Sentencia Civil 165/2026 Audiencia Provincial Civil nº 15 de Barcelona, Rec. 445/2024 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.Azpisa, S.C., con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1, 71 y 73 de la Ley de Defensa de la Competencia, interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados con ocasión de la adquisición de leche a los productores por parte de las demandadas Nestlé España, S.A., Schreiber Foods España, S.L. y Central Lechera Asturiana S.A.T. (CLAS). Las demandadas fueron sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por resolución de 11 de julio de 2019, que declaró la existencia de una infracción única y continuada en el tiempo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por prácticas restrictivas de la competencia, en expediente abierto contra los compradores y transformadores de leche viva que adquirían directamente a los productores.

2.La actora reclamó en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 811.468,01 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.

3.Las demandadas se opusieron a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación. Entre otras alegaciones opusieron la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

4.También se defendió Nestlé alegando que:

a) La normativa a aplicar no es la que resulta de la Directiva de daños de 2014, sino el régimen de responsabilidad extracontractual del art 1902 CC.

b) La acción ejercitada es una acción autónoma o stand alone,pues la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019 no es firme.

c) La actora no acredita la supuesta conducta infractora que imputa a las codemandadas y se limita a efectuar una remisión de la Resolución de la CNMC, ni que las conductas de la demandada constituyan una restricción de la competencia por objeto, ni que Nestlé haya tomado parte en una infracción única y continuada, ni que resulte de aplicación el régimen de solidaridad impropia para atribuirle responsabilidad respecto de los periodos en los que no fue sancionada. En definitiva, la demanda adolece de importantes deficiencias probatorias, tanto en lo que se refiere a los ilícitos anticompetitivos que se denuncian, como en relación a la participación de Nestlé en una restricción de la competencia por su objeto, como en la existencia de una infracción única y continuada en la que hubiera participado, no resultando procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad impropia.

d) Inexistencia de daño. Las conductas sancionadas no son constitutivas de cártel, ni se dan los requisitos para que se pueda estimar un "efecto paraguas ", ni el impacto en los precios de las empresas que no habrían participado en el cártel.

e) El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

f) Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora, en tanto que el anatocismo no es admisible. Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la sentencia apreciara la indemnización, pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

5.Schreiber alegó que:

a) El régimen normativo aplicable no es el que se alega en la demanda.

b) El alcance de la Resolución de la CNMC de 2019 no es el que pretende la actora. La actora no ha acreditado que las conductas entrañen en su conjunto, una infracción de los art 101 TFUE y 1 LDC. En todo caso, no acredita que SCHREIBER haya infringido estos preceptos, ni que haya participado en una infracción única y continuada.

c) Las conductas no se pueden calificar como un cártel y el actor no se encuentra causalmente afectado por la conducta, en tanto que no se acredita ni la existencia de un daño ni la necesaria relación causal.

d) El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

e) Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora. Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la sentencia apreciara la indemnización, pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

f) Subsidiariamente, la presunta responsabilidad solidaria de Schreiber se debe limitar, como máximo, al único periodo constatado por la CNMC, el año 2013.

6.Y Central Lechera Asturiana (CLAS) alegó:

a) Falta de legitimación pasiva de CLAS, a tenor del art 10 LEC, en tanto que la Resolución de la CNMC declaró prescrita la infracción para la misma y, en consecuencia, no ha sido declarada responsable de infracción alguna.

b) CLAS es una Sociedad Agraria de Transformación, entidad de trabajo asociado, que es sustancialmente idéntica a una cooperativa. Su actividad se limita a prestar servicios de sanidad animal, alimentación y otros a sus socios ganaderos y adquiere la leche que producen, posteriormente cedida a la industria láctea para su transformación y comercialización. Por ello, es del todo inverosímil que haya intervenido en reuniones y foros reservados a la industria compradora de materia prima y transformadora de ésta.

c) CLAS, además, no ha tenido la oportunidad de discutir ningún extremo de la Resolución de la CNMC, en tanto que no fue declarada responsable por la misma.

d) La normativa de aplicación no es la que se cita en la demanda. No concurren los requisitos para que se pueda apreciar responsabilidad fundada en el art 1902 CC.

e) Tampoco concurren los presupuestos necesarios para que se pueda apreciar la exigencia de responsabilidad a CLAS sobre la base de la solidaridad.

f) La Resolución de la CNMC no califica la conducta de cártel.

SEGUNDO. De la sentencia, del recurso y de los escritos de oposición.

4.La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda considerando prescrita la acción ejercitada. Considera aplicable el plazo de un año del art. 1968.2 CC y que el mismo debe computarse desde la publicación de la resolución dictada por la CNMC en el año 2015.

5.La sentencia es recurrida por la parte actora, que combate que pueda considerarse prescrita la acción ejercitada. También expone los siguientes argumentos:

a) La sentencia de instancia califica de acción stand alone,cuando la pretensión ejercitada por la apelante se trata de una acción follow on,que atiende a la constatación de la comisión de una infracción contraria al Derecho de competencia por una Autoridad de competencia.

b) Las acciones follow onde reclamación de daños en modo alguno necesitan la firmeza de la resolución de la Autoridad de competencia para su prosperabilidad. La desaparición del art. 13.2 de la vieja LDC de 1989 lo confirma. Los arts. 72 y DA 1ª de la LDC exigen la tutela directa de la jurisdicción mercantil. El distinto objeto sobre el que está llamada a pronunciarse la jurisdicción contenciosa respecto de la civil también lo confirma.

c) Algunos de los demandados, en particular CLAS, invocan una infracción del principio de justicia rogada de dictarse una sentencia estimatoria, por cuanto consideran que no existe una pretensión declarativa de la existencia de la infracción, pero lo cierto es que se pide expresamente que se les declara responsables por una infracción de los arts. 1 LDC y 101 TFUE. A ello añade que la declaración de ilicitud, al margen de que se contiene en la primera petición declarativa, inciso final, se deriva de la propia naturaleza de la acción ejercitada, una acción de reclamación de los daños derivados de una infracción de competencia, acción cuya naturaleza extracontractual o aquiliana ha sido declarada por nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones.

d) Los documentos incorporados al cuerpo de la Resolución de 2019 evidencian una grave infracción del art. 1 LDC y art. 101 TFUE que en determinados periodos constituyó un auténtico cártel duro de fijación de precios y en otros un cártel de intercambio de información de precios.

e) La sentencia de instancia omite pronunciarse sobre los efectos causados por dichas conductas contrarias al derecho de la competencia, sin valorar el informe de PQAxis, que aporta una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. El método de comparación del informe PQAxis es con el precio "después" del cártel, no con los precios de otros países

f) La sentencia no se pronuncia acerca de la existencia de un efecto paraguas.

g) La sentencia de instancia no valora la responsabilidad solidaria de los demandados.

h) La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la existencia de infracción única y continuada. La responsabilidad civil por los daños causados se extiende al periodo 2000-2004.

i) La sentencia de instancia no aborda la posible aplicación de la facultad estimativa.

j) La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la legitimación pasiva de CLAS.

k) La sentencia de instancia no valora la prueba pericial desarrollada por los demandados. Los cuatro informes comparten graves errores esenciales en cuanto a la elección del método y en cuanto a la elección de las variables.

9.Las demandadas se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia apelada. Consideran bien justificada la apreciación de prescripción y motivada la resolución recurrida.

Central Lechera Asturiana se opone asimismo al recurso alegando que el mismo se ha extralimitado. Afirma que CLAS es una Sociedad Agraria de Transformación que se limita a adquirir leche de sus propios socios; socios que, a su vez, se encuentran obligados a vender su producción lechera a CLAS. Esta Sociedad no adquiere leche de ganaderos distintos de sus socios, por lo que no actúa en el mercado nacional de abastecimiento de leche cruda de vaca. CLAS ni siquiera ha sido sancionada por la CNMC. Pero aun más, las menciones que en la citada resolución se recogen son fruto de la confusión generada entre Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) y la marca Central Lechera Asturiana que aquella empresa gestiona en virtud de un contrato de arrendamiento de marca. En las conclusiones de la actora se introducen tres nuevas argumentaciones nunca antes expuestas a lo largo del procedimiento: (i)

Se afirma en primer lugar que CLAS y CAPSA son una misma cosa y que actúan en el mercado de una forma conjunta hasta el extremo de poder ser confundida por el resto de operadores; (ii) otro tanto ha de afirmarse en relación con la afirmación gratuita y carente de toda prueba, que ahora se realiza por primera vez, de que es CLAS quién efectúa la compra de toda la leche en el mercado para luego transferirla a CAPSA; y (iii) Tampoco prueba el control de CLAS sobre CAPSA durante el periodo de la infracción, ya que los datos que aporta relativos a la composición del Consejo de Administración de CAPSA se corresponden al ejercicio 2023, muy alejados del periodo de la infracción.

TERCERO. Hechos probados.

10.La sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

«En el presente caso la CNMC emitió dos resoluciones relativas al EXPEDIENTE S/0425/201 Industrias Lácteas 2. La primera, la Resolución de 2015, fue anulada por la Audiencia Nacional en fecha de 11 de julio de 2016, debido a que la CNMC dictó el Acuerdo de Subsanación en vulneración del derecho de defensa de las empresas sancionadas. Por ello, las actuaciones se retrotrajeron al momento anterior a la formulación del Acuerdo de Subsanación y, en este contexto, se dictó la Resolución de 2019. Por ello, las dos resoluciones parten del Pliego de Concreción de Hechos, si bien la Resolución de 2015 tuvo un alcance más amplio.

La valoración de la prueba aportada a los autos debe llevar a la conclusión de que la Resolución dictada en 2015 ya contenía todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción de daños, por lo que, como se argumentará, eldies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se debe computar desde la fecha de la mencionada Resolución. Para alcanzar tal conclusión procede realizar un análisis de los antecedentes previos a la presentación de la demanda:

1. El Expediente se inicia en el año 2011 a raíz de un estudio sobre el sector lácteo que remite el Servicio para la Defensa de la Competencia de Castilla León, en el que manifestaba la posible existencia de conductas restrictivas en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda y una denuncia de la UPA (Unions Agrarias -Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos-) contra las empresas transformadoras de la leche. También se emiten dos informes de las autoridades de Defensa de la competencia catalana y gallega.

2. Todo ello da lugar al inicio de diligencias preliminares de investigación, en el marco de las cuales, con fechas 11 y 12 de julio de 2012, se llevaron a cabo inspecciones domiciliarias simultáneas en las sedes de las empresas GRUPO LACTALIS IBERIA, S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO SCCL, EL BUEN PASTOR, S.L., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., y de las asociaciones regionales ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA y la ASOCIACIÓN REGIONAL DE INDUSTRIAS LÁCTEAS EN CANTABRIA. Sobre la base de la información obtenida en las inspecciones domiciliarias realizadas en las sedes de las citadas empresas, la Dirección de Investigación decidió, con fecha 23 de julio de 2012, la incoación del procedimiento sancionador contra el GRUPO LACTALIS IBERIA, S.A., la CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S.A., DANONE, S.A., PULEVA FOOD, S.L., el GRUPO LECHE PASCUAL, S.A., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO, SCCL, el GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, por presuntas prácticas prohibidas en el artículo 1 de la LDC , consistentes en intercambios de información y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales, en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca.

3. El Pliego de concreción de hechos (en adelante, PCH) se notifica el 18 de marzo de 2014, concediendo a las partes un plazo para formular alegaciones, que una vez evacuadas, dan lugar al cierre de la fase de instrucción con el fin de redactar la propuesta de resolución. La CNMC dicta entonces un Acuerdo de Subsanación, a los efectos de subsanar ciertos errores materiales que contenía el PCH. Las empresas consideraron que el referido acuerdo de subsanación no se limitaba a solventar simples errores materiales, sino que rectificaba el contenido del PCH, ampliándolo, por ejemplo, en el caso de Nestlé (demandada en este procedimiento judicial), respecto de la cual se añadió su participación en la conducta en los años 2004 y 2006, mientras que el PCH sólo consideró probada su participación entre los años 2000 a 2003, y de 2007 a 2010. En definitiva, consideraron que el Acuerdo de Subsanación amplió el contenido del PCH, completando las responsabilidades individuales de las empresas, lo que supuso añadir nuevas imputaciones, respecto de las contenidas en el PCH. Ello motivó que Nestlé formulara Recurso frente a la CNMC. El recurso de Nestlé fue desestimado por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC el 31 de julio de 2014, resolución que, a su vez, fue recurrida ante la Audiencia Nacional. El recurso formulado por Nestlé no interrumpió la tramitación del procedimiento ante la CNMC, que siguió su curso hasta el dictado de la Resolución de 2015. El recurso interpuesto por Nestlé fue resuelto por la Audiencia Nacional mediante sentencia de 11 de julio de 2016, que estimó parcialmente el referido recurso, resolviendo que el acuerdo de subsanación se excedió de la mera corrección de errores materiales contenidos en el PCH, llevando a cabo una ampliación del mismo, con vulneración de garantías básicas del procedimiento sancionador. Todo ello motivó que la Audiencia Nacional ordenara la retroacción del procedimiento sancionador al momento inmediatamente anterior a la adopción del acuerdo de subsanación anulado. La sentencia referida fue recurrida en casación por la CNMC, que dictó sentencia el 24 de julio de 2018 , que desestimó el referido recurso, confirmando la resolución de la Audiencia Nacional.

4. El 26 de febrero de 2015 se dicta Resolución por la CNMC, por cuanto, como se ha indicado, el Recurso formulado por Nestlé contra el Acuerdo de Subsanación no tuvo un efecto interruptivo. Esta Resolución, que necesariamente incluyó la ampliación de las imputaciones contenidas en el Acuerdo de Subsanación, por cuanto todavía no había sido anulado, consideró que AELGA , CALIDAD PASCUAL, CLAS, CELEGA, CAPSA, COPIRINEO DANONE, GIL , GRUPO LACTALIS IBERIA, NESTLÉ ESPAÑA, PULEVA FOOD y SENOBLE IBÉRICA habían participado en conductas anticompetitivas que infringen la legislación de competencia. También habrían participado ILAS, LECHE RÍO, FEIRACO, LECHE CELTA, FORLACTARIA, si bien su infracción habría prescrito. Se entiende acreditado que las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por los infractores habían consistido en un intercambio de información, a nivel nacional y regional, sobre precios de compra de leche de vaca cruda, volúmenes de compra de ganaderos y excedentes de leche. Estos intercambios de información habrían tenido lugar en diferentes foros y versaron sobre distintas materias, aunque tuvieron el objetivo común de consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca. Además, en determinados momentos, se habrían materializado en acuerdos concretos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales. Esta información permitía a las empresas ajustar sus comportamientos y evitar ofrecer mejores precios y condiciones comerciales a los ganaderos, limitando la competencia en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda. La CMNC, por tanto, dictó resolución en este expediente el 26 de febrero de 2015 considerando acreditada una infracción del art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del art. 101 del TFUE , declaró responsables a 9 empresas y dos asociaciones, a las que impuso sanciones. Además, determinó la participación individual de cada una de las empresas en las conductas descritas. La Resolución fue publicada el 3 de marzo de 2015. La Resolución fue recurrida en vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional por 11 empresas y asociaciones sancionadas.

5. A raíz de los recursos interpuestos por las entidades sancionadas en vía contencioso-administrativa y que fueron estimados parcialmente, se retrotrajeron las actuaciones del expediente a la CNMC para que se subsanara el defecto de forma detectado, se repitiera parte del procedimiento (el cual se había considerado nulo por haberse desarrollado a partir de dicho defecto) y, finalmente, se dictara nueva resolución. Las resoluciones que dictó la Audiencia Nacional son las siguientes las resoluciones emitidas por la Audiencia Nacional: Calidad Pascual ( ECLI:ES:AN: 2018: 4040 ); Central Lechera Asturiana, S.A.T. (ECLI:ES:AN: 2018: 4193); Central Lechera De Galicia, S.L. (CELEGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4035 ) ; Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4037 ); Danone, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 4039 ) ; Grupo Lactalis Iberia, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5301 ); Nestlé España, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5373 ) ; Puleva Food, S.L. (ahora Indústrias Lácteas Granada) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4038 ) ; Senoble Ibérica, S.L. (ahora Schreiber Foods España, S.L) ( ECLI:ES:AN: 2018: 3649 ) ; Gremio De Industrias Lácteas De Cataluña (GIL) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4036 ) ; Asociación De Empresas Lácteas De Galicia (AELGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 5302 ) .En definitiva , todo lo actuado con posterioridad al trámite de alegaciones al PCH devino nulo.

6. El 12 de noviembre de 2018 se reanudó el procedimiento sancionador desde el momento inmediatamente anterior a la adaptación del Acuerdo de Subsanación, lo que dio lugar, finalmente al dictado de la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019, con el siguiente ámbito subjetivo, objetivo y temporal:

(i) La Resolución sanciona a 8 empresas y a dos asociaciones, en los siguientes términos:

"Segundo. De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el apartado 4.7 de los fundamentos de derecho de la presente resolución, se acuerda declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas: 1. CALIDAD PASCUAL, S.A. (Antes GRUPO LECHE PASCUAL S.A.) 2. CENTRAL LECHERA DE GALICIA (CELEGA, S.L.) 3. CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S.A. 4. DANONE, S.A. 5. GRUPO LACTALIS IBERIA S.A. 6. NESTLÉ ESPAÑA, S.A. 7. INDUSTRIAS LÁCTEAS DE GRANADA, S.L.U. (antes PULEVA FOOD S.L.) 8. SCHREIBER FOOD ESPAÑA, S.L. (antes SENOBLE IBÉRICA S.L.) 9. ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA 10.GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA"

Asimismo, la Resolución de 2019 declara prescrita la infracción para las siguientes seis empresas: "Cuarto. Declarar prescrita la infracción para las empresas INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A., GRUPO LECHE RIO, S.A., FEIRACO LÁCTEOS, S.L., LECHE CELTA, S.L., FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS, S.A y CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T." y archiva las actuaciones respecto de Cooperativa agrícola y ganadera del Pirineo SCCL.

Respecto de la Resolución de 2015 cabe destacar que se declara la prescripción de la infracción respecto de CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T., que en la Resolución de 2015 se declaraba responsable "por un intercambio de infracción entre las industrias lácteas en relación con los precios y estrategias comerciales, en algunos momentos se han materializado en acuerdos: desde 2008 a 2010.

(ii) La CNMC entiende que la infracción (única y continuada) se habría extendido durante un periodo temporal de más de 13 años (2000-2013). En el Apartado 4.7 individualiza la responsabilidad de las empresas y de las asociaciones, indicando en cada caso el concreto ámbito de intercambio de información en el que habrían participado y el periodo temporal concreto de dicha participación.

(iii) El ámbito objetivo de la Resolución de 2019 es en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca a nivel nacional. La Sección III.2 de la Resolución de 2019 denominada "El mercado de producto y geográfico" define el mercado de producto de la siguiente manera: "Esta Sala se muestra conforme con la definición del mercado realizada por la Dirección de Competencia durante la instrucción del procedimiento, en la que alcanza la conclusión de que el mercado de producto objeto del presente expediente es el de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, entendida como tal aquella leche que no haya sido calentada a más de 40º C ni sometida a un tratamiento de efecto equivalente. Esta definición es coincidente con la realizada tanto en precedentes nacionales como de la Unión Europea, por lo que podemos afirmar que es una definición de mercado de producto perfectamente consolidada. El expediente se centra en la relación entre el eslabón de la producción y el de la industria transformadora, dejando al margen la distribución final (venta al público a través de plataformas, almacenes intermedios, transporte a tienda y/o establecimiento HORECA."] . Por otra parte, en relación con el ámbito geográfico de la conducta, la Resolución de 2019 sostiene que el mercado tendría una dimensión nacional y dispone que: "El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad, por lo que la conducta es susceptible de afectar al comercio intracomunitario (artículo 64.1.c).".

