación de la marca The Club "para la producción y distribución de indumentaria deportiva en los centros deportivos Metropolitan".

5.15. La licencia de explotación de la marca se concedía de forma gratuita y por un plazo de tres años. METROPOLITAN se comprometía a "mencionar la Marca en todas las actividades de promoción o publicidad relacionadas con los productos o servicios ofrecidos, incluida su impresión en folletos, carteles o cualquier otro documento publicitario",y a "establecer políticas activas de publicidad de la Marca, incluyendo campañas de marketing para aumentar su popularidad en el territorio donde se otorga esta Licencia".

5.16. La actora reconoce que sabía que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca The Club en tiendas y espacios reservados a este fin y que se promocionaba junto con las actividades de los gimnasios.

6. En las instalaciones de la sociedad ha quedado un stockde ropa deportiva comprada por Metropolitan, cuyo importe ha sido valorado pericialmente por la actora en 203.095,24 euros, importe que reclama como indemnización.

TERCERO. El conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador demandado.

3.1. La sentencia imputa a la demandada el incumplimiento de su deber de lealtad con la sociedad, al haber incurrido en un conflicto de intereses por firmar el contrato de cesión de la marca "The Club" con la sociedad Gip City. La demandada sostiene que la sociedad y en particular, los otros dos miembros del consejo, sabían que en los gimnasios se vendía la ropa con dicha marca.

3.2. El art. 227 TRLSC impone a los administradores, como en este caso el demandado, el deber de desempeñar su cargo con lealtad a la sociedad. En particular, como dice el art. 228.e ) TRLC, este deber obliga al administrador social a evitar incurrir en conflicto de intereses con la sociedad.

3.3. Más concretamente, como dispone el art. 229.1. a) TRLSC, el administrador debe abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, incluyendo aquellas en las que los beneficiarios sean personas vinculadas a aquel, conforme a lo establecido en el art. 229.2 TRLSC.

3.4. En nuestro caso, la sociedad beneficiada por la operación, la cedente de la marca, era una sociedad vinculada al administrador, ya que Feliciano era titular de más del 10% del capital social de Gip City, conforme con lo establecido en el art. 231.1, d) TRLSC. Pero es que además la sociedad Gip City está participada por su hermano, Gumersindo, al mismo tiempo apoderado de Metropolitan, y su hija Asunción.

3.5. Es cierto que es un hecho incontrovertido que el contrato de cesión de la marca lo firmó Gumersindo, hermano de Feliciano, en tanto que apoderado y director general de los gimnasios, pero ello es irrelevante y no excluye la responsabilidad del demandado.

3.6. En primer lugar, es irrelevante quién haya firmado el contrato, ya que ello constituye una mera formalidad. Lo importante es si el administrador ha sido quien ha decidido que el contrato se celebre. Y en este caso no nos cabe duda de que fue Feliciano, el consejero delegado de la compañía, quien decidió la celebración del contrato, hecho que no es controvertido, aunque delegara su firma en un apoderado.

3.7. En segundo lugar, es irrelevante quién firme los contratos porque el conflicto de interés se produce cuando la sociedad realiza una transacción con una empresa vinculada con el administrador social. La obligación del administrador es evitar el conflicto de interés, deber que es algo más amplio que simplemente abstenerse de contratar personalmente con sociedades vinculadas. El conflicto se produce cuando la sociedad celebra contratos con sociedades vinculadas al propio administrador, aunque este no haya intervenido personalmente en la celebración del contrato. Es cierto que la junta de socios o incluso el consejo de administración pueden autorizar ciertas operaciones, siempre y cuando no sean perjudiciales para la sociedad, conforme con lo establecido en el art. 230.1 TRLSC, pero el deber de lealtad obliga al administrador a evitar el conflicto, aunque permite que la junta o el consejo de administración lo valoren y, en su caso, decidan autorizar la transacción. Ese deber comprende obligaciones ordinarias de un buen administrador, como saber con quién contrata la compañía y cuándo puede o no incurrir en conflicto. Su obligación no consiste simplemente en abstenerse de intervenir en la operación conflictiva, sino en evitar el conflicto y, en caso de que se produzca, informar a la junta o al consejo para solicitar la dispensa.

