Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia
1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Gerardo, considerando como personas afectadas por tal calificación al propio concursado, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa.
Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:
a) La general del art. 442 TRLC.
b) La de inexactitudes en la solicitud del art. 443.4.ª TRLC.
c) Demora en la solicitud del concurso ( art. 444.1 TRLC) .
Tal calificación se produjo a instancia de un acreedor, José Luis del Moral, S.L., atendido que la AC consideró previamente que el concurso debía ser calificado como fortuito.
2.El recurso del concursado cuestiona el relato de hechos probados y alega que en el mismo se han producido errores, omisiones o valoraciones incorrectas. Cuestiona asimismo cada una de las causas de culpabilidad que la resolución recurrida ha tomado en consideración para apreciar que el concurso es culpable.
3.Al recurso formularon oposición tanto la AC como José Luis del Moral, S.L. que alegaron, como cuestión previa los defectos en los que había incurrido el recurso en su redacción al incorporar un suplico que no se corresponde con lo que se contiene en el cuerpo del recurso.
SEGUNDO. Hechos que la resolución recurrida considera acreditados.
4.La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:
«El 23 de septiembre de 2020 el Juzgado Mercantil nº6 de Barcelona dictó medidas cautelares acordando el embargo de los bienes de Gerardo.
Por sentencia firme de 2 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado Mercantil nº6 de Barcelona , se condenó a Gerardo a pagar a JOSE LUIS DEL MORAL S.L la cantidad de 448.738,35 € más intereses, al estimarse sendas acciones de responsabilidad como administrador de la sociedad RAMADERIA OVIXAI, S.L, al amparo de los arts. 367 y 241 de la LSC , apreciando dolo o culpa grave en el comportamiento del concursado.
Por auto de 17 de noviembre de 2022, del Juzgado mercantil nº6 de Barcelona , se acordó despachar ejecución contra los bienes de Gerardo por la cantidad de 571.864,34 €. más 160.000 € para intereses y costas prudenciales.
El 9 de marzo de 2023 el concursado presentó demanda de concurso voluntario.
El concursado presentó junto con su demanda una memoria en la que explicaba como causa de la insolvencia:
Asimismo, se presentó un inventario que sustentaba el valor de mercado del inmueble inventariado en 220.000 € con una carga de 90.000 € correspondiente a la hipoteca que grava el inmueble, cuando el valor de mercado era de 396.241,64 € y la deuda hipotecaria vigente de 68.507,48 €.
Igualmente, se omitió toda información del procedimiento judicial seguido en el Juzgado Mercantil nº6 de Barcelona y la ejecución subsiguiente.
La lista de acreedores presentada por el concursado indicó como dirección de correo electrónico de JOSE LUIS DEL MORAL S.L: DIRECCION000; cuando la dirección de correo era DIRECCION001; siendo la primera de las direcciones inexistente y desde la que vienen devueltos todos los correos».
5.Aunque el recurso cuestiona el relato de hechos probados de forma previa a las distintas causas de culpabilidad, estimamos de más interés proceder a su examen en el contexto de cada una de las causas, en la medida que de esa forma se ofrece el adecuado contexto para apreciar la relevancia de los hechos.
TERCERO. Sobre el defecto en la redacción del recurso.
6.La redacción del suplica del recurso tiene el siguiente contenido:
«SOLICITO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, lo admita, y tenga por presentado, dentro del plazo establecido, OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN en nombre y representación y una vez practicados los trámites legales oportunos, acuerde elevar les actuaciones a la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona para que resuelva el recurso de apelación.
En su virtud
SOLICITO A LA SALA: Que, una vez recibidas las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia, después de practicar todos los trámites legales oportunos, dicte SENTENCIA QUE ESTIME INTEGRAMENTE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta parte y, en consecuencia, se dicte Sentencia por la que se declare estimar nuestra
demanda, declarando el CONCURSO VOLUNTARIO de mi representado, SR. Gerardo con imposición de costas a la parte apelante».
7.Tienen razón las recurridas en que es difícil imaginar que se puedan cometer más errores de forma simultánea. No obstante, creemos que no se trata de otra cosa que de errores materiales (lapsus calammi)a los que todos estamos expuestos como consecuencia de la utilización de medios electrónicos en la redacción de los escritos. Más allá de esos simples errores materiales, el recurso expresa con claridad los motivos en los que se produce su discrepancia de la sentencia, de forma que no se ha impedido que las recurridas puedan contestar adecuadamente. Por tanto, se trata de simples errores sin trascendencia material.