7. La Resolución de 2019 no es firme, puesto que las empresas sancionadas han presentado Recurso ante la Audiencia Nacional. La falta de firmeza es relevante, en tanto que determina el tipo de acción ejercitada, incide en la carga de la prueba y en el valor probatorio y efecto vinculante que debe tener en este procedimiento, como después se expondrá».

CUARTO. Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

A) Antecedentes.

11.No podemos desconocer que ese relato está condicionado por el hecho de que la resolución recurrida no ha entrado en el fondo de las cuestiones planteadas ya que ha estimado la excepción de prescripción opuesta por las demandadas. Por ello creemos que el anterior relato de hechos probados debe ser complementado con el que por nuestra parte consideramos que lo complementa.

Según resulta de las Resoluciones de la CNMC, a partir de una serie de estudios y denuncias contra las empresas transformadoras de leche en Galicia y Castilla y León, la Dirección de Investigación abrió una información reservada seguida de inspecciones domiciliarias en distintas empresas. Tras seguirse el correspondiente expediente sancionador, la Sala de Competencia de la CNMC dictó Resolución de 26 de febrero de 2015 que consideró acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del TFUE y sancionó a las empresas y asociaciones según la responsabilidad de cada una de ellas.

12.La primera Resolución de 2015 fue declarada nula de pleno derecho por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 11 de julio de 2016, confirmada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018 (documentos siete y ocho de la demanda).

13.En ejecución de la sentencia, que ordenaba retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la infracción de orden procedimental, la CNMC reanudó el expediente, que terminó con la Resolución sancionadora de 11 de julio de 2019. La Resolución declara acreditada la existencia de una serie de conductas que se tipifican como prácticas prohibidas en los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que "constituyen una restricción por objeto, que han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de la industria láctea" (apartado 4.2 de la Resolución) e impone a las correspondientes multas a las empresas integrantes del cártel.

14.Las entidades sancionadas interpusieron recursos contra la Resolución de 2019, que fueron resueltos por las Sentencias de la Sección 6ª de los Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024, que estiman parcialmente los recursos de CAPSA, DANONE y PULEVA (los recursos de otras sancionadas como LACTALIS, NESTLÉ, PASCUAL, SCHREIBER y CELEGA se desestiman íntegramente). En general, se confirman en todos los casos las conductas competitivas (excepto para el año 2004 en el caso de DANONE), declarándose prescritas, a efectos sancionatorios, las conductas de los años 2000 a 2003.

15.Por auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2024 se inadmitió el recurso de casación interpuesto por CAPSA, por lo que devino firme la Sentencia de la Audiencia Nacional. El auto del mismo Tribunal de 10 de julio de 2024 admite a trámite el recurso de casación de PULEVA, si bien no en lo relativo a la existencia de la infracción, sino en aspectos relacionados con la sanción y con la prescripción de la multa. Por último, por auto de 15 de enero de 2025 se admite el recurso de casación de DANONE limitado también a aspectos relacionados con la sanción y la prescripción de la multa.

B) Pasamos a continuación a reseñar los hechos más relevantes contenidos en la Resolución de 11 de julio de 2019 de la CNMC.

a) Mercado de producto y mercado geográfico.

16.El mercado de producto afectado por el expediente es el de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, entendida como tal aquella leche que no haya sido calentada a más de 40º C ni sometida a un tratamiento de efecto equivalente. Según la Resolución, el expediente se centra en la relación entre el eslabón de la producción y el de la industria transformadora, dejando al margen la distribución final (venta al público a través de plataformas, almacenes intermedios, transporte a tienda y/o establecimientos de hostelería restauración).

17.En cuanto al alcance geográfico, el mercado de producto considerado es de ámbito nacional, aunque la Resolución destaca que existen algunas diferencias regionales por áreas de producción.

b) Intercambios de información sobre precios y otras condiciones comerciales.

18.La Resolución de 2019 en su apartado 4 agrupa los hechos en tres tipos de conductas (el destacado es nuestro):

Contactos directos bilaterales y multilaterales.

(5) Las primeras pruebas obtenidas sobre este tipo de contactos entre las empresas competidoras se refieren a un correo interno de NESTLÉ de fecha 31 de octubre de 2003, titulado "precio octubre", en el que queda patente que la citada empresa tiene pleno conocimiento de las estrategias sobre precios adoptadas en ese periodo por las empresas PULEVA, DANONE, LAGASA, LACTALIS y LENCE. En relación con PASCUAL se dice que "esconde sus intenciones" y en relación con LARSA se señala que todavía no se ha podido contactar con la citada empresa para obtener la información deseada (folio 2101):

"te transcribo lo que comentamos por teléfono sobre la subida de octubre:

* Puleva: continúa con la subida que había pactado con sus cooperativas (subir una peseta en agosto, septiembre y octubre); ha trasladado esta subida en mayor o menor medida según zonas al resto de su recogida.

*Danone: sube una peseta en octubre; parece que la presión proviene sobre todo de sus cooperativas de Lalín y Guitiriz.

*Lagasa: les ha anunciado a la cooperativa de Xallas y a la de Gresande (Lalín) una peseta en octubre; el resto de la recogida subirá esa peseta pero de manera desigual.

*Lactalis: ha pedido leche para todo este mes al resto de empresas; debido a la pérdida sufrida desde el mes de julio (50.000 Its/día) el precio para ellos es secundario; estaban pagando por debajo del resto y se han tenido que poner como mínimo al mismo nivel; han subido más de cuatro pesetas en total comenzando en julio hasta septiembre; para octubre han dicho que no pueden dejar ir a nadie por precio salvo los ganaderos que ya tienen mejor pagados; un ejemplo: se les va a marchar Andrés, ganadero que tiene un sindicato y está en el Ligal, cuando está cobrando a 54,50 ptas/It+calidad+IVA.

*Lence: ha dicho que no piensa subir en octubre; si los demás lo hacemos, subirá en noviembre.

*Pascual: esconde sus intenciones.

*Larsa: todavía no he conseguido hablar con ellos debido a que Víctor fue llamado a Asturias; acabo de llamarle al móvil y no contesta."

(6) Un año más tarde se produjo la "REUNIÓN DE APROVISIONAMIENTO DE LUGO JULIO 04", de fecha 26 de julio de 2004. En relación con la citada reunión consta un informe de (dato personal) (trabajador de PULEVA en ese momento) en el que pone de manifiesto un acuerdo general para bajar los precios de la leche (folios 8643 a 8644):

"En el tema de precios está siendo un año atípico, porque cuando se había negociado una bajada de 2 ptas. En nuestra zona saltó Leche Pascual ofreciendo comprar a ganaderos directos a 53 ptas. La que movió todo el cotarro en favor de Leche Pascual fue (dato personal) de Asaja (Barcelona) y concretamente se cebaron en la zona que Leche Pascual está construyendo la planta en Vic. Principalmente las visitas fueron selectivas contra ganaderos de Danone y Capsa. Precisamente cuando todos habíamos negociado la bajada de 2 ptas. Al perder ganaderos se comunicó la no bajada de precios." (Subrayado añadido).

(7) En el mismo año 2004, en otro correo electrónico interno entre trabajadores de NESTLÉ de fecha 16 de diciembre de 2004, titulado "NAVIDADES DE "CLAS"", se vuelve a poner de manifiesto la propuesta de llevar a cabo una bajada de precios coordinada cuando al referirse a CLAS se dice que: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)" (folio 2105).

(8) Otras manifestaciones sobre acuerdos de precios las encontramos en los años 2007 y 2008: folios 8633 a 8634 ("la competencia directa entre las industrias que intervenimos en Cataluña no existe. Donde nos encontramos es en los grupos de ganaderos, pactamos la subida de 5 ptas. y ha encajado perfectamente"); folio 8527 ("-Leche Pascual. (dato personal) Propone bajar los precios de leche de golpe"); folios 4070 a 4072 ("Se comenta la situación de precios en Catalunya previstos para el mes de diciembre, con una bajada de entre 2 y 3 pesetas por parte de todas las industrias, a excepción de Danone que lo hará en enero de una manera global").

(9) En el informe recabado en LACTALIS titulado "REUNION APROVISIONAMIENTO NADELA 2006", se pone de manifiesto el anuncio de bajada de precios por parte de tres de las principales empresas y la reacción por parte del resto de empresas tras ese anuncio: "como de costumbre las tres empresas en anunciar la bajada de precios hemos sido Capsa, Lactalis y Puleva. Danone y Leche Pascual se apuntaron al carro a partir de febrero, con la excusa que si los demás bajamos ellos tenían que bajar" [sic].

En el citado informe también se hace referencia a un acuerdo de precios por parte de las empresas perteneciente a la asociación GIL: "las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer entorno al 4%" (folios 8637 y 8638).

(10) En el informe recabado en la sede de LACTALIS titulado "REUNIÓN APROVISONAMIENTO MAYO 2007 GRANADA" se indica nuevamente una estrategia consistente en intercambiar información sobre la aplicación de nuevos precios y el seguimiento por parte del resto de empresas tras el anuncio (folio 8635):

"El año 2007 se inició con una tranquilidad de precios (comparativamente al 2006) en lo que se refiere a bajadas de precio. Capsa, Lactalis fueron los primeros en anunciar bajada de precio 12 euros en el mes de marzo. Danone que se apuntaba al carro no lo realizó hasta abril. Leche Pascual lo anunció en abril igual que nosotros. De todas formas, todas las empresas bajaron el precio y compensaron en parte por temas de calidades. En vista del panorama nosotros decidimos bajar 6 euros en el mes de abril.

Negociando con los grupos de ganaderos, al cual compramos todas las industrias, el mensaje de bajada de precios era unánime en los 12 euros. Unas industrias lo anunciaban para el mes de marzo y otras para abril. También el mensaje que no entendían los gerentes es que aparte de bajar los precios, todos les emplazábamos a aumentar el volumen".

La bajada generalizada de precios en marzo y abril reflejada en el citado informe sobre la reunión de mayo de 2007, se llevó a cabo para la zona de Cataluña (...).

La Resolución sigue con una serie de anotaciones manuales de directivos de PULEVA y LACTALIS que evidencias el conocimiento de las estrategias de precios entre empresas competidora de los años 2007 y 2008.

(15) En relación con ello, en un informe recabado en la sede de LACTALIS con título "REUNIÓN GRANADA JUNIO 2008" se indica (folio 8641):

"En este apartado de precios la competencia ha reaccionado de diferentes formas. La bajada de febrero se aplicó en general menos Danone y Lleters de Catalunya (Iparlat). La de marzo se reguló por parte de Danone con una bajada de 42 euros. Finalmente, en abril Danone volvió a dar la campanada no bajando el precio, secundado por Leche Pascual que solo bajó 9 euros en los grupos, no así en el ganadero directo, al cual se le comunicó la bajada de 18 euros para el mes de mayo. Llegamos al mes de mayo y Danone anuncia una bajada de 12 euros. Leche Pascual reacciona y se acopla a la bajada de Danone. Capsa, Lactalis y Puleva si aplicamos las bajadas en su totalidad."

Siguen otras anotaciones manuales sobre estrategias de precios que se prolongan hasta el año 2011.

(23) Igualmente, en el correo electrónico interno recabado en la sede de LACTALIS de fecha 16 de agosto de 2011, titulado "RESUMEN SEMANAL 32", se pone de manifiesto un contacto entre PASCUAL y LACTALIS, con el siguiente contenido (folio 8625):

"Me puse en contacto con (dato personal) responsable de compras de Leche Pascual en Catalunya y entendí el actual malestar por la fuerte subida en julio (18 euros). Me explica que como tienen los contratos indexados con el precio de Francia y la leche en polvo. Me confirma que no tiene ninguna necesidad de volumen en Catalunya, es más ha estado enviando desde Vic leche a Aranda. Danone está el responsable de vacaciones, pero los comentarios es que va a subir la leche en septiembre 6 euros.". [sic]

(24) Finalmente, en el documento Excel titulado "PLANTILLA RESUMEN SEMANAL LACTALIS 32", adjunto al correo electrónico interno de LACTALIS de fecha 16 de agosto de 2011, se señala (folio 8627):

"He hablado con el responsable Catalunya de Leche de Pascual y me ha confirmado precio de 336 base más prima doble AA. Compartimos cooperativa Alt Emporda Plana Vic y Vaquers. Precio nuestro 319 con recogida".

Contactos sobre precios y otras condiciones comerciales por parte de las empresas que conforman el denominado grupo G-4/G-5.

La Resolución hace referencia en este apartado a una serie de contactos sobre precios entre empresas competidoras en los grupos denominados G-4 y G-5. Dice al respecto lo siguiente:

"Los contactos entre empresas también se produjeron a través de las reuniones del denominado grupo G/4-G/5, referidas a las empresas con más importancia y peso en el sector lácteo, al menos desde 2003.

NESTLE, en respuesta a solicitud de información de fecha 26 de diciembre de 2012, ha confirmado que "El acrónimo "G4" es un término coloquial para hacer referencia a las 4 empresas con mayor peso en el sector por volumen de leche recogida. En la fecha de ese e-mail (diciembre 2003), esas cuatro empresas eran CAPSA, PULEVA FOOD, LECHE PASCUAL y LACTALIS IBERIA" (folios 3359 a 3370).

Las siglas G-4/G-5, referidas a las empresas con más peso en el sector (LACTALIS/PULEVA, DANONE, PASCUAL y CAPSA), aparecen en multitud de anotaciones que ponen de manifiesto la existencia de reuniones exclusivas entre ellas con la finalidad de intercambiarse información sobre precios y acordar estrategias coordinadas.

Ejemplos de estos contactos, los encontramos en las siguientes anotaciones manuscritas de D. (dato personal) en su condición de trabajador de PULEVA y a partir de 2012 de LACTALIS:"

Siguen a continuación una serie de anotaciones manuales referidas a esos grupos.

Contactos sobre precios y otras condiciones comerciales a través de las asociaciones GIL y AELGA

Según el 2.1, apartado 3º, de la Resolución, el intercambio de información sobre estrategias de precios y otras condiciones comerciales entre las empresas se produjo también en el seno de las asociaciones más representativas del sector aprovechando las reuniones que celebraban las empresas. La Resolución desglosa hechos que resultan de notas, actas y correos electrónicos de las asociaciones GIL y ALEGA, tal y como desarrollamos a continuación.

"A) Reuniones del GIL

Como se detalla a continuación, las notas en el cuaderno y la agenda de (dato personal) de PULEVA, y los correos electrónicos y actas de reuniones reflejan contactos entre industriales que contienen intercambios de información en los años 2001 a 2003 y 2006 a 2010 (folios 8502 a 8563).

(30) Las notas manuscritas de (dato personal) de PULEVA referidas al 18 de abril de 2001, ponen de manifiesto la celebración de una reunión del GIL a la que asistieron las empresas LETONA (PARMALAT), NESTLÉ, GRUPO EL PRADO CERVERA, S.A. (LACTALIS) y CAPSA, con el siguiente contenido (folio 8505).

"Tema precios.

Danone se ausenta de Galicia por falta de entendimiento.

LEÓN. Entre MARZO y ABRIL 3 ptas.

CANTABRIA. (dato personal) y (dato personal) presentes CLAS y RENY no hubo acuerdo para MARZO. Antes de final de mes habrá otra reunión. Si no hay acuerdo entre CLAS y RENY.

GALICIA. Bajada para ABRIL.

LECHE PASCUAL. Dice DANONE que quiere estar en el Gremio de Cataluña."

(31) En el mes de noviembre del mismo año, las notas manuscritas de (dato personal) ponen de manifiesto la celebración de otra reunión del GIL a la que asistieron las empresas: LETONA (PARMALAT), NESTLÉ, CAPSA, DANONE, LETEL, PULEVA FOOD con el siguiente contenido (folio 8507). "- RONDA

-NESTLE. Galicia bajada NOV y DICBRE

-Incremento Producción sobrantes leche.

-Santander. Lagasa sube el precio Octubre 1pta. en (..) Cooperativa. El resto se quedó quieto. Comentario de PATON. Selles CAPRABO. bajada 10/12 ptas. en el lineal ASTURIANA Bajada en los últimos 20 días.

-DANONE. No ha negociado ningún precio (...)".

(32) Las notas manuscritas de (dato personal) referidas al 11 de febrero de 2002 vuelven a reflejar la existencia de otra reunión del GIL a la que asistieron las empresas CLESA (LETONA, PARMALAT), NESTLÉ, CAPSA, DANONE, PULEVA, en la que se pusieron en común las estrategias individuales de precios de las empresas, e incluso se propusieron bajadas generalizadas para los meses siguientes (folio 8508 a 8509):

"Precios. Bajadas generales 3 ptas. de la industria.

Propuesta de bajar 1 pta. en marzo.

-Nestlé bajar en ABRIL e incrementarla en 1 pta

-Danone. Comparativo Francia y no está ... que van a repetir precios 1er trimestre ... 2001/02... Alemania ENERO 2001 menos 6 ptas y ENERO 02 estamos por debajo 1 pta.

-CAPSA. No ven las bajadas en Marzo, se adhieren a la bajada de NESTLÉ.

(...)

-Danone dice que le compra a Sabino las dos cuotas semanales con lo cual queda acotada a las tres empresas

-Nestlé no amenaza, pero dice que ha perdido el 30% de la recogida de Cataluña. (...)"."

(33) En otras anotaciones de fecha 9 de julio de 2003, el Sr. (dato personal) de PULEVA pone de manifiesto la existencia de una Reunión del GIL a la que asistieron las empresas LETONA, NESTLÉ, GRUPO EL PRADO CERVERA, S.A., CAPSA.

Siguen anotaciones de datos de la reunión.

(34) Posteriormente, en un correo electrónico interno de PULEVA (recogido en LACTALIS) de fecha 16 de septiembre de 2003, remitido por (dato personal) a D. (dato personal), titulado "REUNION GREMI 16/09/03", se pone de manifiesto la celebración de otra reunión del GIL en las oficinas de DANONE, en la que las empresas se intercambiaron nuevamente información estratégica sobre precios (folio 8619):

"(dato personal): te mando un pequeño resumen de la reunión de Gremi celebrada en las oficinas de Danone.

Se disculpó (dato personal) de NESTLÉ, que tenía reunión en Fenil.

En el tema de precios Danone dijo que había subido 1 ptas en agosto y dos en septiembre. Octubre lo dejaba abierto a los acontecimientos, pero con la intención de no subir. Sr. (dato personal) dijo que le preocupaba subir más porque la posible bajada de precios no se produciría hasta Abril. Sr. (dato personal) explicó que habían tenido faltas de leche pero que lo habían arreglado con Capsa y Nestlé. Asi mismo dijo que en el mes de Diciembre tendrían excedentes.

Capsa dijo que en Agosto no habían subido precios y que en Septiembre subirían dos y posiblemente regulasen en Octubre la no subida de agosto. Explicó que la incorporación de Granja San José se hizo pactando con Sali (Clesa) el tema de volumen.

El grupo 3A Sr (dato personal) dijo que tenían falta de leche, por si había alguna empresa que le sobrase. En cuanto a precios dijo que no había subido en agosto y subirían dos en septiembre. (falso por haberme confirmado el de Alt Empordá y Vaquers subida en agosto).