3.8. En definitiva, el demandado incumplió su deber de lealtad como administrador de la sociedad actora.

CUARTO. Autorización del Consejo de Administración.

4.1. La demandada sostiene que la compañía sabía que en los gimnasios se habían reservado espacios para la venta de ropa con la marca The Club Metropolitan y que con las actividades de los gimnasios se promovía la marca The Club, de ello, sigue diciendo la demandada, se desprende que dicha actividad había sido autorizada tácitamente por el consejo de administración de la compañía o que la compañía estaba actuando en contra de sus propios actos y, por tanto, de mala fe. La actora reconoce expresamente al oponerse al recurso que sabía que en los gimnasios se comerciaba ropa de deportes con la marca The Club+Metropolitan, la cual se promocionaba con las actividades de los gimnasios. Lo que discute es que supiera las condiciones en las que se hacían dichas actividades.

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4.2. El art. 230 TRLSC establece que "la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero".En algún supuesto, como sucede en este caso, la dispensa puede ser dada por el Consejo de Administración ( art. 230.2 III TRLSC). Lógicamente, como regla general, la dispensa ha de ser expresa, pero también es posible que la autorización pudiera ser tácita, lo que entendemos que no puede ser es presunta. La pasividad del resto de los miembros del consejo, que sabían que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca "The Club"y que se promocionaba dicha marca en relación con las actividades de Metropolitan, no nos permite presumir aquella dispensa. La dispensa exige que, con conocimiento de los datos concretos de la transacción y del conflicto de intereses en juego, el Consejo (o la Junta) autorice la operación después de haberse asegurado de que es inocua para el patrimonio social, se realiza en condiciones de mercado y el proceso ha sido transparente, tal y como exige el art. 230.2, párrafo segundo TRLSC. De la pasividad solo podemos deducir la tolerancia de la actividad, pero no que el órgano de administración tuviera conocimiento de las circunstancias de la transacción; por todo ello, la autorización no puede ser presunta. La autorización puede ser tácita, cuando el Consejo (o la Junta, si fuera el órgano competente) dispone de toda la información y de la solicitud expresa del administrador y, a pesar de ello, no se pronuncia en contra de la transacción. Pero este no es el caso, ya que no hay prueba alguna de que el administrador solicitara explícitamente aquella dispensa y que facilitara al Consejo todos los datos relevantes.

4.3. En resumen, si el administrador ha incurrido en un conflicto de intereses no dispensado por la junta o, en su caso, por el órgano de administración, incurre en una infracción del deber de lealtad y la sociedad podrá reclamarle la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo establecido en el art. 227.2 TRLSC.

QUINTO. La mala fe en el ejercicio de la acción.

5.1. Ahora bien, como todo derecho, la sociedad ha de ejercitarlo de buena fe, conforme a lo establecido en el art. 7.1 CC.

5.2. La demandada, en su contestación a la demanda, alega la mala fe de la actora en el ejercicio de su acción. Concretamente, se refiere a la doctrina de los actos propios como manifestación de mala fe (pág. 41 de la contestación). Sostiene que la sociedad actora está procediendo en contra de sus propios actos al haber consentido la realización de las operaciones que ahora califica de desleales. La sentencia estimó la demanda y declaró la responsabilidad del administrador demandado, al considerar que el consejo no había dispensado la transacción con Gip City, pero no se pronuncia sobre el alegado ejercicio abusivo de la acción.

5.3. Aunque en su recurso el demandado no reiteró exactamente este planteamiento, sí impugna la decisión afirmando que la acción ha sido ejercitada en contra de la buena fe (pág. 26 del recurso, apartado (iii)). La sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión. Lo que el demandado impugna es la decisión sobre la pretensión de condena formulada en la demanda, por lo que nuestra obligación es analizar las diversas causas de oposición a la contestación a la demanda, conforme a lo previsto en el art. 465.5 LEC, sobre las que expresamente la sentencia no se pronunció.

5.4. La sociedad actora admite expresamente que sabía que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca The Club+Metropolitan en tiendas y espacios reservados a este fin, así como que dicha marca se promocionaba junto a las actividades de los gimnasios, pero, continúa alegando, que de ese mero conocimiento no puede deducirse que dispensara tácitamente el mencionado conflicto de intereses en el que había incurrido el demandado, ya que desconocía los pormenores de la operación conflictuada. En ello estamos de acuerdo. Como hemos dicho, no hay prueba de que el administrador pidiera expresamente esa dispensa e informara de sus detalles a los otros miembros del Consejo, por lo que no puede hablarse de dispensa tácita.