CUARTO. Sobre la causa de culpabilidad del art. 442 TRLC .
8.El art. 442 TRLC dispone lo siguiente:
«El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones».
9.La resolución recurrida ha considerado que la conducta que se imputa al concursado que ha dado lugar a la estimación de la acción de responsabilidad ejercitada contra el mismo con fundamento en el art. 241 TRLC justifica la apreciación de esta causa siguiendo la doctrina que esta Sección tiene establecida en supuestos de derivación de responsabilidad por infracciones tributarias cometidas por el concursado actuando como administrador de una sociedad. Concretamente, los hechos que se imputaban al administrador consistían en una disminución de las existencias en las cuentas de la sociedad desde los 600.000 euros a los 440.000 euros sin causa que lo justificara.
10.El recurso cuestiona esta causa afirmando que la resolución recurrida no ha tomado en cuenta que la condena del Sr. Gerardo como administrador de la sociedad Ramaderia Ovixai, S.L. lo fue de forma solidaria con la propia sociedad y con otras personas físicas, también administradoras, y la resolución recurrida se ha limitado a presumir la culpa personal del Sr. Gerardo sin examinarla de forma concreta, esto es, se la ha atribuido solo por ser administrador de la sociedad. Expone asimismo que no puede imputársele responsabilidad por esta causa cuando previamente a su concurso se solicitó el de la sociedad que concluyó con la calificación de fortuito y sin que se pusiera de manifiesto ningún acto que pudiera justificar haber generado o agravado la insolvencia.
Valoración del tribunal
11.En absoluto podemos compartir el criterio que expresa la resolución recurrida. Aunque hayamos considerado que en algunos casos de infracciones tributarias en los que ha existido derivación de responsabilidad al administrador pueda existir dolo o culpa grave que justifique la apreciación de que ha incurrido en la causa de culpabilidad prevista en el art. 442 TRLC, de ello no se pueda extraer la conclusión que ha extraído la resolución recurrida, esto es, que siempre que exista responsabilidad individual del administrador incurriría en la referida causa de culpabilidad en su concurso personal. Eso constituye un exceso que creemos que no tiene encaje en el referido precepto de la ley concursal.
12.Para apreciar si el deudor concursado ha incurrido en la causa de culpabilidad en examen es preciso examinar de forma concreta no solo que haya existido un acto negligente del administrador, lo que podría presumirse a partir de la sentencia firme de condena, sino además que el mismo es susceptible de constituir dolo o culpa grave en la generación o agravamiento de su insolvencia. Ese examen debe ser particularizado y no constituir una simple traslación del hecho en el juicio seguido sobre la acción de responsabilidad y particularizarse en la persona de nuestro administrador, en el caso de que los condenados en aquel proceso hubieran sido varios.
13.Pues bien, en nuestro caso, la resolución recurrida no ha hecho ese examen particularizado y singular sino que se ha limitado a tomar como referencia lo que sobre el particular ha tomado en cuenta el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona en su Sentencia de 2 de septiembre de 2022, que concretamente es lo siguiente:
«En este caso, tomando en consideración estos presupuestos, y aplicándolos al caso concreto, resulta que en los textos definitivos presentados por la administración concursal de la sociedad codemandada, se constata que, sobre unas existencias por valor aproximado de 600.000 euros, se produce una disminución a 440.000 euros sin aparente razón económica que los justifique,lo
que permite suponer que, tratándose de activos de relativamente fácil realización, ésta hubiera permitido dar satisfacción al acreedor demandante, no obstante lo cual, los administradores optaron por decisiones de objetiva descapitalización societaria en perjuicio del pago siquiera parcial de sus deudas, lo que permite entender como acreditada una conducta dolosa o gravemente culposa de aquéllos que pueda ser directamente causante del impago. Por lo tanto, cabe amparar a la actora en su pretensión».