Puleva les comenté las subidas y que teníamos el problema de la aplicación riguroso de la cuota, así como de no comprar a ciertos primeros compradores. (3A ha aumentado las compras a través de Oscagro y Danone continúa comprando el grupo de ganaderos de Lérida a través de este primer comprador). Les anuncié que tenía problemas de ganaderos que se marchaban por el tema de la cuota a Copirineo y que la empresa por temas economicos no perdería más leche.

Sr (dato personal) de Clesa como solamente compra leche a grupos asumió las subidas. Hizo referencia al tema de las cooperativas que había consultado el día 28 de agosto y en registro no había ninguna escritura que cambiase el porcentaje de LLET DE CATALUÑA S.L. en el accionariado y que continúa siendo de Iparlat en su totalidad. Aportó documentación de las marcas que se han pedido registrar todas a favor de Iparlat (las envío por valija). Así mismo dijo que la marca LLET NOSTRA es genérico con lo cual cualquiera puede envasar con dicha denominación. También el parecido de LLET NOSTRA y el nuevo envase de Iparlat.

Sr. (dato personal) comentó que se cargan cisternas de leche de las cooperativas en Gerona, descargan en Urnieta y la misma cuba carga en Urnieta y descarga en Vic (Sr. (dato personal))." (Subrayado añadido).

(35) Este tipo de contactos en el seno de GIL se fueron sucediendo periódicamente hasta el año 2010, como demuestran las notas manuscritas de (dato personal) de fecha 8 de octubre de 2008, en la que se describe una reunión del GIL celebrada a las 11h en la sede de "DANONE" sobre precios (folio 8533).

Siguen anotaciones manuales, concluyendo la Resolución lo siguiente:

"En las facturas aportadas por las empresas para la zona de Cataluña, se aprecia una reducción de aproximadamente 2 céntimos de euro, por parte de la industria a excepción de las facturas aportadas por PULEVA, durante los meses de septiembre y octubre, tal y como se recoge en el acta de COPIRINEO (folio 1349 1349 a 1352 y folios 4067 a 4069) y en las anotaciones de 8 de octubre de la agenda del Sr. (dato personal) (folio 8533). También se observa la reducción de 2 céntimos de euro (3 ptas) en las facturas aportadas por NESTLE para Galicia (folios 10057 a 10072).

B) Reuniones de AELGA

En relación con AELGA constan en el expediente, al menos, tres reuniones.

(36) En el documento titulado "ACTA DE LA REUNIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LACTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DÍA VEINTICINCO DE ENERO DE 2.007.", se expone (folios 592 y 593):

"3º PROBLEMATICA DEL SECTOR.

Con la intervención de todos y cada uno de los asistentes, se analizó la problemática del Sector, llegándose a la conclusión de que /sobre el mes de Julio estará entre siete/ocho pesetas-litro la diferencia mínima entre productores de la misma industria y que en Diciembre será de cinco-seis pesetas litro máximo."

(37) En el "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DÍA 7 DE MAYO DE 2009", se recoge (folios 606 a 610):

"El representante de CAPSA, manifiesta la postura de su empresa respecto a los pagos de la leche en los próximos meses, cogerán como referencia el precio del mes de Marzo, a partir de ese mes el precio que pagarán estará en función del % de leche en polvo que tengan que fabricar".

(38) En el documento titulado "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DIA 13 DE OCTUBRE DE 2011", se refleja (folio 1947):

"Las previsiones serían acabar el año 2011 con unos precios que estarían entorno a un 8% por encima de los precios del año 2010."

-Intercambios de información sobre ganaderos

19.Los apartados 39 a 56 de la Resolución detallan los hechos que muestran la existencia de contactos entre las empresas con el fin de informar o acordar estrategias sobre ganaderos entre los años 2000 y 2014. Destacamos los apartados más relevantes e ilustrativos:

"(41) En diciembre de 2006 PULEVA comunicó a la ganadería SAT 615 NA LOS EDUARDOS (SAT SAN ANTON) la obligación que tenía de aceptar a FORLACTARIA, seleccionada unilateralmente por PULEVA, para la entrega de la totalidad de leche cruda a partir de diciembre de 2006 (folio 2907).

"(...) PULEVA FOOD, S.L. vine a designar como sociedad receptora de toda la leche comercializable que produzca su explotación a FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS S.A. (...)

En el supuesto de que no se acepte la obligación de entrega a la nueva sociedad o el pago anticipado de la cantidad pendiente de los anticipos recibidos, nos veremos obligados a ejecutar los avales".

(42) Por otro lado, en el informe recabado en la sede de LACTALIS titulado "REUNIÓN APROVISONAMIENTO MAYO 2007 GRANADA" se evidencia nuevamente la facilidad de contacto entre empresas competidoras para la cesión de proveedores (folio 8635):

"Reseñar que a partir del 20 diciembre dejamos de tener relaciones comerciales con los ganaderos de Sat Ganadera San Antón de Navarra. Para resumir la historia les anunciamos en noviembre nuestra posición de abandonar su recogida de leche, por temas de excedentes en la planta de Mollerussa. Les facilitamos la entrada de Forlactaria en las mismas condiciones que teníamos (aunque se les ofreció más precio) y no quisieron de ninguna manera. Pasamos malos momentos por el tema de la devolución del dinero de los avales, pero finalmente el día 27 mazo se solucionó."

(45) En correo electrónico interno de NESTLÉ de fecha 2 de diciembre de 2009 y con asunto "Reducción recogida Radio Lechero Sevares" se indica (folios 5266 a 5267):

"Esto significa que perderemos 5.700.000 Kg de leche, además también perdimos 1 transportista el mes de junio.

Para el 1 de enero de 2010 tenemos una empresa (RENY PICOT) dispuesta a hacerse cargo de otros 50 ganaderos con 13.000.000 Kg y 3 transportistas más. Se trataría de la recogida más alejada de fábrica y que comprende los concejos de Ribadeo, Vegadeo, Castropol, Tapia de Casariego, El Franco y Boal."

(48) En un correo electrónico interno de LACTALIS de fecha 30 de marzo de 2012, se pone de manifiesto nuevamente un contacto entre competidores sobre el ganadero granja Can Feliu (folio 8628):

"Buenos días

Me acaba de llamar (dato personal) de Capsa que de momento hasta que no encuentren comprador les van a continuar recogiendo la leche. Me parece correcto no contestar a su correo y si te parece no voy a llamarle hasta que no se aclare todo el embrollo. Saludos."

(50) En correos internos recabados en la sede de LACTALIS de fecha 23 de enero de 2012, titulados "Reunión con CAPSA", se hace referencia a las reuniones anteriores recogidas en las anotaciones de la agenda (folio 8617):

(...)

"Buenas noches (dato personal), paso a resumirte la reunión mantenida con Capsa, provocada principalmente por las próximas jubilaciones de personal de ambas sociedades.

Asisten: (dato personal) (dato personal) y (dato personal) por Capsa, por Lactalis (Puleva), (dato personal) y (dato personal).

Motivo: Intentar intercambiar ganaderos para reducir gastos de transporte y desplazamientos de inspectores, en la zona de Lérida (Capsa) y Gerona (Lactalis).

Nos sorprendió que con independencia de que el intercambio de ganaderos se pueda producir más adelante, estando Capsa predispuesta a ello, lo que más les preocupa en este momento, transmitido por la Dirección de Capsa el pasado lunes, es dejar de recoger en el campo 50 M de Its, lo antes posible, 20 M en Cataluña.

En esta región, tan sólo tienen 4 ganaderos sin contrato (1 en Casá, 2 en Perelada y 1 en Figueras), con un volumen de 10 M de Its, los cuales nos ofrecieron de primera mano, el resto de Its, otros 10M, los tienen repartidos en cisternas de Cooperativas (...)."

(51) En un correo de la granja Can Feliu a LACTALIS, de fecha 05/06/2012, se adjunta un escrito de 04/06/2012 en el que pone en conocimiento su situación de discriminación en el mercado de leche cruda, y ofrece a LACTALIS, DANONE, PASCUAL, IPARLAT y CAPSA, un programa de recogida aceptando por adelantado el precio que puedan pagar las empresas (folios 8630 a 8631). LACTALIS reenvía el correo a CAPSA sin añadir más texto (folio 8630).

(52) Finalmente, en el año 2013 se ha acreditado la existencia de una oferta realizada por SENOBLE a SAT SAN ANTÓN para que el ganadero suministrara primero a CELEGA por unos meses a un determinado precio, y con posterioridad, los meses siguientes, a SENOBLE (folios 9490 a 9494).

Sigue a continuación un correo electrónico de SENOBLE a SAT SAN ANTÓN del que la Resolución extrae la anterior conclusión.

-Intercambios de información sobre excedentes de leche.

20.En los apartados 53 a 55 de la Resolución se detallan dos actas de reuniones de la asociación AELGA y dos correos electrónicos que acreditan intercambios de información con la intención de llegar a acuerdos para la gestión de excedentes en el seno de esa asociación. Reproducimos el contenido de esos apartados:

(53) En relación con este tipo de contactos, en el documento titulado "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DIA 5 DE AGOSTO DE 2008.", se pone de manifiesto la intención de llevar a cabo estrategias comunes sobre excedentes de leche (folios 596 a 599):

"El sr. (dato personal) (LECHE CELTA), comenta que sería positivo retirar durante el mes de Agosto 5.000.000 de litros de leche para hacer polvo.

El Sr. (dato personal) (FEIRACO) dice que eso significaría retirar un 3% de la leche que se produce en Galicia (180.000.000 l/mes); desviar esa leche a polvo, tendría un coste de 0,15 €/l., pero en su opinión, eso permitiría subir el precio de venta 0,02 €/l. aproximadamente. No cree que al retirar esa leche del mercado, aumentasen en estos momentos las importaciones de producto terminado."

(54) Igualmente, en el acta de la reunión de la Asamblea General de la Asociación de Empresas lácteas de Galicia de fecha 4 de agosto de 2009 se señala (folios 611 a 613):

"4. Excedentes de leche y posibles acuerdos para su control

El Sr. (dato personal) pregunta si es posible trabajar para tener un control de los excedentes o no.

El Sr. (dato personal) propone hacer un cuadro de quien recoge la leche en Galicia.

Es partidario de cualquier pacto, pero es necesario proponer uno.

Hay que tener cuidado con regular los excedentes en Galicia y que al mismo tiempo se siga importando leche.

Sería bueno sentar a los comerciales para establecer un precio de venta y al mismo tiempo establecer un acuerdo para controlar los excedentes.

El Sr. (dato personal) (PULEVA) propone iniciar una línea de trabajo con aquellas empresas que tienen más capacidad de decisión para poder establecer un acuerdo sobre los excedentes." (Subrayado añadido).

(55) Un día más tarde, con fecha 5 de agosto de 2009, se acredita el envío de un correo electrónico de (dato personal) (Presidente de AELGA) a LECHE RÍO, LECHE CELTA Y PASCUAL (folios 614 a 616), con el asunto "EXCEDENTES".

"Después de la reunión de ayer y de cara a intentar trabajar en la búsqueda de alguna solución te agradecería me dieses tu opinión respecto a los excedentes (entendemos inicialmente por excedentes los litros de leche que se están vendiendo aprecios marginales).

Nº de litros aproximados, localización, vendedor, y no sé si procede, empresa que los está comprando".

(56) En respuesta al mismo, LECHE CELTA indica volumen de litros, proveedor y datos de los compradores (folio 616).

Por su parte, LECHE PASCUAL indica lo siguiente (folio 615):

"(...) En este momento no estoy vendiendo leche a terceros pero en primavera si lo sufrimos.

Tener un sistema común de regulación es muy interesante y necesario (...)."

-Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

21.La demanda se interpuso en junio de 2022, cuando había recaído Resolución administrativa en el expediente de Industria Lácteas, que no había alcanzado firmeza, dado que las demandadas (y otras empresas sancionadas) habían interpuesto recurso ante la Audiencia Nacional. Durante la tramitación del procedimiento recayeron las correspondientes Sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional, fechadas el 13 de febrero de 2024, que no cuestiona la existencia de las conductas anticompetitivas ni pone en entredicho los hechos declarados probados por la CNMC. De igual modo, la admisión parcial de los recursos de casación de PULEVA y DANONE no comportará alteración del relato fáctico contenido en la Resolución de 2019.

22.La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el llamado cártel del azúcar, establece el carácter vinculante de los hechos considerados probados en resoluciones anteriores dictadas en jurisdicciones distintas y, en concreto, de las sentencias dictadas contra resoluciones de los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia. Aunque no cabe afirmar el carácter de cosa juzgada, dado que el artículo 222.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, sí se produce tal efecto en cuanto a la fijación de hechos "pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica." La citada Sentencia añade lo siguiente en relación con las acciones de daños por conductas constitutivas de ilícitos anticompetitivos:

"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso-administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa."

23.La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025, en el llamado cártel de los sobres, reitera la misma doctrina, añadiendo lo siguiente:

"En definitiva, si bien el nuevo art. 75 LDC , introducido por el Real Decreto- ley 9/2017, de 26 de mayo, en vigor a partir del 27 de mayo de 2017, prevé en su apartado 1 que «[l]a constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español», lo cierto es que, ya antes de la mencionada reforma y por lo que se refiere al ámbito nacional (en el comunitario desplegaba plena eficacia la jurisprudencia del TJUE), los tribunales civiles venían obligados a tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, y, por lo que se refiere al caso, en sentencias recaídas en los recursos interpuestos contra resoluciones de la Autoridad en materia de defensa de la competencia, particularmente en la medida que tales hechos integraran la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva y/o configuraran el soporte fáctico que sirve para valorar el alcance y consecuencias de dicha infracción, sin perjuicio de la facultad del tribunal de separarse de tales hechos, exponiendo las razones y fundamentos que justificaran tal divergencia."

24.Es cierto que, como argumentaremos seguidamente, la vinculación plena, en el sentido de intangibilidad de los hechos declarados probados, sólo se predica respecto de las resoluciones administrativas firmes y en este caso no lo eran en el momento de interponerse la demanda. Más no es menos cierto que la Audiencia Nacional, durante la tramitación del procedimiento, ha resuelto los recursos (hecho nuevo), corroborando en lo fundamental la relación de hechos probados y la existencia de la actividad infractora. Ha de tenerse en cuenta, además, que la falta de firmeza no excluye la eficacia de la resolución no firme (es un instrumento probatorio de gran autoridad, en expresión del Tribunal Supremo), en atención a la presunción de legalidad y efectividad que la Ley atribuye a los actos administrativos. En este sentido, hay que recordar que las resoluciones administrativas, en tanto que actos administrativos, primero, gozan de presunción de legalidad y, segundo, son ejecutivos desde que se dictan. En este sentido el art. 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa" y el art. 38 de la citada Ley establece que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley".

25.Por otro lado, los perjudicados no tienen que esperar a que la resolución sea firme, como se deprende claramente del art. 434.3 LEC y del art. 465.6 LEC. Estos preceptos, en idénticos términos, permiten al juez o al tribunal, aunque no le obligan, a suspender el plazo para dictar sentencia cuando se esté siguiendo un expediente administrativo hasta el pronunciamiento de la autoridad de la competencia. La suspensión deberá alzarse cuando se dicte la correspondiente resolución. Si esa esa resolución es recurrida ante los Tribunales, estaremos ante una cuestión prejudicial "no penal", regulada en el art. 42 LEC, que tampoco obligan al juez civil, salvo acuerdo de las partes, a esperar a la firmeza de las sentencias contencioso-administrativo.

"Se podrá suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Dicha suspensión se adoptará motivadamente, previa audiencia de las partes, y se notificará al órgano administrativo. Este, a su vez, habrá de dar traslado de su resolución al tribunal".

26.En definitiva, asumimos como ciertos los hechos declarados probados por la CNMC en la Resolución de 2019 y consideramos que las conductas desplegadas por las sancionadas constituyen una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

QUINTO. Sobre la prescripción de la acción.

27.La sentencia, como hemos adelantado, desestima la demanda por prescripción de la acción. Según el juez de instancia, en el año 2015 los ganaderos contaban ya con los elementos de hecho necesarios para formular la acción, dado que los hechos de la Resolución 2015 eran similares a los de la Resolución de 2019. Tomado como día inicial del cómputo del plazo de prescripción el de la publicación de la Resolución de 2015, la acción estaría prescrita por el transcurso del plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil por entonces vigente.

28.No podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. Esta Sección ha venido considerando que el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse hasta la firmeza de la resolución administrativa ( Sentencia de 7 de febrero de 2022, cártel de sobres). Tal y como dijimos en dicha Sentencia, aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. En este caso, además, nos encontramos ante una acción follow onen sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así se deduce del artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 75 de la misma Ley, que contempla la interrupción del plazo si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un procedimiento sancionador y así se deducía del régimen jurídico anterior.

29.La Sentencia del Tribunal Supremo 2621/2025, de 5 de junio, también sobre el cártel de sobres, mantiene el mismo criterio. Con cita de la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/2020), el Tribunal Supremo señala que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, el Tribunal de Justicia descartó, en el caso del cártel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa. La Sentencia añade lo siguiente:

"Como aprecia la Audiencia, teniendo presente que la resolución de la CNC no era firme y podía ser revocada, una interpretación coherente con la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, la posición de esta sala , y, en particular, con laratio legis de los arts. 74 y 75.1 LDC , tras la modificación operada por Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, impide que el cómputo del plazo de prescripción se inicie o discurra mientras la resolución no es firme, al menos cuando contra la misma se ha interpuesto un recurso susceptible de alterar su contenido y pronunciamientos, sea en vía administrativa o judicial, puesto que, hasta que no resuelva la impugnación, no es posible conocer su alcance objetivo y subjetivo, y, por consiguiente, los elementos básicos para sopesar y, en su caso, ejercitar, la pretensión de que se trate con una cierta seguridad."

30.No estimamos que dicho criterio quede en entredicho por la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, caso Heureka). Es cierto que el apartado 78 admite que el perjudicado puede disponer de toda la información necesaria para ejercitar su acción de daños con la publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en consecuencia, antes de que haya adquirido firmeza. Sin embargo, la misma Sentencia en su apartado 66 atribuye al juez nacional que conoce de la acción de daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. Que el TJUE admita que a partir de la publicación de la resolución el perjudicado esté en condiciones de accionar, no impide que los tribunales nacionales puedan diferir ese conocimiento a un momento posterior y, en concreto, a la firmeza de la resolución en las acciones follow on,en la medida que las decisiones judiciales pueden introducir modificaciones sobre las conductas anticompetitivos o sus responsables. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025.

31.La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de septiembre de 2025 (asunto C-21/24), responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Zaragoza corroborando que pueda comenzar a correr el plazo de prescripción antes de que la resolución de la autoridad nacional de la competencia sea firme. Dice al respecto lo siguiente:

"82 A la vista de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme."

32.Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025 también deja claro que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, tal y como se deduce de los artículos 434.3º y 465.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal respecto, la Sentencia señala lo siguiente:

"En todo caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que la demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho, de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Y dicho momento no es otro que el de la firmeza respecto de la demandada. Es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero lo realmente trascendente es que la fijación definitiva de los elementos de hecho de la acción se produce cuando dicha resolución queda firme, con independencia de la mayor o menor dificultad en conocer la resolución de la CNC respecto del auto del Tribunal Supremo.

En definitiva, la fecha de la firmeza de la resolución es el instante en que puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial."

33.Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso una vez publicada la Resolución de 2019, pero antes de que alcanzara firmeza, en ningún caso la acción está prescrita. Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada.

SEXTO. Sobre la alegación de falta de firmeza de la Resolución de la CNMC.