5.7. De todas formas, cabe preguntarse si la acción se ha ejercitado de buena fe por la sociedad, ya que ha tolerado durante más de tres años la deslealtad.

5.6. La incuria de los otros miembros del Consejo de Administración, los Sres. Virgilio Juan Ramón, padre e hijo, es llamativa, puesto que durante más de tres años toleraron:

a) La comercialización de ropa deportiva en las instalaciones del club y a cargo de su personal, actividad que puede considerarse complementaria al objeto social, pero no incluida literalmente en el mismo.

b) Que la sociedad abra tiendas e instale puntos de venta (corners),que estaban a cargo de su personal, para vender la ropa de estos productos deportivos.

c) Que la ropa se comercialice con la marca The Club+Metropolitan, signo no registrado, aunque sí lo estaba The Club a favor de un tercero, Grip City.

5.7. Una mínima diligencia les hubiera llevado a interesarse por las condiciones en las que se estaba desarrollando esta nueva actividad y con ello forzar a Feliciano, consejero delegado y responsable del conflicto, bien a explicar detalladamente las condiciones de la operación o bien a engañar a los demás consejeros. No consta que se pidiera esa información y tampoco consta que el Sr. Feliciano ofreciera información falsa; sencillamente, se continuó tolerando la situación.

5.8. Podría decirse que los consejeros confiaron en el buen hacer del Sr. Feliciano, pero ello sería olvidar que el art. 225.3 TRLSC impone a los administradores "el deber de exigir (...) de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones",y que la obligación de impedir que los administradores incurrieran en conflicto de intereses es tan exigible al demandado como a los otros miembros del consejo que en este caso se mantuvieron pasivos frente a una situación que era conocida, sin indagar siquiera cuáles eran las condiciones del contrato, lo que debe calificarse como falta de diligencia. Cuando, como en el supuesto enjuiciado, un consejero delegado contrata con una empresa vinculada, la lealtad que debe a la sociedad le impone informar al consejo de la situación para solicitar su dispensa. Si no lo hace y a pesar de ello, como ocurre en este caso, la sociedad contrata con una empresa vinculada, el consejero delegado infringe su deber de lealtad.

5.9. El problema que se nos plantea es si esa falta de diligencia de los otros consejeros justifica que se desestime la demanda, al entender que, en esas condiciones, la sociedad está actuando de mala fe.

5.10. Como hemos dicho, la demandada alega la doctrina de los actos propios como manifestación de la mala fe de la sociedad. El Tribunal Supremo en su sentencia núm. 366/12, de 15 de junio ( ECLI:ES:TS:2012:4178), resume de la siguiente forma la doctrina legal sobre los actos propios:

«La doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2005, RJ 2006, 36 y 14 de julio de 2006 , RJ 2006, 6380). Del mismo modo, y derivado de su propio fundamento y autonomía conceptual, también, conviene puntualizar que la doctrina de los actos propios para su aplicación no requiere de su previa implicación en un esquema negocial, esto es, como meros complementos de declaraciones de voluntad negocial ya expresas o tácitas realizadas, sino que le basta, como fuente de creación de expectativas, con el deber de responder de las consecuencias derivadas de la confianza suscitada».

5.11. En general, de la mera tolerancia o de la simple pasividad, no puede deducirse de forma inequívoca, como exige dicha doctrina, la dispensa del conflicto, ya que, como hemos explicado, la dispensa tácita requiere de una información y de una valoración que no puede deducirse de la mera pasividad.

5.12. El conocido aforismo "nemo auditur propriam turpitudinem allegans"(no se escuche a quien alega su propia torpeza) impide a cualquiera alegar la propia negligencia y, en este caso, el comportamiento de los demás consejeros ha sido claramente negligente. Ahora bien, es necesario precisar que la exigible diligencia de los consejeros, interesándose por los detalles de la operación, no hubiera impedido la deslealtad del demandado. Es posible que hubiera podido reducir sus efectos, ya que posterior a la transacción conflictiva, pero este tema no se ha planteado por las partes. En todo caso, la negligencia individual de los consejeros en el ejercicio de su cargo, no puede imputarse directamente a la sociedad sin mayor argumentación.