14.En nuestra opinión, lo dicho por el JM 6 no justifica la apreciación de dolo o culpa grave del administrador ahora concursado, esto es, el Sr. Gerardo, a los efectos previstos en el art. 442 TRLC. Y, aunque constituya cosa juzgada desde la perspectiva de la acción de responsabilidad del administrador, tampoco podemos ignorar la irrelevancia de esa apreciación dentro del contexto general de la sentencia en que se contiene por cuanto previamente se había estimado la acción de responsabilidad por deudas, de forma que, siendo clara esta responsabilidad, los administradores condenados no tuvieron motivación suficiente para cuestionarla en vía de recurso de apelación.
QUINTO. Sobre las inexactitudes en la solicitud.
15.El art. 443 TRLC dispone que en todo caso el concurso se considerara culpable:
«4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos».
16.La resolución recurrida considera que concurren las siguientes inexactitudes y que las mismas son graves:
No hacer mención en la memoria ni en el resto de documentos acompañados a la solicitud, ni en la propia solicitud, de la realidad de las causas de la insolvencia ni el contenido de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil 6 de Barcelona en la que se declara que el concursado descapitalizó la sociedad que administraba en perjuicio de sus acreedores.
Falta de mención del procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia del acreedor demandante, cuando la suma por la que se sigue es cercana al millón de euros y supone más de un 75 % de los créditos reconocidos en el concurso.
La lista de acreedores en la que no se expresó correctamente la dirección de correo electrónico del acreedor demandante, quien titula créditos frente al concursado por importe de 895.898,48€, lo que supone un porcentaje superior al 75 % respecto del total de la deuda concursada.
Se presentó un inventario que sustentaba el valor de mercado del inmueble inventariado en 220.000 € con una carga de 90.000 € correspondiente a la hipoteca que grava el inmueble, cuando el valor de mercado era de 396.241,64 € y la deuda hipotecaria vigente de 68.507,48 €.
17.El recurso cuestiona que sea cierto que descapitalizara la sociedad de la que proviene la deuda del acreedor instante de la calificación culpable, afirma que previamente ha existido concurso de la referida sociedad en la que ha intervenido el acreedor y que se ha calificado fortuito y cuestiona que la expresión de la dirección maildel acreedor constituya otra cosa que un simple error material, error que ha propiciado el propio acreedor pues en su página registral aparece precisamente esa dirección incorrecta. Alegó asimismo que el error no provocó consecuencia alguna al acreedor, ya que no le impidió tomar conocimiento de la existencia del concurso y comparecer en él.
Valoración del tribunal
18.La resolución recurrida se limita a apreciar que las inexactitudes denunciadas por el acreedor merecen la calificación de graves porque pretendían poner fin al concurso de forma rápida y obtener la exoneración. Aunque pueda ser cierto que el deudor, o su defensa letrada, pretendieran obtener la exoneración de la forma más abreviada, ello no constituye obstáculo para que el examen de las causas de culpabilidad, que es previo y distinto al de la exoneración, no deba hacerse con la necesaria claridad e independencia, a la vez que justificarse de forma consistente.
19.Cierto que la memoria pudo haber sido más explícita, como la mayor parte de las memorias que se presentan en nuestros concursos, si bien el órgano judicial puede exigir de oficio que se complemente y no lo estimó conveniente antes de la declaración del concurso, razón por la que tiene poca justificación apreciar que estamos ante una inexactitud grave. A ello debemos añadir que si bien expresaba como causa de la insolvencia la situación de concurso de la sociedad de la que el concursado era administrador y su carácter de "avalista" de las deudas sociales, lo que no es del todo exacto, al menos respecto de la deuda de José Luis del Moral, S.L., tampoco constituye una inexactitud sustancial si se considera que lo relevante es que es deudor solidario, igual que en el aval. Aparte, es cierto que tiene otras deudas procedentes de avales a la sociedad.
Por otra parte, aunque en la memoria no se cite el procedimiento en el que se determinó esa deuda, ello no constituye una inexactitud relevante porque en la lista de acreedores sí que se indica el procedimiento judicial ante el JM 6 de Barcelona como origen de la deuda del acreedor que instó la calificación culpable. Por tanto, al AC le resultaba muy fácil poder identificar la existencia de ese procedimiento, y por tanto también de la ejecución derivada del mismo, a partir del contenido de la lista de acreedores, en la que solo aparecen cuatro acreedores distintos y el más importante de todos es precisamente el de la empresa recurrida.