34.Estimado el primer motivo del recurso, el único que realmente merece esa consideración, hemos de entrar en las cuestiones de fondo, que quedaron imprejuzgadas en la primera instancia. A diferencia de lo que ocurre en el caso del recurso de casación, ámbito en el que se podría producir el reenvío a los tribunales de instancia, no ocurre lo mismo en el ámbito del recurso de apelación en el que el tribunal de la segunda instancia ha asumido la competencia para conocer sobre todas las cuestiones de fondo aunque sobre ellas no se haya resuelto en la resolución recurrida ( arts. 456.1 y 465.3 LEC) .

35.La primera cuestión sobre la que nos hemos de pronunciar es la relativa a si existe el acto ilícito generador de responsabilidad. Mientras la parte actora estima que sí y se funda para ello en la fuerza vinculante de la Resolución de la CNMC, que considera firme, las demandadas cuestionan que exista esa vinculación alegando que la Resolución no ha alcanzado firmeza, al estar pendientes de resolución algunos de los recursos de casación interpuestos.

36.La recurrente alega que la Audiencia Nacional ha confirmado la íntegramente la resolución de 2019 con respecto a las demandadas, confirmando la validez de la prueba relacionada con la conducta sancionada y la existencia de un cártel. El Tribunal Supremo ha admitido a trámite los recursos de casación de Lactalis y Pascual únicamente en relación con un motivo totalmente ajeno a la existencia de la conducta y/o su calificación como infracción del derecho de la competencia. Por lo tanto, la resolución de 2019 es firme en cuanto a la declaración de la participación en una infracción del derecho de la competencia y la configuración de la misma para Pascual y Lactalis.

37.Pese a que formalmente se pueda cuestionar la firmeza de la Resolución de 2019, atendida la pendencia de recursos de casación interpuestos por algunas empresas sancionadas, esos recursos no tienen incidencia alguna sobre los hechos que conforman la conducta calificada como ilícita. Su alcance se limita a cuestiones relativas a la cuantía o a la configuración de la sanción, todo ello a partir de unos hechos que no van a ser alterados y que están dotados de fuerza vinculante.

38.Descartamos, por tanto, la revisión completa de la prueba tomada en consideración en la Resolución de 2019 y separarnos de los hechos que tiene por acreditados, que han sido corroborados por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024.

SÉPTIMO. Sobre la extensión temporal de la infracción.

39.Tal y como la Resolución de la CNMC de 2019 expresa, el período relevante para cada una de las demandadas es el siguiente:

a) Nestlé:consta acreditada su participación en el intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, desde marzo de 2007 a febrero de 2010. Asimismo, consta su participación en el intercambio de información sobre ganaderos, desde 2008 a 2010.

b) Schreiber Food España, S.L.(antes Senoble Ibérica, S.L.)

Consta acreditada su participación en el intercambio de información entre las industrias lácteas sobre ganaderos, en 2013 (folios 9.490 a 9.494).

c) Sobre CLAS.En la resolución de 2019 se afirma lo siguiente:

«Sin perjuicio de que la responsabilidad de CLAS ha prescrito, cabe indicar que esta Sala se muestra conforme con la imputación de hechos realizada por la Dirección de Competencia en la propuesta de resolución.

En lo que se refiere a los hechos del año 2004, el correo electrónico interno entre trabajadores de NESTLÉ de fecha 16 de diciembre de 2004, titulado "NAVIDADES DE "CLAS"", se pone de manifiesto la propuesta de llevar a cabo una bajada de precios coordinada cuando al referirse a CLAS se dice que: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)" (folio 2.105).

El citado correo pone de manifiesto un contacto entre NESTLÉ y CLAS en el que la segunda habría comunicado a NESTLÉ sus estrategias sobre precios futuros, de ahí el entrecomillado de la frase citada por los trabajadores de NESTLÉ cuyo objetivo es expresar la literalidad de las manifestaciones trasladadas por CLAS a NESTLÉ.

En relación con los documentos referidos a 2008 y 2009 en los que se hace mención a los contactos entre asesores de NESTLÉ y CLAS "Conversación con asesor de CLAS de la zona de occidente sobre precios" (folio 2.572) y "Gestiones competencia con asesor CLAS" (folio 2485), se pone de manifiesto la normalidad con la que los representantes de NESTLÉ y CLAS hablaban de precios».

Por tanto, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca de la responsabilidad de CLAS como entidad matriz por los hechos de CAPSA, del expediente administrativo resulta su intervención en los hechos a título propio al menos en los años 2005, 2008 y 2009.

40.Por lo que se refiere al año 2013, el marco temporal definido por la Resolución no se extiende a ese año (salvo para las conductas atribuidas a otras sancionadas), por lo que debemos descartar la ampliación pretendida por la recurrente. Distinto es el supuesto en que los efectos de las conductas anticompetitivas se prolonguen más allá del periodo de vigencia del cártel, extremo que valoraremos al analizar los informes periciales.

OCTAVO. Sobre la legitimación pasiva de Central Lechera Asturiana.

41.El recurso pretende fijar la legitimación de CLAS tanto en actos propios, a los que ya hemos hecho referencia, como en la posición de control que la misma ostenta respecto a CAPSA, entidad que afirma la recurrente que CLAS controla, con una participación de más de un 80% en su accionariado y con un control absoluto en su órgano de administración.

Frente a ello CLAS alega que en la demanda únicamente se invocó la legitimación por hechos propios, de manera que resulta inaceptable la extensión de su responsabilidad por actos de control, ya que se le habría negado, caso de aceptarse esa responsabilidad, que pudiera hacer una adecuada defensa respecto de los presupuestos que justificarían esa responsabilidad.

42.Creemos que tiene razón CLAS acerca de que no le puede ser exigida responsabilidad por actos de CAPSA, esto es, por su posición de control en la referida sociedad cuando en la demanda no se hizo referencia a los hechos que justificarían esa responsabilidad. Por tanto, su responsabilidad debe quedar concretada a sus propios actos (años 2004-2005) y no obsta a ella que por tales hechos no haya merecido sanción administrativa. Como se deriva de la propia Resolución de la CNMC, la razón de esa ausencia de sanción no se encuentra en que los hechos que se le imputaban no fueran ciertos sino en la prescripción de la acción administrativa sancionadora, lo que no afecta a la responsabilidad civil, que está sometida a plazos de prescripción propios.

NOVENO. Sobre la existencia del cártel. Presunción y prueba del daño.

43.Las demandadas sostienen que no cabe hablar de la existencia de un cártel a partir de los hechos que se les atribuye en la Resolución de la CNMC. De hecho, ponen en valor que en la Resolución no se menciona el término, que sólo aparece en alguna cita de las Sentencias de la Audiencia Nacional.

44.Por lo que se refiere al concepto de cártel, la disposición adicional cuarta, apartado segundo, de la Ley de Defensa de la Competencia, modificada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, establece que, "a efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia". La Reforma de 2017 adapta el concepto de cártel a las exigencias de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto en su redacción original por cártel se entendía "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esto es, el texto vigente amplía el catálogo de conductas susceptibles de ser calificadas como anticompetitivas, incluyendo junto a los acuerdos firmes otras manifestaciones de concertación entre operadores económicos (prácticas concertadas).

45.Es cierto, como afirman las demandadas, que la Resolución de la CNMC no llega a calificar las conductas sancionadas como cártel. La Resolución de la CNMC declara la existencia de una sola infracción única y continuada durante el periodo de tiempo investigado (de 2001 a 2012), mientras que las Sentencias de la Audiencia Nacional sostienen que son dos las infracciones, la primera, de 2001 a 2003, y la segunda, de 2006 en adelante, lo que tiene relevancia a los efectos de la prescripción en el ámbito administrativo. Y las empresas son sancionadas por haber cometido una infracción muy grave del artículo 62-4º, apartado a), esto es, haber desarrollado las "conductas tipificadas en el artículo 1 de esta Ley y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

46.Aceptamos también que no toda restricción de la competencia por objeto merece ser calificada como cártel, sino que habrá que atender a las circunstancias del caso. Con independencia de ello, los intercambios de información entre competidores caben en el concepto actual de cártel recogido en la Ley, incluso en el caso de cárteles de compradores. La Comunicación de la Comisión Europea de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal dice en su apartado 281 lo siguiente:

"También puede existir un cartel de compradores cuando los compradores acuerdan intercambiar entre sí información comercial confidencial sobre sus intenciones de compra individuales o sus negociaciones con proveedores, al margen de cualquier acuerdo real de compra conjunta que interactúe con los proveedores colectivamente, en nombre de sus miembros. Esto se refiere, en particular, a los intercambios entre compradores sobre los precios de compra que pagarán (precios máximos, descuentos mínimos y otros aspectos de los precios), otros términos y condiciones de compra, fuentes de suministro (tanto en términos de proveedores como de territorios), volúmenes y cantidades, calidad u otros parámetros de la competencia (por ejemplo, plazos, entrega e innovación)."

47.Sobre esa base, estimamos que las conductas sancionadas, consideradas por la CNMC como colusorias, a los efectos del artículo 1 LDC, se subsumen en la noción legal de cártel de la vigente disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia, tanto por su duración, la naturaleza de la información intercambiada (precios, ganaderos y excedentes de leche), con negociaciones orientadas a reducir el precio, y la relevancia de las empresas sancionadas.

48.La calificación de los hechos como cártel tiene relevancia en la Ley de Defensa de la Competencia tras la Reforma de 2017, pues la presunción legal de daño del artículo 76-3º se limita a las infracciones calificadas como cártel. Ahora bien, la presunción legal de la existencia de daño prevista en dicho precepto, que traspone el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razones temporales. En aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en el asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks y en el asunto C-605/21, Heureka y Google, la presunción legal dispuesta en el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014 es una disposición de naturaleza sustantiva y, en consecuencia, no puede aplicarse en el caso que nos ocupa al referirse a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó en 2013, esto es, antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 104/2014 (diciembre de 2016). Además, el concepto legal de cártel de la LDC en su redacción original de 2007 sólo contemplaba los acuerdos en firme entre dos o más competidores, con exclusión de las prácticas concertadas.

49.No siendo aplicable la presunción legal, el debate, a nuestro entender, no debe centrase en la existencia o inexistencia de un cártel, sino en la posibilidad de establecer una presunción judicial de daño a partir del contenido de la Resolución y, en concreto, del relato de hechos probados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

50.Sobre esa base, mientras la parte actora considera que ha de presumirse la existencia del daño, las demandadas sostienen que la Resolución sanciona una restricción de la competencia por objeto de la que no puede presumirse daños a terceros, dado que los efectos en el mercado de las conductas se describen en términos de mera posibilidad.

51.Hemos sostenido en casos similares que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages,Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, como ya hemos señalado tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño. En todo caso, estamos ante una simple presunción, que favorece a la actora, pero que admite prueba en contrario.

52.Como afirman las demandadas, la Resolución de la CNMC considera que las prácticas prohibidas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE llevadas a cabo por las sancionadas, "constituyen una restricción por objeto, que han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de la industria láctea (página 60)." Esto es, la afectación del mercado por el intercambio de información (fundamentalmente sobre precios y otras estrategias comerciales) se concibe en la Resolución como eventual o hipotética. Sin embargo, al analizar los efectos de las conductas en el mercado de la leche cruda de vaca (apartado 4.3, páginas 69 y siguientes), la Resolución señala que "nos encontramos ante un mercado estable y concentrado, con competidores que ostentan en su conjunto una cuota de mercado elevada, y estos son considerados elementos que favorecen los efectos anticompetitivos de una conducta de intercambio de información sensible. Al aumentar la transparencia en dicho mercado para las empresas participantes en este intercambio de información se facilita, de una parte, la coordinación del comportamiento de dichas empresas, disminuyendo el coste del desarrollo de la conducta ilícita y reduciendo los incentivos para competir y, de otra, se incrementa la estabilidad interna del mercado y de las relaciones entre dichas empresas.".

53.Junto a la elevada cuota de mercado que en su conjunto ostentaban las empresas competidoras, la Resolución alude al largo periodo de tiempo (más de 10 años) en el que han llevado a cabo las conductas analizadas, elementos que refuerzan la posibilidad de que esa información haya servido a las empresas para determinar el comportamiento del mercado.

54.Además, la Resolución constata que, "al menos ocasionalmente, el intercambio de información ha servido para la que las empresas adopten políticas coordinadas sobre precios y ganaderos, lo que dota de mayor trascendencia a la información intercambiada y la convierte en un elemento necesario para fijar estrategias comunes y coordinadas."

55.La Resolución concluye lo siguiente sobre los efectos de las conductas en el mercado (página 73):

"En definitiva, las prácticas descritas han provocado claros efectos en el mercado de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, y los perjudicados más directos por estos ilícitos han sido los ganaderos, a los que se les ha impedido negociar libremente el precio y escoger clientes en función del mismo, y por tanto se han visto privados de las ventajas del libre mercado que, en condiciones de competencia, podrían haber supuesto la percepción de un precio mayor, en épocas de escasez, al precio percibido, o tratar de evitar caídas de precios de su producto en época de abundancia, cambiando de cliente."

56.Si nos adentramos en el relato de hechos probados, aunque en su mayor parte se alude a intercambios de información sobre precios y estrategias comerciales, ganaderos y excedentes de leche, la Resolución también refiere negociaciones de precios a la baja, que no consta que se tradujeran en acuerdos concretos y generales que fueran asumidos por todas las empresas sancionadas. Reproducimos a continuación alguno de los hechos referidos a negociaciones sobre precios:

(6) Año 2004: "En el tema de precios está siendo un año atípico, porque cuando se había negociado una bajada de 2 ptas. En nuestra zona saltó Leche pascual ofreciendo comprar a ganaderos directos a 53 ptas. La que movió todo el cotarro en favor de Leche Pascual fue (dato personal) de Asaja (Barcelona) y concretamente se cebaron en la zona que Leche Pascual está construyendo la planta en Vic. Principalmente las visitas fueron selectivas contra ganaderos de Danone y Capsa. Precisamente cuando todos habíamos negociado la bajada de 2 ptas. Al perder ganaderos se comunicó la no bajada de precios."

(7) Año 2004: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)".

(9) Año 2006: Informe recabado en LATALIS que expresa lo siguiente: "como de costumbre las tres empresas en anunciar la bajada de precios hemos sido Capsa, Lactalis y Puleva. Danone y Leche Pascual se apuntaron al carro a partir de febrero, con la excusa que si los demás bajamos ellos tenían que bajar" (...) las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer entorno al 4%".

(15) Año 2008: Informe recabado en LACTALIS: "En este apartado de precios la competencia ha reaccionado de diferentes formas. La bajada de febrero se aplicó en general menos Danone y Lleters de Catalunya (Iparlat). La de marzo se reguló por parte de Danone con una bajada de 42 euros. Finalmente en abril Danone volvió a dar la campanada no bajando el precio, secundado por Leche Pascual que solo bajó 9 euros en los grupos, no así en el ganadero directo, al cual se le comunicó la bajada de 18 euros para el mes de mayo. Llegamos al mes de mayo y Danone anuncia una bajada de 12 euros. Leche Pascual reacciona y se acopla a la bajada de Danone. Capsa, Lactalis y Puleva sí aplicamos las bajadas en su totalidad."

57.La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2473), sobre el cártel de camiones, corrobora la presunción judicial del daño a partir de la duración del cártel, la cuota de mercado de los partícipes y la naturaleza de los acuerdos colusorios. Dice al respecto lo siguiente:

«Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrinaex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

»Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

»Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción"».

58.En este caso, que afecta a las industrias lácteas, concurren circunstancias análogas que permiten presumir la existencia del daño, tales como la elevada cuota de mercado de las empresas infractoras, la prolongada duración del cártel y el contenido mismo de las conductas colusorias. Por tanto, hemos de partir de la presunción de que las conductas sancionadas provocaron un daño efectivo a los vendedores, que se concreta en el menor precio (infraprecio) obtenido de las empresas transformadoras del sector lácteo.

DÉCIMO. Sobre prueba del daño y su cuantificación.

A) Consideraciones generales sobre la prueba. El valor de las periciales y la estimación judicial.

59.Partimos, como hemos dicho, de la presunción de que las actuaciones sancionadas tuvieron como efecto un menoscabo económico para los vendedores de leche cruda de vaca, materializado en un menor precio de venta. Se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser desvirtuada mediante prueba de que esas conductas no produjeron un efecto adverso en los precios. Si las demandadas no acreditan la inexistencia del daño, el debate se traslada al terreno de la cuantificación, donde suelen concentrase las mayores dificultades probatorias.

60.Hemos dicho en anteriores sentencias (por todas, la Sentencia de 10 de enero de 2020 en el cártel de sobres), que la aproximación a las cuestiones que debemos decidir se ha de hacer desde la constatación de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño. Lo expresa bien la Comisión cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

«La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas».

61.Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

«Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles».

62.En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone:

«Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños».

63.Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

64.La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 (cártel de camiones) señala, en el mismo sentido, que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva. Considera que la atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.

65.La misma Sentencia del Tribunal Supremo, cuyas consideraciones se reiteran en Sentencias posteriores, dice que para decidir si el ejercicio de las facultades de estimación del daño ha sido correcto, hay que analizar si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado ( Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023). Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio. "El juez nacional -añade la Sentencia- debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante."

66.Por último, en cuanto a los informes periciales, también hemos dicho reiteradamente, que no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico.

67.Analizaremos a continuación los informes periciales de las partes, para determinar si la presunción judicial de daño ha quedado enervada y, en su caso, para su cuantificación de acuerdo con lo que resulta de los informes o mediante el recurso a la estimación judicial. Contamos para ello con el informe pericial de la actora, elaborado por PQAXIS, y las periciales de las demandadas.

B) Crítica a la pericial de la parte actora.

68.PQAXIS propone contrastar si efectivamente han existido estos menores precios y estimar su magnitud mediante el uso del método comparativo diacrónico, que consiste en comparar los precios durante el período de potenciales efectos de la infracción (enero de 2000 a diciembre de 2013) con los precios observados después de dicho período (enero de 2014 a diciembre de 2018) utilizando técnicas econométricas.

69.Este análisis comparativo, PQAXIS lo realiza utilizando dos bases de datos alternativas: (i) Por una parte, la base de datos de precios medios mensuales publicados por el Observatorio del mercado de la leche de la Comisión Europea, que ofrece los precios medios mensuales pagados por la industria láctea a los ganaderos en España y en los países de la UE por leche cruda desde enero de 1977 hasta diciembre de 2021. (ii) Por otra parte, una base de datos construida por los propios peritos de PQAXIS con información sobre los precios acreditados en facturas y adeudos bancarios relativas a compras de leche cruda de vaca de empresas infractoras y no infractoras a un conjunto de 20 explotaciones ganaderas.

70.La pericial UB Economics (de Schreiber) estima que PQAXIS no utiliza así el método apropiado para comprobar la existencia y magnitud del eventual efecto de la infracción por comparación de precios a lo largo del tiempo y entre países que dice aportar en su propio informe: utiliza un método ad-hocque denominaremos pseudo-diacrónico y no utiliza el método combinado (diff-in-diff)que es el apropiado para alcanzar el objetivo que pretende.

71.Coincidimos con la crítica que hace esa pericial, y las del resto de las demandadas, con la debilidad del método utilizado por esa pericial, así como en el hecho de que el segundo método se ha fundado en datos de propia extracción y de difícil objetivación. Aunque el hecho de que los métodos utilizados por esta pericial sean cuestionables no la invalida como esfuerzo probatorio razonable.

C) Crítica de las periciales de las demandadas.