5.13. El presente supuesto se separa fácticamente del que tuvimos que resolver en la sentencia de esta misma sección núm. 1126/2022, de 6 de julio (ECLI:ES:APB:2022:6840), que cita el recurrente; en aquel caso, la situación de conflicto era conocida por los dos socios antes de iniciar su relación societaria, como se detalla en los fundamentos 30 y 31.

5.14. En consecuencia, procede desestimar igualmente el recurso en este punto.

SEXTO. Los daños y perjuicios.

6.1. El actor cifra los perjuicios causados en el importe de 203.095,24 euros, correspondiente a la ropa deportiva que no ha vendido después de que finalizara el periodo de tres años de la cesión del uso de la marca.

6.2. Aunque la demandada discutió dicho importe en primera instancia, no ha llevado su discusión al recurso. En todo caso, la sociedad puede reclamar de su administrador desleal los daños derivados de la infracción de su deber de lealtad. En este caso, la sociedad se ha quedado con un stockde ropa deportiva con la marca The Club+ Metropolitan. La demandada sostiene en su contestación que la actora podría haber vendido la ropa y compensado los perjuicios. Aunque desde el punto de vista marcario no habría problema, puesto que los derechos del titular se habrían agotado, continuar con la venta de estos productos supondría extender en el tiempo las consecuencias de la deslealtad. La actora reprocha al demandado haberse aprovechado de la empresa para promocionar la marca The Club, marca propiedad de la empresa vinculada al administrador. Pues bien, lo cierto es que la sociedad actora no podría vender esa ropa sin continuar promocionando la marca de la empresa vinculada al demandado, lo que resultaría contradictorio con la pretensión ejercitada extendiendo en el tiempo las consecuencias de la deslealtad que se denuncia en la demanda.

SÉPTIMO. Costas.

7.1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Metropolitan Spain S.L. (en adelante "Metropolitan") presentó demanda contra Feliciano, su anterior consejero delegado, en la que le exigía una indemnización de 203.095,24 euros por los daños y perjuicios causados durante su gestión. Concretamente, Metropolitan considera que el demandado quebrantó su deber de lealtad con la sociedad de la que era administrador al haber destinado recursos económicos, humanos y materiales de Metropolitan a la puesta en marcha, promoción y posicionamiento en el mercado de una marca (The Club) titularidad de una empresa de la que el Sr. Feliciano también es administrador.

2. El demandado compareció para oponerse a la demanda alegando, primero, que la sociedad había consentido tácitamente la explotación de la marca en los gimnasios y, en todo caso, la indemnización no estaba debidamente justificada.

3. La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4. El demandado interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Impugna la sentencia por dos únicos motivos: En primer lugar, alega que el demandado no incurrió en conflicto de intereses alguno, ya que el contrato de licencia fue firmado por su hermano Gumersindo, apoderado y director general de la compañía, y no por el demandado. En segundo lugar, porque la transacción fue autorizada tácitamente por el Consejo, que, conociendo la actividad, sus miembros no se opusieron a su desarrollo. Lo que no se discute en esta instancia es el concepto de los daños ni su importe. Recurso frente al que se opuso la sociedad actora.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. Son hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

5.2. Metropolitan, sociedad de nacionalidad española provista de C.I.F. nº B-62.936.737 y con domicilio social en Barcelona, calle Galileo número 186 , C.P. 08028, se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, sección 8, hoja registral NUM000. La sociedad fue constituida por Virgilio (10%) y ORTSAC Arquitectural, S.L. (90%); esta última era una sociedad controlada por Virgilio Sr. Virgilio. El 9 de octubre de 2003, ORTSAC transmite a la sociedad Ocio Bienestar y Salud, S.L. (sociedad controlada por el Sr. Feliciano), el 25% de las participaciones sociales de Metropolitan Spain, S.L.

5.3. Metropolitan tiene por objeto social la promoción, construcción, gestión o explotación de clubs deportivos y establecimientos de recreo y hostelería, y en la actualidad explota una cadena nacional de centros de deporte, salud y bienestar, bajo la marca "METROPOLITAN", con un total de dieciocho establecimientos abiertos en las principales ciudades de España y una nueva apertura en Niza (Francia).