20.No creemos que el error en la dirección maildel acreedor, por haber consignado « DIRECCION000» cuando la dirección de correo era « DIRECCION001» pueda ser valorado como una inexactitud grave. Atribuir a ese error la intencionalidad de evitar que el acreedor pudiera tomar conocimiento del concurso creemos que exige algo más que la alegación del acreedor, particularmente cuando el error es tan mínimo, y podía ser fácilmente subsanable por un administrador concursal diligente. En cualquier caso, tampoco el error ha sido trascendente, en la medida en que no ha impedido al acreedor acceder al procedimiento.
El hecho de que el deudor pudiera conocer la dirección mailcorrecta del acreedor como consecuencia de las relaciones continuadas en el tiempo no es un argumento suficiente para apreciar mala fe en su proceder, atendido que la presencia del deudor en el proceso concursal tiende a verse sustituida por la de su defensa letrada. Así resulta explicable que se haya podido confiar en lo que publicitaban algunas páginas de internet acerca de la dirección del acreedor.
21.Por último, en cuanto a la valoración del inmueble y la hipoteca que lo grava, tampoco creemos que se trate de una inexactitud grave pues no impedía al AC poderse cerciorar acerca de cuáles eran esas valoraciones correctas, como afirma haber hecho el acreedor.
Por otra parte, estas cuestiones también se han llevado al procedimiento sobre la solicitud de exoneración, todavía en trámite, y que es donde podrán ser analizadas con una mejor perspectiva. En la que interesa a este procedimiento, creemos que no justifican la apreciación de que el concurso sea declarado culpable por la causa que analizamos.
SEXTO. Sobre el incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
22.El art. 444 TRLC dispone que:
«El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso».
La referida obligación de solicitar el concurso está prevista en el art. 5 TRLC, que sitúa ese deber en los dos meses siguientes al momento en el que conocía (o podía conocer) que se encontraba en insolvencia.
23.La resolución recurrida también ha considerado que concurre esta causa de culpabilidad con los siguientes argumentos:
«De los hechos probados se evidencia que por lo menos desde el año 2020 concurrían en el demandante las causas de insolvencia al no poder atender al embargo preventivo que se acordó sobre sus bienes, y en todo caso con la sentencia condenatoria de septiembre de 2022 ya no cabía ninguna duda de esa insolvencia».
El concurso del deudor se inició en marzo de 2023, por lo que se razona que previamente se encontraba en insolvencia con una antelación mayor a dos meses y que la insolvencia se agravó como consecuencia del inicio de una ejecución contra el patrimonio del concursado al menos en cuanto a las costas de esa ejecución.
24.El concursado acepta que se encontraba en insolvencia desde el dictado de la Sentencia de 2 de septiembre de 2022 y afirma que una vez firme la misma, a partir de finales de septiembre aproximadamente era efectiva la deuda, de forma que hacia finales de noviembre ya había incumplido el deber de instar el concurso. No obstante, considera que su demora de aproximadamente 4 meses, no agravó la insolvencia de forma apreciable pues solo se agravó con los intereses de la deuda.
Valoración del tribunal
25.Siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de esta causa de culpabilidad, hemos venido considerando (así, en nuestra Sentencia 29 de abril de 2016 -caso Spanair- y en la de 20 de diciembre de 2018), que si la presunción contenida en el precepto en examen (como antes en el art. 165.1.º LC) tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantumconstituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido.
26.En nuestro caso, la demora no solo es pequeña, aproximadamente 4 meses, sino que además se produjo en un entorno caracterizado por las siguientes circunstancias:
a) La salida de pandemia que afectó de forma notable a la economía y a la actuación de las empresas.
b) Se trataba de deudas que procedían casi en su totalidad de una misma fuente, la sociedad de la que era administrador y de las que debía responder solidariamente con una sociedad en concurso, razón por la que podría existir una duda razonable acerca del importe efectivo que se vería forzado a asumir personalmente.
Todas esas circunstancias determinan que, en nuestra opinión, no se pueda mantener el juicio de inferencia favorable a considerar que concurre en el deudor concursado la presunción de dolo o culpa grave. Creemos que existían razones objetivas para justificar la demora de 4 meses en la solicitud del concurso o cuando menos para degradar la culpa imputable al deudor concursado.
27.En suma, estimamos que el concurso no merece la calificación culpable que le ha atribuido la resolución recurrida, sino que debe ser calificado como fortuito.
SÉPTIMO. Costas.
28.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.