72.La pericial de Nestlé (informe Nera) hace un análisis preliminar que identifica la evolución de los precios de leche cruda de vaca en España, Francia y Portugal antes, durante y después del período en el que la CNMC identificó prácticas contrarias al Derecho de la competencia, identifica la evolución de los márgenes comerciales de los ganaderos en los tres países, la volatilidad de los precios y los flujos comerciales. Con ello, afirma, se obtiene una evidencia preliminar sobre la ausencia de efectos de las prácticas sancionadas durante el período en el que se detectaron dichas prácticas

Aplica asimismo un método econométrico de comparación diacrónica que consiste en un análisis de comparación temporal de los precios de la leche cruda de vaca recogida en España en los períodos afectados y no afectados por los intercambios de información. Así como el método de comparación bidireccional o diferencias sobre diferencias, que amplía el enfoque de comparación temporal con la comparativa en mercados internacionales comparables. Concretamente, se compara la evolución y determinantes de los precios en España con los de Francia y Portugal.

73.El informe FRONTIER, aportado por CLAS, tiene por objeto evaluar la metodología, datos e hipótesis empleadas por el informe PQAXIS de la actora. En definitiva, el informe FRONTIER describe, principalmente, las carencias del informe de la actora y formula su propia estimación utilizando el mismo método del informe de la actora, pero corregido con los factores que, a juicio de los peritos, han de ser tomados en consideración, para concluir que no existe sobreprecio.

74.El informe UB (Schreiber) alcanza las siguientes conclusiones:

i) Las pruebas de existencia, identificación causal y de cuantificación de los eventuales daños causados del informe PQAXIS no son robustas.

Este informe muestra que no queda probada la existencia de efectos de la infracción sancionada por la CNMC sobre los precios pagados a los ganaderos por la industria láctea en forma de infraprecios.

Así, una ligera modificación de la implementación del método de comparación que propone PQAXIS reduce significativamente o hace desaparecer los infraprecios encontrados y estimados por PQAXIS.

ii) Las pruebas de existencia, identificación causal y de cuantificación de los eventuales daños causados del informe PQAXIS no son válidas.

El método pseudo-diacrónico que aporta el informe PQAXIS no garantiza que se esté atribuyendo a la infracción diferenciales de precios que se deben a otros factores simultáneos en el tiempo a la infracción sancionada por la CNMC.

Por el contrario, el método combinado (diferencia de las diferencias o diff-in-diff) es el método válido en este caso para establecer el nexo causal entre la infracción y sus potenciales efectos ya que precisamente asegura que se estiman los efectos causados por la infracción y no por otros factores que ocurren al mismo tiempo.

La adecuada comparación de los precios pagados en promedio en España en relación con países europeos de comparación (base de precios de la leche de la Comisión Europea) y la adecuada comparación de los precios pagados a las 20 explotaciones ganaderas que aporta el informe PQAXIS muestra que no se han producido los infraprecios encontrados y estimados por PQAXIS en las ventas de leche de vaca.

iii) Con carácter subsidiario a las anteriores conclusiones, los ajustes consistentes en la eliminación de las distintas asunciones efectuadas por PQAXIS en la base de cálculo reduciría sensiblemente los daños cuantificados inicialmente en dicho informe.

75.Para llevar a cabo la valoración subsidiaria, la pericial UB afirma partir de los mismos datos que la pericial de la actora y utiliza una metodología combinada de comparación diacrónica (durante el período de posibles efectos de la infracción versus después del período de potenciales efectos de la infracción) y de comparación sincrónica entre mercados similares y no afectados, denominada también de "diferencia de las diferencias" (difference in differences, diff-in-diff, DiD)o doble diferencia.

76.Valorados los informes conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , no podemos considerar destruida la presunción de existencia del daño. La persistencia de la presunción se explica, al menos en parte, por la dificultad objetiva que entraña la valoración del daño en reclamaciones de esta índole. Como no es posible una reproducción perfecta de qué hubiera ocurrido si no se hubiera producido la conducta ilícita, la valoración, como venimos exponiendo, se realiza con base a proyecciones basadas en variables cuya elección y ponderación comportan un amplio margen de libertad al analista.

77.Si consideramos que los factores y variables empleados en la pericial de la actora para calcular el infraprecio no pueden ser determinantes, en razón del amplio margen de apreciación del analista, la misma incerteza concurre en las conclusiones de las restantes periciales, cuya selección de variables responde al mismo grado de discrecionalidad metodológica. A partir ahí, no es posible afirmar, con el grado de certeza exigible atendida la presunción de daño que resulta del contenido de la Resolución, que las variables consideradas por los peritos y su ponderación en el método de regresión econométrica sean las más adecuadas para reflejar la realidad del daño.

78.En definitiva, estimamos que hay prueba suficiente de que las conductas sancionadas causaron daños a los productores de leche cruda de vaca en España, que se concretan en el menor precio obtenido por los demandantes por los litros de leche vendidos durante el periodo de infracción. Por el contrario, la prueba practicada no permite fijar con la necesaria certeza el importe concreto del infraprecio, por lo que debemos recurrir a la estimación judicial del daño.

D) Sobre la estimación judicial del daño. Valoración del Tribunal.

79.Admitida la procedencia de una estimación judicial del daño, estimamos procedente fijar, como hemos hecho en resoluciones anteriores, en un 2% el infraprecio soportado por los ganaderos en sus ventas de leche cruda de vaca, porcentaje que establecemos en función de los siguientes elementos de juicio:

1º) En atención a la duración y características de las conductas colusorias, así como de la cuota de mercado de las empresas implicadas, parámetros tomados en consideración para la estimación judicial del daño en otros cárteles de similar naturaleza, como el de camiones o el de coches, el porcentaje de infraprecio ha de situarse necesariamente por debajo del porcentaje de sobreprecio estimado en esos cárteles (el 5%), en la medida que esos mismos factores (duración del cártel, cuota de mercado y naturaleza de las conductas) concurren en este caso de forma menos intensa.

2º) Aunque en apariencia el periodo de infracción es de similar duración al observado en otros cárteles (de 2000 a 2013), en este caso el año 2005 se excluye en su totalidad para todas las empresas sancionadas, los contactos sobre precios se inician en el año 2001 y en el año 2013 sólo se constata (y sanciona) un único intercambio de información sobre ganaderos. La participación de las demandadas se limita a nueve ejercicios.

3º) La extensión geográfica se limita al ámbito nacional, con importantes diferencias regionales por áreas de producción, y la cuota de mercado se sitúa en torno al 50%, frente a porcentajes superiores al 90% de otras conductas anticompetitivas sancionadas. A mayor cuota de mercado afectada, mayor es la probabilidad de que se produzca un efecto adverso sobre los precios. La Resolución de la CNMC establece que la cuota de mercado de las empresas participantes en la conducta es superior al 50%. No se precisa el porcentaje exacto, que debe rondar esa cifra o un poco más. La muestra del informe Oxera para determinar el efecto paraguas alude a un 51,61% de ventas a los cartelistas de media a lo largo del periodo de infracción (página 65) y el anexo I alude a que antes de la infracción la cuota de los miembros del cártel representaba el 60,8%.

4º) También apreciamos menor intensidad colusoria en las conductas sancionadas. La Resolución de la CNMC sobre Industrias Lácteas no identifica acuerdos explícitos de fijación de precios de alcance general. Los hechos probados aluden principalmente a intercambios de información sobre precios y estrategias comerciales, ganaderos y excedentes de leche y sólo ocasionalmente negociaciones sobre bajadas de precios. Precisamos a continuación el ámbito y los contornos de las conductas colusorias:

-En relación a los intercambios de información sobre precios y otras condiciones comerciales, la Resolución alude a contactos bilaterales y multilaterales, contactos entre las empresas que forman el denominado G4 y G5, así como a contactos en el seno de las asociaciones GIL y AELGA. Como hemos dicho, las conductas sancionadas, en su mayor parte, se agotaron con el intercambio de información entre competidores. Sin embargo, en algunos casos el intercambio trascendió lo meramente informativo, constatándose negociaciones sobre bajadas de precios o propuestas de disminución asumidas siquiera parcialmente por las empresas sancionadas (hechos 6, 7, 9, 15 y 32).

-En el caso de los contactos sobre ganaderos, la actividad infractora también se circunscribió a intercambios de información y, en ocasión, a acuerdos puntuales entre dos o más partes, de cesión de productores concretos, pero sin un alcance general. De ahí que la participación de las sancionadas quedara restringida a anualidades determinadas.

-En cuanto a los contactos sobre excedentes de leche, tampoco trascendió de los meramente informativo, como paso previo a llegar a acuerdos de gestión que no consta que fraguaran.

5º) Estimamos que las conductas sancionadas son de menor intensidad, no sólo en atención a su naturaleza, sino también por otros factores o circunstancias que atenúan su alcance y efectos en el mercado, circunstancias puestas en valor por las demandadas para sostener, lisa y llanamente, que no ha existido afectación en el mercado. Así, los intercambios de información entre las empresas no fueron continuos ni sistemáticos, sino que se desarrollaron con una periodicidad irregular y con intervalos prolongados sin actividad infractora. De este modo, no se constató actividad alguna en el año 2005, tampoco en el año 2004 en el caso de las demandadas. No todas las empresas participaban en los contactos documentados ni la actividad colusoria se produjo de manera uniforme en el conjunto del territorio. Por último, la relación de facturas extraídas del expediente (folios 10057 y siguientes, anexo II) revela una notable dispersión en los precios de los distintos operadores, observándose fluctuaciones mensuales que alejan la idea de un precio uniforme atribuible a la conducta sancionada. Eso sí, ocasionalmente se constatan movimientos a la baja de precios por la actuación coordinada de las empresas sancionadas a partir de propuestas documentadas, como en el mes de febrero de 2008 (hecho 13), con reducciones de entre dos y tres céntimos aplicadas, con la excepción de PULEVA, por todas las empresas, o en octubre de 2008 (hecho 35), respecto del mes anterior, aunque con un alcance territorial limitado.

6º) El 2% de forma uniforme para todo el periodo infractor se ajusta, a nuestro entender, con las magnitudes de precio manejadas por las empresas en sus contactos o con las negociaciones orientadas a reducir precios, que en su mayoría hacen referencia a diferencias entre una y tres pesetas por litro (o su equivalente en euros), que pueden representar, aproximadamente, entre el 2% y el 6% del precio (descartamos, por poco representativos, otros porcentajes superiores). Resulta razonable optar por el tramo inferior de los porcentajes estimados, extendiendo, no obstante, su aplicación a todo el periodo considerado, de modo que se reconozca la incidencia del cartel en los precios sin incurrir en una sobrevaloración de su impacto.

En consecuencia y como conclusión, fijamos en un 2% sobre el volumen de leche vendida el infravalor como efecto de las conductas sancionadas.

UNDÉCIMO. Sobre el efecto paraguas.

80.La parte actora insiste en su recurso en que la conducta llevada a cabo por las empresas sancionadas, por su duración y magnitud, ha provocado lo que se conoce como efecto paraguas, que permite a la parte perjudicada por infracciones de competencia reclamar daños y perjuicios por la compra o venta a una entidad distinta de las sancionadas. En este caso, una parte de las ventas de los demandantes se produjeron a empresas ajenas al cártel. Se entiende, en este sentido, que el reclamante sufrió un "precio cartelizado", aunque no tratara directamente con los cartelistas, en tanto en cuanto el precio que le fue aplicado se vio influido por los precios generales que resultan de las conductas colusorias.

81.La Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2014 (C-557/12, asunto KONE) analiza este efecto de prácticas colusorias ("umbrela pricing").De la Sentencia destacamos los siguientes fundamentos:

"(29) A este respecto, procede señalar que el precio de mercado es uno de los principales elementos que una empresa toma en consideración cuando determina el precio al que ofrece sus productos o servicios. Cuando un cártel consigue mantener un precio artificialmente elevado para determinados productos y se dan determinadas condiciones de mercado relativas, en particular, a la naturaleza del producto o al tamaño del mercado afectado por el cártel, no cabe excluir que la empresa competidora, ajena a éste, elija fijar el precio de su oferta en un importe superior al que habría elegido en condiciones normales de competencia, es decir, si no existiera dicho cártel. En estas circunstancias, aunque la determinación de un precio de oferta se considere una decisión meramente autónoma, adoptada por una empresa no participante en un cártel, procede estimar que esta decisión se ha podido adoptar tomando como referencia un precio de mercado falseado por el cártel y, por consiguiente, contrario a las normas sobre competencia.

(30) De ello se sigue que, contrariamente a lo que sostienen Schindler Aufzüge und Fahrtreppen y Schindler Liegenschaftsverwaltung, el hecho de que el cliente de una empresa no participante en el cártel, pero beneficiaria de las condiciones económicas del efecto paraguas sobre los precios, sufra un daño debido a un precio de oferta superior al que habría existido en ausencia del cártel forma parte de los posibles efectos de dicho cártel, que sus miembros no pueden ignorar.

(33) Pues bien, la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una empresa no participante en éste, cuya política de precios, no obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en los mercados competitivos.

(34) Por consiguiente, la víctima de un efecto paraguas sobre los precios(«umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas condiciones."

82.Partiendo de esas consideraciones, el Tribunal responde a la cuestión prejudicial planteada de la siguiente manera:

"El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel."

83.Del apartado 34 de la Sentencia KONE resultan los siguientes requisitos para que pueda apreciarse el efecto paraguas:

(i) La existencia de un cártel que, por sus circunstancias y, en particular, las particularidades del mercado en cuestión, incida en el precio de mercado.

(ii) Que terceros actuando de manera autónoma aplicaran precios aprovechando la concertación.

(iii) Que las circunstancias y particularidades del mercado no puedan ser ignoradas por las empresas infractoras.

Si se dan esas circunstancias, los terceros, sin vínculos contractuales con las empresas infractoras, pueden reclamar de éstas la reparación del perjuicio sufrido.

84.Contrariamente a lo mantenido por las apeladas, no creemos que el efecto paraguas sea exclusivo de los cárteles de vendedores. La Sentencia KONE, aun referida a ese tipo de cárteles, no elimina la posibilidad de aplicar la doctrina a los cárteles de compradores. El hecho de que en ninguno de los cárteles de compradores sancionados por la Comisión Europea se hayan apreciado daños por aplicación del efecto paraguas, no excluye que ese efecto se haya producido en el supuesto enjuiciado. En todo caso y como se desprende de la Sentencia KONE, el efecto paraguas no se deriva automáticamente de la existencia de un cártel, sino que requiere una constatación caso por caso, atendiendo a las particularidades del mercado y de la conducta. En concreto, es preciso que esas circunstancias hayan falseado el precio de mercado, elevándolo, en el caso de los cárteles de vendedores, o disminuyéndolo, en el de compradores.

85.PQAxis incluye el efecto paraguas porque hace un análisis global del mercado y da una explicación a todos los datos disponibles, es decir, la pericial de la actora afirma demostrar empíricamente la existencia del mismo, al comprobar que el efecto en los precios de las empresas seguidores (las empresas no cartelistas, seguidores o "clientes generales") en un 12,2%, inferior al impacto que sufrieron las empresas afectadas directamente por el cártel (16,3%).

86.En definitiva, el efecto paraguas se acreditaría por un supuesto alineamiento o correlación entre los precios aplicados por las empresas sancionadas y terceras empresas compradoras de leche cruda. Pues bien, tampoco podemos atender en este extremo las conclusiones del perito porque esas diferencias que aprecia no necesariamente acreditan la existencia de impacto sobre las empresas no cartelizadas.

87.En definitiva, no podemos tener por acreditado la elevada correlación de precios entre competidores y que esa correlación tenga por causa las conductas sancionadas por la CNMC.

88.A todo ello debemos añadir que los hechos sancionados (intercambio de información sobre precios y negociaciones ocasionales, ganaderos y excedentes, sin pacto expreso de precios ni reparto de mercados) no sugiere una afectación general del precio de mercado de la leche cruda ni la Resolución hace referencia alguna en ese sentido. Como venimos exponiendo, hemos acotado significativamente el impacto de la infracción sobre el mercado, atendida la configuración y alcance de la conducta enjuiciada, así como por la cuota de mercado, que estimamos significativa, al menos en comparación con otros cárteles, que representan las empresas ajenas a la infracción. Tampoco la actora aporta qué circunstancias concretas del mercado de la leche cruda de vaca determinarían que el precio en su conjunto estuviera falseado.

89.Descartamos el efecto paraguas y, por tanto, que las demandadas deban responder por las compras a empresas no participantes en la conducta.

DUODÉCIMO. Sobre la responsabilidad solidaria de las demandadas.

90.Las demandadas sostienen que la responsabilidad solidaria invocada no puede estimarse, toda vez que la normativa vigente en el momento de los hechos descarta la solidaridad propia en las reclamaciones de daños.

91.Como venimos sosteniendo en supuestos similares, es bien conocido que en nuestro Código Civil no se establece una regla general que determine cómo han de responder frente a quien sufrió el daño los diversos corresponsables por culpa extracontractual, a diferencia de lo que ocurre en el Código Penal, que se decanta con claridad por la regla general de la solidaridad entre los autores ( art. 116). Sólo en el ámbito de la culpa contractual el artículo 1137 del Código Civil dispone que la responsabilidad de los obligados será mancomunada, salvo que se pacte lo contrario. Aunque en una primera época la jurisprudencia aplicaba esa norma a la responsabilidad extracontractual, más tarde se ha ido apartando de esa idea y decantándose por la responsabilidad solidaria, que es la que mejor garantiza la posición de quien ha sufrido el daño. También el legislador se ha decantado claramente por la regla de la solidaridad en todas las normas sectoriales que ha ido introduciendo, hasta el punto de que hoy se puede considerar que la solidaridad ha pasado a ser la verdadera regla general en materia de responsabilidad extracontractual, como también lo es en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. De igual modo la jurisprudencia española ha acogido el principio de la solidaridad ( STS de 25 de noviembre de 2016 -ECLI:ES:TS:2016:5149-, entre otras muchas).

92.En la materia que no ocupa (defensa de la competencia), el artículo 73 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, según la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, que traspone la Directiva de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia, aunque no resulte aplicable por razones de índole temporal, también establece el principio de solidaridad entre los sujetos responsables.

93.La responsabilidad solidaria implica que cada una de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente el perjuicio causado y que la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de los infractores. El fundamento de la solidaridad se encuentra en que el daño no proviene de la empresa con la que el perjudicado contrató, sino del acuerdo que falsea o restringe la competencia. Todos ellos son coautores y todos ellos contribuyen al daño.

94.La conducta por la que han sido sancionadas las demandadas se ha considerado una infracción única y continuada, en la que todos los integrantes del cártel han participado en un comportamiento colusorio común (unidad de ilícito con pluralidad de causantes), por lo que las demandadas son responsables solidarias de los daños causados. Ahora bien, en este caso debe tenerse en cuenta la delimitación realizada por la Audiencia Nacional en sus sentencias de febrero de 2024. La AN no aprecia una infracción única y continuada para todo el periodo investigado, sino dos bloques temporales diferenciados, con participación no uniforme ni simultánea de las distintas empresas. Esta delimitación repercute en el alcance de la solidaridad: las demandadas no responden por periodos en los que no intervinieron, pero sí de forma solidaria entre sí dentro de los años en los que su conducta fue concurrente.

95.En consecuencia, declaramos la responsabilidad solidaria de las demandadas limitada estrictamente a los ejercicios en los que se acreditó su participación efectiva en las prácticas sancionadas por la CNMC, sin que pueda extenderse a años anteriores o posteriores a dicha intervención.

DECIMOTERCERO. Sobre la responsabilidad de Schreiber Foods España, S.L.