5.4. En septiembre de 2003, Feliciano firma con Metropolitan un contrato por el cual la sociedad Llefisa, S.L. (sociedad controlada por el Sr. Feliciano) gestionaría los gimnasios de la cadena Metropolitan Spain.

5.5 En el 2005 Metropolitan modifica estatutariamente el órgano de administración, que pasó a ser un consejo, del que formaba parte Virgilio y su hijo, Juan Ramón, así como el demandado Feliciano.

5.6. Feliciano ha sido miembro del consejo de administración de Metropolitan y consejero delegado solidario de la misma desde el año 2005 hasta su cese como consejero delegado por acuerdo del consejo de administración de 4 de mayo de 2022, y finalmente hasta su dimisión como miembro del consejo de administración el 13 de julio de 2022.

5.7. Feliciano es, además, titular indirecto de un 23% del capital social de Metropolitan a través de una sociedad denominada Ocio Bienestar y Salud S.L.

5.8. En la Junta General Ordinaria de socios de Metropolitan celebrada el día 15 de noviembre de 2022, se acordó ejercitar una acción social de responsabilidad contra su antiguo administrador, Feliciano.

5.9. En enero de 2019, Feliciano, junto con su hermano Gumersindo (que también era apoderado de Metropolitan) y su hija Asunción, fueron nombrados administradores solidarios de la sociedad Gip City, S.L. ("Gip City").

5.10. Gip City es una sociedad domiciliada en Barcelona y dedicada al "diseño, a producción, venta, comercialización y distribución, incluyendo la importación y exportación, de todo tipo de prendas de vestir, tanto interiores como exteriores, de señora, caballero e infantiles", cuyos socios son Feliciano, Gumersindo y Asunción por partes iguales.

5.11. En enero de 2019, Gip City tenía registradas dos marcas comerciales: The Club (registrada en abril de 2018) y The Club Collection (registrada en octubre de 2018).

5.12. El 22 de enero de 2019 Gip City y Metropolitan suscribieron un contrato de licencia de uso de la marca The Club (el "Contrato").

5.13. El contrato lo suscribió Asunción en nombre de Gip City y Gumersindo en nombre de Metropolitan.

5.14. En virtud del Contrato, Gip City se comprometía a conceder a Metropolitan, de forma no exclusiva e intransferible, una licencia sobre los derechos de explotación de la marca The Club "para la producción y distribución de indumentaria deportiva en los centros deportivos Metropolitan".

5.15. La licencia de explotación de la marca se concedía de forma gratuita y por un plazo de tres años. METROPOLITAN se comprometía a "mencionar la Marca en todas las actividades de promoción o publicidad relacionadas con los productos o servicios ofrecidos, incluida su impresión en folletos, carteles o cualquier otro documento publicitario",y a "establecer políticas activas de publicidad de la Marca, incluyendo campañas de marketing para aumentar su popularidad en el territorio donde se otorga esta Licencia".

5.16. La actora reconoce que sabía que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca The Club en tiendas y espacios reservados a este fin y que se promocionaba junto con las actividades de los gimnasios.

6. En las instalaciones de la sociedad ha quedado un stockde ropa deportiva comprada por Metropolitan, cuyo importe ha sido valorado pericialmente por la actora en 203.095,24 euros, importe que reclama como indemnización.

TERCERO. El conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador demandado.

3.1. La sentencia imputa a la demandada el incumplimiento de su deber de lealtad con la sociedad, al haber incurrido en un conflicto de intereses por firmar el contrato de cesión de la marca "The Club" con la sociedad Gip City. La demandada sostiene que la sociedad y en particular, los otros dos miembros del consejo, sabían que en los gimnasios se vendía la ropa con dicha marca.

3.2. El art. 227 TRLSC impone a los administradores, como en este caso el demandado, el deber de desempeñar su cargo con lealtad a la sociedad. En particular, como dice el art. 228.e ) TRLC, este deber obliga al administrador social a evitar incurrir en conflicto de intereses con la sociedad.

3.3. Más concretamente, como dispone el art. 229.1. a) TRLSC, el administrador debe abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, incluyendo aquellas en las que los beneficiarios sean personas vinculadas a aquel, conforme a lo establecido en el art. 229.2 TRLSC.

3.4. En nuestro caso, la sociedad beneficiada por la operación, la cedente de la marca, era una sociedad vinculada al administrador, ya que Feliciano era titular de más del 10% del capital social de Gip City, conforme con lo establecido en el art. 231.1, d) TRLSC. Pero es que además la sociedad Gip City está participada por su hermano, Gumersindo, al mismo tiempo apoderado de Metropolitan, y su hija Asunción.

3.5. Es cierto que es un hecho incontrovertido que el contrato de cesión de la marca lo firmó Gumersindo, hermano de Feliciano, en tanto que apoderado y director general de los gimnasios, pero ello es irrelevante y no excluye la responsabilidad del demandado.

3.6. En primer lugar, es irrelevante quién haya firmado el contrato, ya que ello constituye una mera formalidad. Lo importante es si el administrador ha sido quien ha decidido que el contrato se celebre. Y en este caso no nos cabe duda de que fue Feliciano, el consejero delegado de la compañía, quien decidió la celebración del contrato, hecho que no es controvertido, aunque delegara su firma en un apoderado.

3.7. En segundo lugar, es irrelevante quién firme los contratos porque el conflicto de interés se produce cuando la sociedad realiza una transacción con una empresa vinculada con el administrador social. La obligación del administrador es evitar el conflicto de interés, deber que es algo más amplio que simplemente abstenerse de contratar personalmente con sociedades vinculadas. El conflicto se produce cuando la sociedad celebra contratos con sociedades vinculadas al propio administrador, aunque este no haya intervenido personalmente en la celebración del contrato. Es cierto que la junta de socios o incluso el consejo de administración pueden autorizar ciertas operaciones, siempre y cuando no sean perjudiciales para la sociedad, conforme con lo establecido en el art. 230.1 TRLSC, pero el deber de lealtad obliga al administrador a evitar el conflicto, aunque permite que la junta o el consejo de administración lo valoren y, en su caso, decidan autorizar la transacción. Ese deber comprende obligaciones ordinarias de un buen administrador, como saber con quién contrata la compañía y cuándo puede o no incurrir en conflicto. Su obligación no consiste simplemente en abstenerse de intervenir en la operación conflictiva, sino en evitar el conflicto y, en caso de que se produzca, informar a la junta o al consejo para solicitar la dispensa.

3.8. En definitiva, el demandado incumplió su deber de lealtad como administrador de la sociedad actora.

CUARTO. Autorización del Consejo de Administración.

4.1. La demandada sostiene que la compañía sabía que en los gimnasios se habían reservado espacios para la venta de ropa con la marca The Club Metropolitan y que con las actividades de los gimnasios se promovía la marca The Club, de ello, sigue diciendo la demandada, se desprende que dicha actividad había sido autorizada tácitamente por el consejo de administración de la compañía o que la compañía estaba actuando en contra de sus propios actos y, por tanto, de mala fe. La actora reconoce expresamente al oponerse al recurso que sabía que en los gimnasios se comerciaba ropa de deportes con la marca The Club+Metropolitan, la cual se promocionaba con las actividades de los gimnasios. Lo que discute es que supiera las condiciones en las que se hacían dichas actividades.

.

4.2. El art. 230 TRLSC establece que "la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero".En algún supuesto, como sucede en este caso, la dispensa puede ser dada por el Consejo de Administración ( art. 230.2 III TRLSC). Lógicamente, como regla general, la dispensa ha de ser expresa, pero también es posible que la autorización pudiera ser tácita, lo que entendemos que no puede ser es presunta. La pasividad del resto de los miembros del consejo, que sabían que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca "The Club"y que se promocionaba dicha marca en relación con las actividades de Metropolitan, no nos permite presumir aquella dispensa. La dispensa exige que, con conocimiento de los datos concretos de la transacción y del conflicto de intereses en juego, el Consejo (o la Junta) autorice la operación después de haberse asegurado de que es inocua para el patrimonio social, se realiza en condiciones de mercado y el proceso ha sido transparente, tal y como exige el art. 230.2, párrafo segundo TRLSC. De la pasividad solo podemos deducir la tolerancia de la actividad, pero no que el órgano de administración tuviera conocimiento de las circunstancias de la transacción; por todo ello, la autorización no puede ser presunta. La autorización puede ser tácita, cuando el Consejo (o la Junta, si fuera el órgano competente) dispone de toda la información y de la solicitud expresa del administrador y, a pesar de ello, no se pronuncia en contra de la transacción. Pero este no es el caso, ya que no hay prueba alguna de que el administrador solicitara explícitamente aquella dispensa y que facilitara al Consejo todos los datos relevantes.