96.A la vista del expediente sancionador y de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en febrero de 2024, la participación de Schreiber Foods España, S.L. presenta algunos puntos que diferencian su conducta de la del resto de empresas demandadas. La Resolución de la CNMC circunscribe su intervención a un único intercambio puntual de información sobre ganaderos, producido en septiembre de 2013, sin que se le atribuyan contactos relativos a precios, estrategias comerciales o excedentes, ni una participación continuada en la conducta sancionada.

No consta en el expediente administrativo, ni ha sido alegado ni probado en este proceso, que Schreiber participara en intercambios orientados a influir en los precios de compra de la leche cruda, ni que adoptara decisiones comerciales derivadas de dicho contacto que pudieran haber incidido en el precio abonado a los productores. Tampoco concurre coincidencia temporal relevante entre esa actuación aislada y los periodos en los que el resto de demandadas llevaron a cabo los intercambios informativos que hemos considerado aptos para generar la presunción judicial de daño.

Asimismo, la prueba practicada no permite afirmar que el contacto atribuido a Schreiber tuviera capacidad alguna para alterar el funcionamiento competitivo del mercado ni para incidir en los precios percibidos por la actora.

97.Por todo ello, y dado que la responsabilidad civil por daños exige la concurrencia de un nexo causal entre la conducta imputada y el perjuicio cuya reparación se pretende, procede concluir que no ha quedado acreditada la contribución de Schreiber Foods España, S.L. al daño indemnizable reconocido en esta sentencia, por lo que no procede declarar su responsabilidad, ni a título individual ni solidario.

DECIMOCUARTO. Intereses moratorios.

98.La parte actora solicita que se condene a las demandadas al pago del interés legal del artículo 1.108 del Código Civil calculado desde la producción del daño hasta la interposición de la demanda y el mismo interés legal hasta la sentencia, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago íntegro conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

99.Las demandadas consideran que no se dan los presupuestos legales para reconocer intereses moratorios en los términos en los que son reclamados. Según las demandadas, para que puedan devengarse intereses es necesario que concurra una deuda líquida y exigible, y que el deudor se haya retrasado en el pago. La deuda no es líquida y exigible por cuanto la Resolución de la CNMC, fundamento de la demanda, no es firme (o no lo era cuando se interpuso la demanda) y debe ser declarada judicialmente. Tampoco puede hacerse coincidir el dies a quocon la fecha de la primera transacción.

100.Sobre la cuestión relativa al devengo de intereses moratorios se ha pronunciado la el Tribunal Supremo en las Sentencias sobre el cártel de camiones (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2473) en el siguiente sentido:

«El art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, su art. 3 confirma una jurisprudencia previa y, por tanto, aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta"».

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses. [...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 ...). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio).

No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

5.- Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora."».

101.Por tanto, las demandadas deben ser condenadas al pago de los intereses legales del artículo 1.101, en relación con el artículo 1.108 del Código Civil, desde la producción del daño, incrementándose en dos puntos el interés legal desde la fecha de la sentencia ( artículo 576 de la LEC) . En este caso el daño no se produce con ocasión de una única transacción (o sucesivas transacciones con fecha cierta), sino con el suministro prolongado de leche cruda, lo que dificulta la determinación del día inicial a partir del cual la deuda devenga intereses. El informe pericial de la actora considera que el daño se genera al final de cada ejercicio y que los intereses empiezan a computar desde el inicio de la anualidad siguiente, criterio que es el seguido en la demanda y que debe ser acogido. En la medida que la Resolución de la CNMC desglosa la participación de las empresas en la actividad infractora por ejercicios anuales, resulta razonable entender que el daño se cuantifica al cierre del cada ejercicio, devengándose intereses desde el inicio del ejercicio siguiente.

DECIMOQUINTO. Bases para la determinación de los daños y perjuicios en ejecución de sentencia.

102.En definitiva, con estimación del recurso, la demanda debe ser estimada en parte, condenando a las demandadas a que paguen la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los siguientes parámetros:

-Se aplicará un porcentaje del 2% anual a los volúmenes mensuales de leche vendida por cada uno de los demandantes a empresas sancionadas, estándose, en cuanto a los litros vendidos, a las cantidades indicadas en el informe de la actora, que no han sido impugnadas.

-La condena se limita temporalmente a las anualidades en las que se ha constatado la participación de cada una de las demandadas en las conductas colusorias, de acuerdo con el fundamento séptimo de esta resolución.

-Las demandadas responderán solidariamente en relación con los periodos en los que ha concurrido en las conductas anticompetitivas.

-El importe de la condena devengará intereses desde la fecha de la producción del daño en la forma que se determina en el fundamento anterior.

DECIMOSEXTO. Costas procesales.

103.Al estimarse en parte el recurso, no se imponen las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

104.Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse en parte la demanda no se imponen las costas de primera instancia, soportando cada parte las causadas a su instancia.

105.Respecto de la desestimación de la demanda frente a Schreiber Foods España, no se hace imposición de costas por concurrir serias dudas de hecho.

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.Azpisa, S.C., con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1, 71 y 73 de la Ley de Defensa de la Competencia, interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados con ocasión de la adquisición de leche a los productores por parte de las demandadas Nestlé España, S.A., Schreiber Foods España, S.L. y Central Lechera Asturiana S.A.T. (CLAS). Las demandadas fueron sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por resolución de 11 de julio de 2019, que declaró la existencia de una infracción única y continuada en el tiempo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por prácticas restrictivas de la competencia, en expediente abierto contra los compradores y transformadores de leche viva que adquirían directamente a los productores.

2.La actora reclamó en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 811.468,01 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.

3.Las demandadas se opusieron a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación. Entre otras alegaciones opusieron la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

4.También se defendió Nestlé alegando que:

a) La normativa a aplicar no es la que resulta de la Directiva de daños de 2014, sino el régimen de responsabilidad extracontractual del art 1902 CC.

b) La acción ejercitada es una acción autónoma o stand alone,pues la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019 no es firme.

c) La actora no acredita la supuesta conducta infractora que imputa a las codemandadas y se limita a efectuar una remisión de la Resolución de la CNMC, ni que las conductas de la demandada constituyan una restricción de la competencia por objeto, ni que Nestlé haya tomado parte en una infracción única y continuada, ni que resulte de aplicación el régimen de solidaridad impropia para atribuirle responsabilidad respecto de los periodos en los que no fue sancionada. En definitiva, la demanda adolece de importantes deficiencias probatorias, tanto en lo que se refiere a los ilícitos anticompetitivos que se denuncian, como en relación a la participación de Nestlé en una restricción de la competencia por su objeto, como en la existencia de una infracción única y continuada en la que hubiera participado, no resultando procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad impropia.

d) Inexistencia de daño. Las conductas sancionadas no son constitutivas de cártel, ni se dan los requisitos para que se pueda estimar un "efecto paraguas ", ni el impacto en los precios de las empresas que no habrían participado en el cártel.

e) El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

f) Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora, en tanto que el anatocismo no es admisible. Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la sentencia apreciara la indemnización, pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

5.Schreiber alegó que:

a) El régimen normativo aplicable no es el que se alega en la demanda.

b) El alcance de la Resolución de la CNMC de 2019 no es el que pretende la actora. La actora no ha acreditado que las conductas entrañen en su conjunto, una infracción de los art 101 TFUE y 1 LDC. En todo caso, no acredita que SCHREIBER haya infringido estos preceptos, ni que haya participado en una infracción única y continuada.

c) Las conductas no se pueden calificar como un cártel y el actor no se encuentra causalmente afectado por la conducta, en tanto que no se acredita ni la existencia de un daño ni la necesaria relación causal.

d) El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

e) Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora. Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la sentencia apreciara la indemnización, pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

f) Subsidiariamente, la presunta responsabilidad solidaria de Schreiber se debe limitar, como máximo, al único periodo constatado por la CNMC, el año 2013.

6.Y Central Lechera Asturiana (CLAS) alegó:

a) Falta de legitimación pasiva de CLAS, a tenor del art 10 LEC, en tanto que la Resolución de la CNMC declaró prescrita la infracción para la misma y, en consecuencia, no ha sido declarada responsable de infracción alguna.

b) CLAS es una Sociedad Agraria de Transformación, entidad de trabajo asociado, que es sustancialmente idéntica a una cooperativa. Su actividad se limita a prestar servicios de sanidad animal, alimentación y otros a sus socios ganaderos y adquiere la leche que producen, posteriormente cedida a la industria láctea para su transformación y comercialización. Por ello, es del todo inverosímil que haya intervenido en reuniones y foros reservados a la industria compradora de materia prima y transformadora de ésta.

c) CLAS, además, no ha tenido la oportunidad de discutir ningún extremo de la Resolución de la CNMC, en tanto que no fue declarada responsable por la misma.

d) La normativa de aplicación no es la que se cita en la demanda. No concurren los requisitos para que se pueda apreciar responsabilidad fundada en el art 1902 CC.

e) Tampoco concurren los presupuestos necesarios para que se pueda apreciar la exigencia de responsabilidad a CLAS sobre la base de la solidaridad.

f) La Resolución de la CNMC no califica la conducta de cártel.

SEGUNDO. De la sentencia, del recurso y de los escritos de oposición.

4.La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda considerando prescrita la acción ejercitada. Considera aplicable el plazo de un año del art. 1968.2 CC y que el mismo debe computarse desde la publicación de la resolución dictada por la CNMC en el año 2015.

5.La sentencia es recurrida por la parte actora, que combate que pueda considerarse prescrita la acción ejercitada. También expone los siguientes argumentos:

a) La sentencia de instancia califica de acción stand alone,cuando la pretensión ejercitada por la apelante se trata de una acción follow on,que atiende a la constatación de la comisión de una infracción contraria al Derecho de competencia por una Autoridad de competencia.

b) Las acciones follow onde reclamación de daños en modo alguno necesitan la firmeza de la resolución de la Autoridad de competencia para su prosperabilidad. La desaparición del art. 13.2 de la vieja LDC de 1989 lo confirma. Los arts. 72 y DA 1ª de la LDC exigen la tutela directa de la jurisdicción mercantil. El distinto objeto sobre el que está llamada a pronunciarse la jurisdicción contenciosa respecto de la civil también lo confirma.

c) Algunos de los demandados, en particular CLAS, invocan una infracción del principio de justicia rogada de dictarse una sentencia estimatoria, por cuanto consideran que no existe una pretensión declarativa de la existencia de la infracción, pero lo cierto es que se pide expresamente que se les declara responsables por una infracción de los arts. 1 LDC y 101 TFUE. A ello añade que la declaración de ilicitud, al margen de que se contiene en la primera petición declarativa, inciso final, se deriva de la propia naturaleza de la acción ejercitada, una acción de reclamación de los daños derivados de una infracción de competencia, acción cuya naturaleza extracontractual o aquiliana ha sido declarada por nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones.

d) Los documentos incorporados al cuerpo de la Resolución de 2019 evidencian una grave infracción del art. 1 LDC y art. 101 TFUE que en determinados periodos constituyó un auténtico cártel duro de fijación de precios y en otros un cártel de intercambio de información de precios.

e) La sentencia de instancia omite pronunciarse sobre los efectos causados por dichas conductas contrarias al derecho de la competencia, sin valorar el informe de PQAxis, que aporta una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. El método de comparación del informe PQAxis es con el precio "después" del cártel, no con los precios de otros países

f) La sentencia no se pronuncia acerca de la existencia de un efecto paraguas.

g) La sentencia de instancia no valora la responsabilidad solidaria de los demandados.

h) La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la existencia de infracción única y continuada. La responsabilidad civil por los daños causados se extiende al periodo 2000-2004.

i) La sentencia de instancia no aborda la posible aplicación de la facultad estimativa.

j) La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la legitimación pasiva de CLAS.

k) La sentencia de instancia no valora la prueba pericial desarrollada por los demandados. Los cuatro informes comparten graves errores esenciales en cuanto a la elección del método y en cuanto a la elección de las variables.

9.Las demandadas se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia apelada. Consideran bien justificada la apreciación de prescripción y motivada la resolución recurrida.

Central Lechera Asturiana se opone asimismo al recurso alegando que el mismo se ha extralimitado. Afirma que CLAS es una Sociedad Agraria de Transformación que se limita a adquirir leche de sus propios socios; socios que, a su vez, se encuentran obligados a vender su producción lechera a CLAS. Esta Sociedad no adquiere leche de ganaderos distintos de sus socios, por lo que no actúa en el mercado nacional de abastecimiento de leche cruda de vaca. CLAS ni siquiera ha sido sancionada por la CNMC. Pero aun más, las menciones que en la citada resolución se recogen son fruto de la confusión generada entre Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) y la marca Central Lechera Asturiana que aquella empresa gestiona en virtud de un contrato de arrendamiento de marca. En las conclusiones de la actora se introducen tres nuevas argumentaciones nunca antes expuestas a lo largo del procedimiento: (i)

Se afirma en primer lugar que CLAS y CAPSA son una misma cosa y que actúan en el mercado de una forma conjunta hasta el extremo de poder ser confundida por el resto de operadores; (ii) otro tanto ha de afirmarse en relación con la afirmación gratuita y carente de toda prueba, que ahora se realiza por primera vez, de que es CLAS quién efectúa la compra de toda la leche en el mercado para luego transferirla a CAPSA; y (iii) Tampoco prueba el control de CLAS sobre CAPSA durante el periodo de la infracción, ya que los datos que aporta relativos a la composición del Consejo de Administración de CAPSA se corresponden al ejercicio 2023, muy alejados del periodo de la infracción.

TERCERO. Hechos probados.

10.La sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

«En el presente caso la CNMC emitió dos resoluciones relativas al EXPEDIENTE S/0425/201 Industrias Lácteas 2. La primera, la Resolución de 2015, fue anulada por la Audiencia Nacional en fecha de 11 de julio de 2016, debido a que la CNMC dictó el Acuerdo de Subsanación en vulneración del derecho de defensa de las empresas sancionadas. Por ello, las actuaciones se retrotrajeron al momento anterior a la formulación del Acuerdo de Subsanación y, en este contexto, se dictó la Resolución de 2019. Por ello, las dos resoluciones parten del Pliego de Concreción de Hechos, si bien la Resolución de 2015 tuvo un alcance más amplio.

La valoración de la prueba aportada a los autos debe llevar a la conclusión de que la Resolución dictada en 2015 ya contenía todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción de daños, por lo que, como se argumentará, eldies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se debe computar desde la fecha de la mencionada Resolución. Para alcanzar tal conclusión procede realizar un análisis de los antecedentes previos a la presentación de la demanda:

1. El Expediente se inicia en el año 2011 a raíz de un estudio sobre el sector lácteo que remite el Servicio para la Defensa de la Competencia de Castilla León, en el que manifestaba la posible existencia de conductas restrictivas en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda y una denuncia de la UPA (Unions Agrarias -Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos-) contra las empresas transformadoras de la leche. También se emiten dos informes de las autoridades de Defensa de la competencia catalana y gallega.

2. Todo ello da lugar al inicio de diligencias preliminares de investigación, en el marco de las cuales, con fechas 11 y 12 de julio de 2012, se llevaron a cabo inspecciones domiciliarias simultáneas en las sedes de las empresas GRUPO LACTALIS IBERIA, S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO SCCL, EL BUEN PASTOR, S.L., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., y de las asociaciones regionales ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA y la ASOCIACIÓN REGIONAL DE INDUSTRIAS LÁCTEAS EN CANTABRIA. Sobre la base de la información obtenida en las inspecciones domiciliarias realizadas en las sedes de las citadas empresas, la Dirección de Investigación decidió, con fecha 23 de julio de 2012, la incoación del procedimiento sancionador contra el GRUPO LACTALIS IBERIA, S.A., la CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S.A., DANONE, S.A., PULEVA FOOD, S.L., el GRUPO LECHE PASCUAL, S.A., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO, SCCL, el GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, por presuntas prácticas prohibidas en el artículo 1 de la LDC , consistentes en intercambios de información y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales, en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca.

3. El Pliego de concreción de hechos (en adelante, PCH) se notifica el 18 de marzo de 2014, concediendo a las partes un plazo para formular alegaciones, que una vez evacuadas, dan lugar al cierre de la fase de instrucción con el fin de redactar la propuesta de resolución. La CNMC dicta entonces un Acuerdo de Subsanación, a los efectos de subsanar ciertos errores materiales que contenía el PCH. Las empresas consideraron que el referido acuerdo de subsanación no se limitaba a solventar simples errores materiales, sino que rectificaba el contenido del PCH, ampliándolo, por ejemplo, en el caso de Nestlé (demandada en este procedimiento judicial), respecto de la cual se añadió su participación en la conducta en los años 2004 y 2006, mientras que el PCH sólo consideró probada su participación entre los años 2000 a 2003, y de 2007 a 2010. En definitiva, consideraron que el Acuerdo de Subsanación amplió el contenido del PCH, completando las responsabilidades individuales de las empresas, lo que supuso añadir nuevas imputaciones, respecto de las contenidas en el PCH. Ello motivó que Nestlé formulara Recurso frente a la CNMC. El recurso de Nestlé fue desestimado por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC el 31 de julio de 2014, resolución que, a su vez, fue recurrida ante la Audiencia Nacional. El recurso formulado por Nestlé no interrumpió la tramitación del procedimiento ante la CNMC, que siguió su curso hasta el dictado de la Resolución de 2015. El recurso interpuesto por Nestlé fue resuelto por la Audiencia Nacional mediante sentencia de 11 de julio de 2016, que estimó parcialmente el referido recurso, resolviendo que el acuerdo de subsanación se excedió de la mera corrección de errores materiales contenidos en el PCH, llevando a cabo una ampliación del mismo, con vulneración de garantías básicas del procedimiento sancionador. Todo ello motivó que la Audiencia Nacional ordenara la retroacción del procedimiento sancionador al momento inmediatamente anterior a la adopción del acuerdo de subsanación anulado. La sentencia referida fue recurrida en casación por la CNMC, que dictó sentencia el 24 de julio de 2018 , que desestimó el referido recurso, confirmando la resolución de la Audiencia Nacional.

4. El 26 de febrero de 2015 se dicta Resolución por la CNMC, por cuanto, como se ha indicado, el Recurso formulado por Nestlé contra el Acuerdo de Subsanación no tuvo un efecto interruptivo. Esta Resolución, que necesariamente incluyó la ampliación de las imputaciones contenidas en el Acuerdo de Subsanación, por cuanto todavía no había sido anulado, consideró que AELGA , CALIDAD PASCUAL, CLAS, CELEGA, CAPSA, COPIRINEO DANONE, GIL , GRUPO LACTALIS IBERIA, NESTLÉ ESPAÑA, PULEVA FOOD y SENOBLE IBÉRICA habían participado en conductas anticompetitivas que infringen la legislación de competencia. También habrían participado ILAS, LECHE RÍO, FEIRACO, LECHE CELTA, FORLACTARIA, si bien su infracción habría prescrito. Se entiende acreditado que las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por los infractores habían consistido en un intercambio de información, a nivel nacional y regional, sobre precios de compra de leche de vaca cruda, volúmenes de compra de ganaderos y excedentes de leche. Estos intercambios de información habrían tenido lugar en diferentes foros y versaron sobre distintas materias, aunque tuvieron el objetivo común de consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca. Además, en determinados momentos, se habrían materializado en acuerdos concretos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales. Esta información permitía a las empresas ajustar sus comportamientos y evitar ofrecer mejores precios y condiciones comerciales a los ganaderos, limitando la competencia en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda. La CMNC, por tanto, dictó resolución en este expediente el 26 de febrero de 2015 considerando acreditada una infracción del art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del art. 101 del TFUE , declaró responsables a 9 empresas y dos asociaciones, a las que impuso sanciones. Además, determinó la participación individual de cada una de las empresas en las conductas descritas. La Resolución fue publicada el 3 de marzo de 2015. La Resolución fue recurrida en vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional por 11 empresas y asociaciones sancionadas.

5. A raíz de los recursos interpuestos por las entidades sancionadas en vía contencioso-administrativa y que fueron estimados parcialmente, se retrotrajeron las actuaciones del expediente a la CNMC para que se subsanara el defecto de forma detectado, se repitiera parte del procedimiento (el cual se había considerado nulo por haberse desarrollado a partir de dicho defecto) y, finalmente, se dictara nueva resolución. Las resoluciones que dictó la Audiencia Nacional son las siguientes las resoluciones emitidas por la Audiencia Nacional: Calidad Pascual ( ECLI:ES:AN: 2018: 4040 ); Central Lechera Asturiana, S.A.T. (ECLI:ES:AN: 2018: 4193); Central Lechera De Galicia, S.L. (CELEGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4035 ) ; Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4037 ); Danone, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 4039 ) ; Grupo Lactalis Iberia, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5301 ); Nestlé España, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5373 ) ; Puleva Food, S.L. (ahora Indústrias Lácteas Granada) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4038 ) ; Senoble Ibérica, S.L. (ahora Schreiber Foods España, S.L) ( ECLI:ES:AN: 2018: 3649 ) ; Gremio De Industrias Lácteas De Cataluña (GIL) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4036 ) ; Asociación De Empresas Lácteas De Galicia (AELGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 5302 ) .En definitiva , todo lo actuado con posterioridad al trámite de alegaciones al PCH devino nulo.

6. El 12 de noviembre de 2018 se reanudó el procedimiento sancionador desde el momento inmediatamente anterior a la adaptación del Acuerdo de Subsanación, lo que dio lugar, finalmente al dictado de la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019, con el siguiente ámbito subjetivo, objetivo y temporal:

(i) La Resolución sanciona a 8 empresas y a dos asociaciones, en los siguientes términos:

"Segundo. De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el apartado 4.7 de los fundamentos de derecho de la presente resolución, se acuerda declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas: 1. CALIDAD PASCUAL, S.A. (Antes GRUPO LECHE PASCUAL S.A.) 2. CENTRAL LECHERA DE GALICIA (CELEGA, S.L.) 3. CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S.A. 4. DANONE, S.A. 5. GRUPO LACTALIS IBERIA S.A. 6. NESTLÉ ESPAÑA, S.A. 7. INDUSTRIAS LÁCTEAS DE GRANADA, S.L.U. (antes PULEVA FOOD S.L.) 8. SCHREIBER FOOD ESPAÑA, S.L. (antes SENOBLE IBÉRICA S.L.) 9. ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA 10.GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA"

Asimismo, la Resolución de 2019 declara prescrita la infracción para las siguientes seis empresas: "Cuarto. Declarar prescrita la infracción para las empresas INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A., GRUPO LECHE RIO, S.A., FEIRACO LÁCTEOS, S.L., LECHE CELTA, S.L., FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS, S.A y CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T." y archiva las actuaciones respecto de Cooperativa agrícola y ganadera del Pirineo SCCL.

Respecto de la Resolución de 2015 cabe destacar que se declara la prescripción de la infracción respecto de CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T., que en la Resolución de 2015 se declaraba responsable "por un intercambio de infracción entre las industrias lácteas en relación con los precios y estrategias comerciales, en algunos momentos se han materializado en acuerdos: desde 2008 a 2010.

(ii) La CNMC entiende que la infracción (única y continuada) se habría extendido durante un periodo temporal de más de 13 años (2000-2013). En el Apartado 4.7 individualiza la responsabilidad de las empresas y de las asociaciones, indicando en cada caso el concreto ámbito de intercambio de información en el que habrían participado y el periodo temporal concreto de dicha participación.

(iii) El ámbito objetivo de la Resolución de 2019 es en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca a nivel nacional. La Sección III.2 de la Resolución de 2019 denominada "El mercado de producto y geográfico" define el mercado de producto de la siguiente manera: "Esta Sala se muestra conforme con la definición del mercado realizada por la Dirección de Competencia durante la instrucción del procedimiento, en la que alcanza la conclusión de que el mercado de producto objeto del presente expediente es el de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, entendida como tal aquella leche que no haya sido calentada a más de 40º C ni sometida a un tratamiento de efecto equivalente. Esta definición es coincidente con la realizada tanto en precedentes nacionales como de la Unión Europea, por lo que podemos afirmar que es una definición de mercado de producto perfectamente consolidada. El expediente se centra en la relación entre el eslabón de la producción y el de la industria transformadora, dejando al margen la distribución final (venta al público a través de plataformas, almacenes intermedios, transporte a tienda y/o establecimiento HORECA."] . Por otra parte, en relación con el ámbito geográfico de la conducta, la Resolución de 2019 sostiene que el mercado tendría una dimensión nacional y dispone que: "El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad, por lo que la conducta es susceptible de afectar al comercio intracomunitario (artículo 64.1.c).".

7. La Resolución de 2019 no es firme, puesto que las empresas sancionadas han presentado Recurso ante la Audiencia Nacional. La falta de firmeza es relevante, en tanto que determina el tipo de acción ejercitada, incide en la carga de la prueba y en el valor probatorio y efecto vinculante que debe tener en este procedimiento, como después se expondrá».

CUARTO. Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

A) Antecedentes.

11.No podemos desconocer que ese relato está condicionado por el hecho de que la resolución recurrida no ha entrado en el fondo de las cuestiones planteadas ya que ha estimado la excepción de prescripción opuesta por las demandadas. Por ello creemos que el anterior relato de hechos probados debe ser complementado con el que por nuestra parte consideramos que lo complementa.

Según resulta de las Resoluciones de la CNMC, a partir de una serie de estudios y denuncias contra las empresas transformadoras de leche en Galicia y Castilla y León, la Dirección de Investigación abrió una información reservada seguida de inspecciones domiciliarias en distintas empresas. Tras seguirse el correspondiente expediente sancionador, la Sala de Competencia de la CNMC dictó Resolución de 26 de febrero de 2015 que consideró acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del TFUE y sancionó a las empresas y asociaciones según la responsabilidad de cada una de ellas.

12.La primera Resolución de 2015 fue declarada nula de pleno derecho por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 11 de julio de 2016, confirmada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018 (documentos siete y ocho de la demanda).

13.En ejecución de la sentencia, que ordenaba retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la infracción de orden procedimental, la CNMC reanudó el expediente, que terminó con la Resolución sancionadora de 11 de julio de 2019. La Resolución declara acreditada la existencia de una serie de conductas que se tipifican como prácticas prohibidas en los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que "constituyen una restricción por objeto, que han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de la industria láctea" (apartado 4.2 de la Resolución) e impone a las correspondientes multas a las empresas integrantes del cártel.

14.Las entidades sancionadas interpusieron recursos contra la Resolución de 2019, que fueron resueltos por las Sentencias de la Sección 6ª de los Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024, que estiman parcialmente los recursos de CAPSA, DANONE y PULEVA (los recursos de otras sancionadas como LACTALIS, NESTLÉ, PASCUAL, SCHREIBER y CELEGA se desestiman íntegramente). En general, se confirman en todos los casos las conductas competitivas (excepto para el año 2004 en el caso de DANONE), declarándose prescritas, a efectos sancionatorios, las conductas de los años 2000 a 2003.

15.Por auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2024 se inadmitió el recurso de casación interpuesto por CAPSA, por lo que devino firme la Sentencia de la Audiencia Nacional. El auto del mismo Tribunal de 10 de julio de 2024 admite a trámite el recurso de casación de PULEVA, si bien no en lo relativo a la existencia de la infracción, sino en aspectos relacionados con la sanción y con la prescripción de la multa. Por último, por auto de 15 de enero de 2025 se admite el recurso de casación de DANONE limitado también a aspectos relacionados con la sanción y la prescripción de la multa.

B) Pasamos a continuación a reseñar los hechos más relevantes contenidos en la Resolución de 11 de julio de 2019 de la CNMC.

a) Mercado de producto y mercado geográfico.

16.El mercado de producto afectado por el expediente es el de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, entendida como tal aquella leche que no haya sido calentada a más de 40º C ni sometida a un tratamiento de efecto equivalente. Según la Resolución, el expediente se centra en la relación entre el eslabón de la producción y el de la industria transformadora, dejando al margen la distribución final (venta al público a través de plataformas, almacenes intermedios, transporte a tienda y/o establecimientos de hostelería restauración).

17.En cuanto al alcance geográfico, el mercado de producto considerado es de ámbito nacional, aunque la Resolución destaca que existen algunas diferencias regionales por áreas de producción.

b) Intercambios de información sobre precios y otras condiciones comerciales.

18.La Resolución de 2019 en su apartado 4 agrupa los hechos en tres tipos de conductas (el destacado es nuestro):

Contactos directos bilaterales y multilaterales.

(5) Las primeras pruebas obtenidas sobre este tipo de contactos entre las empresas competidoras se refieren a un correo interno de NESTLÉ de fecha 31 de octubre de 2003, titulado "precio octubre", en el que queda patente que la citada empresa tiene pleno conocimiento de las estrategias sobre precios adoptadas en ese periodo por las empresas PULEVA, DANONE, LAGASA, LACTALIS y LENCE. En relación con PASCUAL se dice que "esconde sus intenciones" y en relación con LARSA se señala que todavía no se ha podido contactar con la citada empresa para obtener la información deseada (folio 2101):

"te transcribo lo que comentamos por teléfono sobre la subida de octubre:

* Puleva: continúa con la subida que había pactado con sus cooperativas (subir una peseta en agosto, septiembre y octubre); ha trasladado esta subida en mayor o menor medida según zonas al resto de su recogida.

*Danone: sube una peseta en octubre; parece que la presión proviene sobre todo de sus cooperativas de Lalín y Guitiriz.

*Lagasa: les ha anunciado a la cooperativa de Xallas y a la de Gresande (Lalín) una peseta en octubre; el resto de la recogida subirá esa peseta pero de manera desigual.

*Lactalis: ha pedido leche para todo este mes al resto de empresas; debido a la pérdida sufrida desde el mes de julio (50.000 Its/día) el precio para ellos es secundario; estaban pagando por debajo del resto y se han tenido que poner como mínimo al mismo nivel; han subido más de cuatro pesetas en total comenzando en julio hasta septiembre; para octubre han dicho que no pueden dejar ir a nadie por precio salvo los ganaderos que ya tienen mejor pagados; un ejemplo: se les va a marchar Andrés, ganadero que tiene un sindicato y está en el Ligal, cuando está cobrando a 54,50 ptas/It+calidad+IVA.

*Lence: ha dicho que no piensa subir en octubre; si los demás lo hacemos, subirá en noviembre.

*Pascual: esconde sus intenciones.

*Larsa: todavía no he conseguido hablar con ellos debido a que Víctor fue llamado a Asturias; acabo de llamarle al móvil y no contesta."

(6) Un año más tarde se produjo la "REUNIÓN DE APROVISIONAMIENTO DE LUGO JULIO 04", de fecha 26 de julio de 2004. En relación con la citada reunión consta un informe de (dato personal) (trabajador de PULEVA en ese momento) en el que pone de manifiesto un acuerdo general para bajar los precios de la leche (folios 8643 a 8644):

"En el tema de precios está siendo un año atípico, porque cuando se había negociado una bajada de 2 ptas. En nuestra zona saltó Leche Pascual ofreciendo comprar a ganaderos directos a 53 ptas. La que movió todo el cotarro en favor de Leche Pascual fue (dato personal) de Asaja (Barcelona) y concretamente se cebaron en la zona que Leche Pascual está construyendo la planta en Vic. Principalmente las visitas fueron selectivas contra ganaderos de Danone y Capsa. Precisamente cuando todos habíamos negociado la bajada de 2 ptas. Al perder ganaderos se comunicó la no bajada de precios." (Subrayado añadido).

(7) En el mismo año 2004, en otro correo electrónico interno entre trabajadores de NESTLÉ de fecha 16 de diciembre de 2004, titulado "NAVIDADES DE "CLAS"", se vuelve a poner de manifiesto la propuesta de llevar a cabo una bajada de precios coordinada cuando al referirse a CLAS se dice que: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)" (folio 2105).

(8) Otras manifestaciones sobre acuerdos de precios las encontramos en los años 2007 y 2008: folios 8633 a 8634 ("la competencia directa entre las industrias que intervenimos en Cataluña no existe. Donde nos encontramos es en los grupos de ganaderos, pactamos la subida de 5 ptas. y ha encajado perfectamente"); folio 8527 ("-Leche Pascual. (dato personal) Propone bajar los precios de leche de golpe"); folios 4070 a 4072 ("Se comenta la situación de precios en Catalunya previstos para el mes de diciembre, con una bajada de entre 2 y 3 pesetas por parte de todas las industrias, a excepción de Danone que lo hará en enero de una manera global").

(9) En el informe recabado en LACTALIS titulado "REUNION APROVISIONAMIENTO NADELA 2006", se pone de manifiesto el anuncio de bajada de precios por parte de tres de las principales empresas y la reacción por parte del resto de empresas tras ese anuncio: "como de costumbre las tres empresas en anunciar la bajada de precios hemos sido Capsa, Lactalis y Puleva. Danone y Leche Pascual se apuntaron al carro a partir de febrero, con la excusa que si los demás bajamos ellos tenían que bajar" [sic].

En el citado informe también se hace referencia a un acuerdo de precios por parte de las empresas perteneciente a la asociación GIL: "las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer entorno al 4%" (folios 8637 y 8638).

(10) En el informe recabado en la sede de LACTALIS titulado "REUNIÓN APROVISONAMIENTO MAYO 2007 GRANADA" se indica nuevamente una estrategia consistente en intercambiar información sobre la aplicación de nuevos precios y el seguimiento por parte del resto de empresas tras el anuncio (folio 8635):

"El año 2007 se inició con una tranquilidad de precios (comparativamente al 2006) en lo que se refiere a bajadas de precio. Capsa, Lactalis fueron los primeros en anunciar bajada de precio 12 euros en el mes de marzo. Danone que se apuntaba al carro no lo realizó hasta abril. Leche Pascual lo anunció en abril igual que nosotros. De todas formas, todas las empresas bajaron el precio y compensaron en parte por temas de calidades. En vista del panorama nosotros decidimos bajar 6 euros en el mes de abril.

Negociando con los grupos de ganaderos, al cual compramos todas las industrias, el mensaje de bajada de precios era unánime en los 12 euros. Unas industrias lo anunciaban para el mes de marzo y otras para abril. También el mensaje que no entendían los gerentes es que aparte de bajar los precios, todos les emplazábamos a aumentar el volumen".

La bajada generalizada de precios en marzo y abril reflejada en el citado informe sobre la reunión de mayo de 2007, se llevó a cabo para la zona de Cataluña (...).

La Resolución sigue con una serie de anotaciones manuales de directivos de PULEVA y LACTALIS que evidencias el conocimiento de las estrategias de precios entre empresas competidora de los años 2007 y 2008.

(15) En relación con ello, en un informe recabado en la sede de LACTALIS con título "REUNIÓN GRANADA JUNIO 2008" se indica (folio 8641):

"En este apartado de precios la competencia ha reaccionado de diferentes formas. La bajada de febrero se aplicó en general menos Danone y Lleters de Catalunya (Iparlat). La de marzo se reguló por parte de Danone con una bajada de 42 euros. Finalmente, en abril Danone volvió a dar la campanada no bajando el precio, secundado por Leche Pascual que solo bajó 9 euros en los grupos, no así en el ganadero directo, al cual se le comunicó la bajada de 18 euros para el mes de mayo. Llegamos al mes de mayo y Danone anuncia una bajada de 12 euros. Leche Pascual reacciona y se acopla a la bajada de Danone. Capsa, Lactalis y Puleva si aplicamos las bajadas en su totalidad."

Siguen otras anotaciones manuales sobre estrategias de precios que se prolongan hasta el año 2011.

(23) Igualmente, en el correo electrónico interno recabado en la sede de LACTALIS de fecha 16 de agosto de 2011, titulado "RESUMEN SEMANAL 32", se pone de manifiesto un contacto entre PASCUAL y LACTALIS, con el siguiente contenido (folio 8625):

"Me puse en contacto con (dato personal) responsable de compras de Leche Pascual en Catalunya y entendí el actual malestar por la fuerte subida en julio (18 euros). Me explica que como tienen los contratos indexados con el precio de Francia y la leche en polvo. Me confirma que no tiene ninguna necesidad de volumen en Catalunya, es más ha estado enviando desde Vic leche a Aranda. Danone está el responsable de vacaciones, pero los comentarios es que va a subir la leche en septiembre 6 euros.". [sic]

(24) Finalmente, en el documento Excel titulado "PLANTILLA RESUMEN SEMANAL LACTALIS 32", adjunto al correo electrónico interno de LACTALIS de fecha 16 de agosto de 2011, se señala (folio 8627):

"He hablado con el responsable Catalunya de Leche de Pascual y me ha confirmado precio de 336 base más prima doble AA. Compartimos cooperativa Alt Emporda Plana Vic y Vaquers. Precio nuestro 319 con recogida".

Contactos sobre precios y otras condiciones comerciales por parte de las empresas que conforman el denominado grupo G-4/G-5.

La Resolución hace referencia en este apartado a una serie de contactos sobre precios entre empresas competidoras en los grupos denominados G-4 y G-5. Dice al respecto lo siguiente:

"Los contactos entre empresas también se produjeron a través de las reuniones del denominado grupo G/4-G/5, referidas a las empresas con más importancia y peso en el sector lácteo, al menos desde 2003.

NESTLE, en respuesta a solicitud de información de fecha 26 de diciembre de 2012, ha confirmado que "El acrónimo "G4" es un término coloquial para hacer referencia a las 4 empresas con mayor peso en el sector por volumen de leche recogida. En la fecha de ese e-mail (diciembre 2003), esas cuatro empresas eran CAPSA, PULEVA FOOD, LECHE PASCUAL y LACTALIS IBERIA" (folios 3359 a 3370).

Las siglas G-4/G-5, referidas a las empresas con más peso en el sector (LACTALIS/PULEVA, DANONE, PASCUAL y CAPSA), aparecen en multitud de anotaciones que ponen de manifiesto la existencia de reuniones exclusivas entre ellas con la finalidad de intercambiarse información sobre precios y acordar estrategias coordinadas.

Ejemplos de estos contactos, los encontramos en las siguientes anotaciones manuscritas de D. (dato personal) en su condición de trabajador de PULEVA y a partir de 2012 de LACTALIS:"

Siguen a continuación una serie de anotaciones manuales referidas a esos grupos.

Contactos sobre precios y otras condiciones comerciales a través de las asociaciones GIL y AELGA

Según el 2.1, apartado 3º, de la Resolución, el intercambio de información sobre estrategias de precios y otras condiciones comerciales entre las empresas se produjo también en el seno de las asociaciones más representativas del sector aprovechando las reuniones que celebraban las empresas. La Resolución desglosa hechos que resultan de notas, actas y correos electrónicos de las asociaciones GIL y ALEGA, tal y como desarrollamos a continuación.

"A) Reuniones del GIL

Como se detalla a continuación, las notas en el cuaderno y la agenda de (dato personal) de PULEVA, y los correos electrónicos y actas de reuniones reflejan contactos entre industriales que contienen intercambios de información en los años 2001 a 2003 y 2006 a 2010 (folios 8502 a 8563).

(30) Las notas manuscritas de (dato personal) de PULEVA referidas al 18 de abril de 2001, ponen de manifiesto la celebración de una reunión del GIL a la que asistieron las empresas LETONA (PARMALAT), NESTLÉ, GRUPO EL PRADO CERVERA, S.A. (LACTALIS) y CAPSA, con el siguiente contenido (folio 8505).