4.3. En resumen, si el administrador ha incurrido en un conflicto de intereses no dispensado por la junta o, en su caso, por el órgano de administración, incurre en una infracción del deber de lealtad y la sociedad podrá reclamarle la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo establecido en el art. 227.2 TRLSC.

QUINTO. La mala fe en el ejercicio de la acción.

5.1. Ahora bien, como todo derecho, la sociedad ha de ejercitarlo de buena fe, conforme a lo establecido en el art. 7.1 CC.

5.2. La demandada, en su contestación a la demanda, alega la mala fe de la actora en el ejercicio de su acción. Concretamente, se refiere a la doctrina de los actos propios como manifestación de mala fe (pág. 41 de la contestación). Sostiene que la sociedad actora está procediendo en contra de sus propios actos al haber consentido la realización de las operaciones que ahora califica de desleales. La sentencia estimó la demanda y declaró la responsabilidad del administrador demandado, al considerar que el consejo no había dispensado la transacción con Gip City, pero no se pronuncia sobre el alegado ejercicio abusivo de la acción.

5.3. Aunque en su recurso el demandado no reiteró exactamente este planteamiento, sí impugna la decisión afirmando que la acción ha sido ejercitada en contra de la buena fe (pág. 26 del recurso, apartado (iii)). La sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión. Lo que el demandado impugna es la decisión sobre la pretensión de condena formulada en la demanda, por lo que nuestra obligación es analizar las diversas causas de oposición a la contestación a la demanda, conforme a lo previsto en el art. 465.5 LEC, sobre las que expresamente la sentencia no se pronunció.

5.4. La sociedad actora admite expresamente que sabía que en los gimnasios se vendía ropa deportiva de la marca The Club+Metropolitan en tiendas y espacios reservados a este fin, así como que dicha marca se promocionaba junto a las actividades de los gimnasios, pero, continúa alegando, que de ese mero conocimiento no puede deducirse que dispensara tácitamente el mencionado conflicto de intereses en el que había incurrido el demandado, ya que desconocía los pormenores de la operación conflictuada. En ello estamos de acuerdo. Como hemos dicho, no hay prueba de que el administrador pidiera expresamente esa dispensa e informara de sus detalles a los otros miembros del Consejo, por lo que no puede hablarse de dispensa tácita.

5.7. De todas formas, cabe preguntarse si la acción se ha ejercitado de buena fe por la sociedad, ya que ha tolerado durante más de tres años la deslealtad.

5.6. La incuria de los otros miembros del Consejo de Administración, los Sres. Virgilio Juan Ramón, padre e hijo, es llamativa, puesto que durante más de tres años toleraron:

a) La comercialización de ropa deportiva en las instalaciones del club y a cargo de su personal, actividad que puede considerarse complementaria al objeto social, pero no incluida literalmente en el mismo.

b) Que la sociedad abra tiendas e instale puntos de venta (corners),que estaban a cargo de su personal, para vender la ropa de estos productos deportivos.

c) Que la ropa se comercialice con la marca The Club+Metropolitan, signo no registrado, aunque sí lo estaba The Club a favor de un tercero, Grip City.

5.7. Una mínima diligencia les hubiera llevado a interesarse por las condiciones en las que se estaba desarrollando esta nueva actividad y con ello forzar a Feliciano, consejero delegado y responsable del conflicto, bien a explicar detalladamente las condiciones de la operación o bien a engañar a los demás consejeros. No consta que se pidiera esa información y tampoco consta que el Sr. Feliciano ofreciera información falsa; sencillamente, se continuó tolerando la situación.

5.8. Podría decirse que los consejeros confiaron en el buen hacer del Sr. Feliciano, pero ello sería olvidar que el art. 225.3 TRLSC impone a los administradores "el deber de exigir (...) de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones",y que la obligación de impedir que los administradores incurrieran en conflicto de intereses es tan exigible al demandado como a los otros miembros del consejo que en este caso se mantuvieron pasivos frente a una situación que era conocida, sin indagar siquiera cuáles eran las condiciones del contrato, lo que debe calificarse como falta de diligencia. Cuando, como en el supuesto enjuiciado, un consejero delegado contrata con una empresa vinculada, la lealtad que debe a la sociedad le impone informar al consejo de la situación para solicitar su dispensa. Si no lo hace y a pesar de ello, como ocurre en este caso, la sociedad contrata con una empresa vinculada, el consejero delegado infringe su deber de lealtad.

5.9. El problema que se nos plantea es si esa falta de diligencia de los otros consejeros justifica que se desestime la demanda, al entender que, en esas condiciones, la sociedad está actuando de mala fe.

5.10. Como hemos dicho, la demandada alega la doctrina de los actos propios como manifestación de la mala fe de la sociedad. El Tribunal Supremo en su sentencia núm. 366/12, de 15 de junio ( ECLI:ES:TS:2012:4178), resume de la siguiente forma la doctrina legal sobre los actos propios:

«La doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2005, RJ 2006, 36 y 14 de julio de 2006 , RJ 2006, 6380). Del mismo modo, y derivado de su propio fundamento y autonomía conceptual, también, conviene puntualizar que la doctrina de los actos propios para su aplicación no requiere de su previa implicación en un esquema negocial, esto es, como meros complementos de declaraciones de voluntad negocial ya expresas o tácitas realizadas, sino que le basta, como fuente de creación de expectativas, con el deber de responder de las consecuencias derivadas de la confianza suscitada».

5.11. En general, de la mera tolerancia o de la simple pasividad, no puede deducirse de forma inequívoca, como exige dicha doctrina, la dispensa del conflicto, ya que, como hemos explicado, la dispensa tácita requiere de una información y de una valoración que no puede deducirse de la mera pasividad.

5.12. El conocido aforismo "nemo auditur propriam turpitudinem allegans"(no se escuche a quien alega su propia torpeza) impide a cualquiera alegar la propia negligencia y, en este caso, el comportamiento de los demás consejeros ha sido claramente negligente. Ahora bien, es necesario precisar que la exigible diligencia de los consejeros, interesándose por los detalles de la operación, no hubiera impedido la deslealtad del demandado. Es posible que hubiera podido reducir sus efectos, ya que posterior a la transacción conflictiva, pero este tema no se ha planteado por las partes. En todo caso, la negligencia individual de los consejeros en el ejercicio de su cargo, no puede imputarse directamente a la sociedad sin mayor argumentación.

5.13. El presente supuesto se separa fácticamente del que tuvimos que resolver en la sentencia de esta misma sección núm. 1126/2022, de 6 de julio (ECLI:ES:APB:2022:6840), que cita el recurrente; en aquel caso, la situación de conflicto era conocida por los dos socios antes de iniciar su relación societaria, como se detalla en los fundamentos 30 y 31.

5.14. En consecuencia, procede desestimar igualmente el recurso en este punto.

SEXTO. Los daños y perjuicios.

6.1. El actor cifra los perjuicios causados en el importe de 203.095,24 euros, correspondiente a la ropa deportiva que no ha vendido después de que finalizara el periodo de tres años de la cesión del uso de la marca.

6.2. Aunque la demandada discutió dicho importe en primera instancia, no ha llevado su discusión al recurso. En todo caso, la sociedad puede reclamar de su administrador desleal los daños derivados de la infracción de su deber de lealtad. En este caso, la sociedad se ha quedado con un stockde ropa deportiva con la marca The Club+ Metropolitan. La demandada sostiene en su contestación que la actora podría haber vendido la ropa y compensado los perjuicios. Aunque desde el punto de vista marcario no habría problema, puesto que los derechos del titular se habrían agotado, continuar con la venta de estos productos supondría extender en el tiempo las consecuencias de la deslealtad. La actora reprocha al demandado haberse aprovechado de la empresa para promocionar la marca The Club, marca propiedad de la empresa vinculada al administrador. Pues bien, lo cierto es que la sociedad actora no podría vender esa ropa sin continuar promocionando la marca de la empresa vinculada al demandado, lo que resultaría contradictorio con la pretensión ejercitada extendiendo en el tiempo las consecuencias de la deslealtad que se denuncia en la demanda.

SÉPTIMO. Costas.

7.1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.