"Tema precios.

Danone se ausenta de Galicia por falta de entendimiento.

LEÓN. Entre MARZO y ABRIL 3 ptas.

CANTABRIA. (dato personal) y (dato personal) presentes CLAS y RENY no hubo acuerdo para MARZO. Antes de final de mes habrá otra reunión. Si no hay acuerdo entre CLAS y RENY.

GALICIA. Bajada para ABRIL.

LECHE PASCUAL. Dice DANONE que quiere estar en el Gremio de Cataluña."

(31) En el mes de noviembre del mismo año, las notas manuscritas de (dato personal) ponen de manifiesto la celebración de otra reunión del GIL a la que asistieron las empresas: LETONA (PARMALAT), NESTLÉ, CAPSA, DANONE, LETEL, PULEVA FOOD con el siguiente contenido (folio 8507). "- RONDA

-NESTLE. Galicia bajada NOV y DICBRE

-Incremento Producción sobrantes leche.

-Santander. Lagasa sube el precio Octubre 1pta. en (..) Cooperativa. El resto se quedó quieto. Comentario de PATON. Selles CAPRABO. bajada 10/12 ptas. en el lineal ASTURIANA Bajada en los últimos 20 días.

-DANONE. No ha negociado ningún precio (...)".

(32) Las notas manuscritas de (dato personal) referidas al 11 de febrero de 2002 vuelven a reflejar la existencia de otra reunión del GIL a la que asistieron las empresas CLESA (LETONA, PARMALAT), NESTLÉ, CAPSA, DANONE, PULEVA, en la que se pusieron en común las estrategias individuales de precios de las empresas, e incluso se propusieron bajadas generalizadas para los meses siguientes (folio 8508 a 8509):

"Precios. Bajadas generales 3 ptas. de la industria.

Propuesta de bajar 1 pta. en marzo.

-Nestlé bajar en ABRIL e incrementarla en 1 pta

-Danone. Comparativo Francia y no está ... que van a repetir precios 1er trimestre ... 2001/02... Alemania ENERO 2001 menos 6 ptas y ENERO 02 estamos por debajo 1 pta.

-CAPSA. No ven las bajadas en Marzo, se adhieren a la bajada de NESTLÉ.

(...)

-Danone dice que le compra a Sabino las dos cuotas semanales con lo cual queda acotada a las tres empresas

-Nestlé no amenaza, pero dice que ha perdido el 30% de la recogida de Cataluña. (...)"."

(33) En otras anotaciones de fecha 9 de julio de 2003, el Sr. (dato personal) de PULEVA pone de manifiesto la existencia de una Reunión del GIL a la que asistieron las empresas LETONA, NESTLÉ, GRUPO EL PRADO CERVERA, S.A., CAPSA.

Siguen anotaciones de datos de la reunión.

(34) Posteriormente, en un correo electrónico interno de PULEVA (recogido en LACTALIS) de fecha 16 de septiembre de 2003, remitido por (dato personal) a D. (dato personal), titulado "REUNION GREMI 16/09/03", se pone de manifiesto la celebración de otra reunión del GIL en las oficinas de DANONE, en la que las empresas se intercambiaron nuevamente información estratégica sobre precios (folio 8619):

"(dato personal): te mando un pequeño resumen de la reunión de Gremi celebrada en las oficinas de Danone.

Se disculpó (dato personal) de NESTLÉ, que tenía reunión en Fenil.

En el tema de precios Danone dijo que había subido 1 ptas en agosto y dos en septiembre. Octubre lo dejaba abierto a los acontecimientos, pero con la intención de no subir. Sr. (dato personal) dijo que le preocupaba subir más porque la posible bajada de precios no se produciría hasta Abril. Sr. (dato personal) explicó que habían tenido faltas de leche pero que lo habían arreglado con Capsa y Nestlé. Asi mismo dijo que en el mes de Diciembre tendrían excedentes.

Capsa dijo que en Agosto no habían subido precios y que en Septiembre subirían dos y posiblemente regulasen en Octubre la no subida de agosto. Explicó que la incorporación de Granja San José se hizo pactando con Sali (Clesa) el tema de volumen.

El grupo 3A Sr (dato personal) dijo que tenían falta de leche, por si había alguna empresa que le sobrase. En cuanto a precios dijo que no había subido en agosto y subirían dos en septiembre. (falso por haberme confirmado el de Alt Empordá y Vaquers subida en agosto).

Puleva les comenté las subidas y que teníamos el problema de la aplicación riguroso de la cuota, así como de no comprar a ciertos primeros compradores. (3A ha aumentado las compras a través de Oscagro y Danone continúa comprando el grupo de ganaderos de Lérida a través de este primer comprador). Les anuncié que tenía problemas de ganaderos que se marchaban por el tema de la cuota a Copirineo y que la empresa por temas economicos no perdería más leche.

Sr (dato personal) de Clesa como solamente compra leche a grupos asumió las subidas. Hizo referencia al tema de las cooperativas que había consultado el día 28 de agosto y en registro no había ninguna escritura que cambiase el porcentaje de LLET DE CATALUÑA S.L. en el accionariado y que continúa siendo de Iparlat en su totalidad. Aportó documentación de las marcas que se han pedido registrar todas a favor de Iparlat (las envío por valija). Así mismo dijo que la marca LLET NOSTRA es genérico con lo cual cualquiera puede envasar con dicha denominación. También el parecido de LLET NOSTRA y el nuevo envase de Iparlat.

Sr. (dato personal) comentó que se cargan cisternas de leche de las cooperativas en Gerona, descargan en Urnieta y la misma cuba carga en Urnieta y descarga en Vic (Sr. (dato personal))." (Subrayado añadido).

(35) Este tipo de contactos en el seno de GIL se fueron sucediendo periódicamente hasta el año 2010, como demuestran las notas manuscritas de (dato personal) de fecha 8 de octubre de 2008, en la que se describe una reunión del GIL celebrada a las 11h en la sede de "DANONE" sobre precios (folio 8533).

Siguen anotaciones manuales, concluyendo la Resolución lo siguiente:

"En las facturas aportadas por las empresas para la zona de Cataluña, se aprecia una reducción de aproximadamente 2 céntimos de euro, por parte de la industria a excepción de las facturas aportadas por PULEVA, durante los meses de septiembre y octubre, tal y como se recoge en el acta de COPIRINEO (folio 1349 1349 a 1352 y folios 4067 a 4069) y en las anotaciones de 8 de octubre de la agenda del Sr. (dato personal) (folio 8533). También se observa la reducción de 2 céntimos de euro (3 ptas) en las facturas aportadas por NESTLE para Galicia (folios 10057 a 10072).

B) Reuniones de AELGA

En relación con AELGA constan en el expediente, al menos, tres reuniones.

(36) En el documento titulado "ACTA DE LA REUNIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LACTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DÍA VEINTICINCO DE ENERO DE 2.007.", se expone (folios 592 y 593):

"3º PROBLEMATICA DEL SECTOR.

Con la intervención de todos y cada uno de los asistentes, se analizó la problemática del Sector, llegándose a la conclusión de que /sobre el mes de Julio estará entre siete/ocho pesetas-litro la diferencia mínima entre productores de la misma industria y que en Diciembre será de cinco-seis pesetas litro máximo."

(37) En el "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DÍA 7 DE MAYO DE 2009", se recoge (folios 606 a 610):

"El representante de CAPSA, manifiesta la postura de su empresa respecto a los pagos de la leche en los próximos meses, cogerán como referencia el precio del mes de Marzo, a partir de ese mes el precio que pagarán estará en función del % de leche en polvo que tengan que fabricar".

(38) En el documento titulado "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DIA 13 DE OCTUBRE DE 2011", se refleja (folio 1947):

"Las previsiones serían acabar el año 2011 con unos precios que estarían entorno a un 8% por encima de los precios del año 2010."

-Intercambios de información sobre ganaderos

19.Los apartados 39 a 56 de la Resolución detallan los hechos que muestran la existencia de contactos entre las empresas con el fin de informar o acordar estrategias sobre ganaderos entre los años 2000 y 2014. Destacamos los apartados más relevantes e ilustrativos:

"(41) En diciembre de 2006 PULEVA comunicó a la ganadería SAT 615 NA LOS EDUARDOS (SAT SAN ANTON) la obligación que tenía de aceptar a FORLACTARIA, seleccionada unilateralmente por PULEVA, para la entrega de la totalidad de leche cruda a partir de diciembre de 2006 (folio 2907).

"(...) PULEVA FOOD, S.L. vine a designar como sociedad receptora de toda la leche comercializable que produzca su explotación a FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS S.A. (...)

En el supuesto de que no se acepte la obligación de entrega a la nueva sociedad o el pago anticipado de la cantidad pendiente de los anticipos recibidos, nos veremos obligados a ejecutar los avales".

(42) Por otro lado, en el informe recabado en la sede de LACTALIS titulado "REUNIÓN APROVISONAMIENTO MAYO 2007 GRANADA" se evidencia nuevamente la facilidad de contacto entre empresas competidoras para la cesión de proveedores (folio 8635):

"Reseñar que a partir del 20 diciembre dejamos de tener relaciones comerciales con los ganaderos de Sat Ganadera San Antón de Navarra. Para resumir la historia les anunciamos en noviembre nuestra posición de abandonar su recogida de leche, por temas de excedentes en la planta de Mollerussa. Les facilitamos la entrada de Forlactaria en las mismas condiciones que teníamos (aunque se les ofreció más precio) y no quisieron de ninguna manera. Pasamos malos momentos por el tema de la devolución del dinero de los avales, pero finalmente el día 27 mazo se solucionó."

(45) En correo electrónico interno de NESTLÉ de fecha 2 de diciembre de 2009 y con asunto "Reducción recogida Radio Lechero Sevares" se indica (folios 5266 a 5267):

"Esto significa que perderemos 5.700.000 Kg de leche, además también perdimos 1 transportista el mes de junio.

Para el 1 de enero de 2010 tenemos una empresa (RENY PICOT) dispuesta a hacerse cargo de otros 50 ganaderos con 13.000.000 Kg y 3 transportistas más. Se trataría de la recogida más alejada de fábrica y que comprende los concejos de Ribadeo, Vegadeo, Castropol, Tapia de Casariego, El Franco y Boal."

(48) En un correo electrónico interno de LACTALIS de fecha 30 de marzo de 2012, se pone de manifiesto nuevamente un contacto entre competidores sobre el ganadero granja Can Feliu (folio 8628):

"Buenos días

Me acaba de llamar (dato personal) de Capsa que de momento hasta que no encuentren comprador les van a continuar recogiendo la leche. Me parece correcto no contestar a su correo y si te parece no voy a llamarle hasta que no se aclare todo el embrollo. Saludos."

(50) En correos internos recabados en la sede de LACTALIS de fecha 23 de enero de 2012, titulados "Reunión con CAPSA", se hace referencia a las reuniones anteriores recogidas en las anotaciones de la agenda (folio 8617):

(...)

"Buenas noches (dato personal), paso a resumirte la reunión mantenida con Capsa, provocada principalmente por las próximas jubilaciones de personal de ambas sociedades.

Asisten: (dato personal) (dato personal) y (dato personal) por Capsa, por Lactalis (Puleva), (dato personal) y (dato personal).

Motivo: Intentar intercambiar ganaderos para reducir gastos de transporte y desplazamientos de inspectores, en la zona de Lérida (Capsa) y Gerona (Lactalis).

Nos sorprendió que con independencia de que el intercambio de ganaderos se pueda producir más adelante, estando Capsa predispuesta a ello, lo que más les preocupa en este momento, transmitido por la Dirección de Capsa el pasado lunes, es dejar de recoger en el campo 50 M de Its, lo antes posible, 20 M en Cataluña.

En esta región, tan sólo tienen 4 ganaderos sin contrato (1 en Casá, 2 en Perelada y 1 en Figueras), con un volumen de 10 M de Its, los cuales nos ofrecieron de primera mano, el resto de Its, otros 10M, los tienen repartidos en cisternas de Cooperativas (...)."

(51) En un correo de la granja Can Feliu a LACTALIS, de fecha 05/06/2012, se adjunta un escrito de 04/06/2012 en el que pone en conocimiento su situación de discriminación en el mercado de leche cruda, y ofrece a LACTALIS, DANONE, PASCUAL, IPARLAT y CAPSA, un programa de recogida aceptando por adelantado el precio que puedan pagar las empresas (folios 8630 a 8631). LACTALIS reenvía el correo a CAPSA sin añadir más texto (folio 8630).

(52) Finalmente, en el año 2013 se ha acreditado la existencia de una oferta realizada por SENOBLE a SAT SAN ANTÓN para que el ganadero suministrara primero a CELEGA por unos meses a un determinado precio, y con posterioridad, los meses siguientes, a SENOBLE (folios 9490 a 9494).

Sigue a continuación un correo electrónico de SENOBLE a SAT SAN ANTÓN del que la Resolución extrae la anterior conclusión.

-Intercambios de información sobre excedentes de leche.

20.En los apartados 53 a 55 de la Resolución se detallan dos actas de reuniones de la asociación AELGA y dos correos electrónicos que acreditan intercambios de información con la intención de llegar a acuerdos para la gestión de excedentes en el seno de esa asociación. Reproducimos el contenido de esos apartados:

(53) En relación con este tipo de contactos, en el documento titulado "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DIA 5 DE AGOSTO DE 2008.", se pone de manifiesto la intención de llevar a cabo estrategias comunes sobre excedentes de leche (folios 596 a 599):

"El sr. (dato personal) (LECHE CELTA), comenta que sería positivo retirar durante el mes de Agosto 5.000.000 de litros de leche para hacer polvo.

El Sr. (dato personal) (FEIRACO) dice que eso significaría retirar un 3% de la leche que se produce en Galicia (180.000.000 l/mes); desviar esa leche a polvo, tendría un coste de 0,15 €/l., pero en su opinión, eso permitiría subir el precio de venta 0,02 €/l. aproximadamente. No cree que al retirar esa leche del mercado, aumentasen en estos momentos las importaciones de producto terminado."

(54) Igualmente, en el acta de la reunión de la Asamblea General de la Asociación de Empresas lácteas de Galicia de fecha 4 de agosto de 2009 se señala (folios 611 a 613):

"4. Excedentes de leche y posibles acuerdos para su control

El Sr. (dato personal) pregunta si es posible trabajar para tener un control de los excedentes o no.

El Sr. (dato personal) propone hacer un cuadro de quien recoge la leche en Galicia.

Es partidario de cualquier pacto, pero es necesario proponer uno.

Hay que tener cuidado con regular los excedentes en Galicia y que al mismo tiempo se siga importando leche.

Sería bueno sentar a los comerciales para establecer un precio de venta y al mismo tiempo establecer un acuerdo para controlar los excedentes.

El Sr. (dato personal) (PULEVA) propone iniciar una línea de trabajo con aquellas empresas que tienen más capacidad de decisión para poder establecer un acuerdo sobre los excedentes." (Subrayado añadido).

(55) Un día más tarde, con fecha 5 de agosto de 2009, se acredita el envío de un correo electrónico de (dato personal) (Presidente de AELGA) a LECHE RÍO, LECHE CELTA Y PASCUAL (folios 614 a 616), con el asunto "EXCEDENTES".

"Después de la reunión de ayer y de cara a intentar trabajar en la búsqueda de alguna solución te agradecería me dieses tu opinión respecto a los excedentes (entendemos inicialmente por excedentes los litros de leche que se están vendiendo aprecios marginales).

Nº de litros aproximados, localización, vendedor, y no sé si procede, empresa que los está comprando".

(56) En respuesta al mismo, LECHE CELTA indica volumen de litros, proveedor y datos de los compradores (folio 616).

Por su parte, LECHE PASCUAL indica lo siguiente (folio 615):

"(...) En este momento no estoy vendiendo leche a terceros pero en primavera si lo sufrimos.

Tener un sistema común de regulación es muy interesante y necesario (...)."

-Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

21.La demanda se interpuso en junio de 2022, cuando había recaído Resolución administrativa en el expediente de Industria Lácteas, que no había alcanzado firmeza, dado que las demandadas (y otras empresas sancionadas) habían interpuesto recurso ante la Audiencia Nacional. Durante la tramitación del procedimiento recayeron las correspondientes Sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional, fechadas el 13 de febrero de 2024, que no cuestiona la existencia de las conductas anticompetitivas ni pone en entredicho los hechos declarados probados por la CNMC. De igual modo, la admisión parcial de los recursos de casación de PULEVA y DANONE no comportará alteración del relato fáctico contenido en la Resolución de 2019.

22.La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el llamado cártel del azúcar, establece el carácter vinculante de los hechos considerados probados en resoluciones anteriores dictadas en jurisdicciones distintas y, en concreto, de las sentencias dictadas contra resoluciones de los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia. Aunque no cabe afirmar el carácter de cosa juzgada, dado que el artículo 222.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, sí se produce tal efecto en cuanto a la fijación de hechos "pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica." La citada Sentencia añade lo siguiente en relación con las acciones de daños por conductas constitutivas de ilícitos anticompetitivos:

"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso-administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa."

23.La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025, en el llamado cártel de los sobres, reitera la misma doctrina, añadiendo lo siguiente:

"En definitiva, si bien el nuevo art. 75 LDC , introducido por el Real Decreto- ley 9/2017, de 26 de mayo, en vigor a partir del 27 de mayo de 2017, prevé en su apartado 1 que «[l]a constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español», lo cierto es que, ya antes de la mencionada reforma y por lo que se refiere al ámbito nacional (en el comunitario desplegaba plena eficacia la jurisprudencia del TJUE), los tribunales civiles venían obligados a tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, y, por lo que se refiere al caso, en sentencias recaídas en los recursos interpuestos contra resoluciones de la Autoridad en materia de defensa de la competencia, particularmente en la medida que tales hechos integraran la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva y/o configuraran el soporte fáctico que sirve para valorar el alcance y consecuencias de dicha infracción, sin perjuicio de la facultad del tribunal de separarse de tales hechos, exponiendo las razones y fundamentos que justificaran tal divergencia."

24.Es cierto que, como argumentaremos seguidamente, la vinculación plena, en el sentido de intangibilidad de los hechos declarados probados, sólo se predica respecto de las resoluciones administrativas firmes y en este caso no lo eran en el momento de interponerse la demanda. Más no es menos cierto que la Audiencia Nacional, durante la tramitación del procedimiento, ha resuelto los recursos (hecho nuevo), corroborando en lo fundamental la relación de hechos probados y la existencia de la actividad infractora. Ha de tenerse en cuenta, además, que la falta de firmeza no excluye la eficacia de la resolución no firme (es un instrumento probatorio de gran autoridad, en expresión del Tribunal Supremo), en atención a la presunción de legalidad y efectividad que la Ley atribuye a los actos administrativos. En este sentido, hay que recordar que las resoluciones administrativas, en tanto que actos administrativos, primero, gozan de presunción de legalidad y, segundo, son ejecutivos desde que se dictan. En este sentido el art. 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa" y el art. 38 de la citada Ley establece que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley".

25.Por otro lado, los perjudicados no tienen que esperar a que la resolución sea firme, como se deprende claramente del art. 434.3 LEC y del art. 465.6 LEC. Estos preceptos, en idénticos términos, permiten al juez o al tribunal, aunque no le obligan, a suspender el plazo para dictar sentencia cuando se esté siguiendo un expediente administrativo hasta el pronunciamiento de la autoridad de la competencia. La suspensión deberá alzarse cuando se dicte la correspondiente resolución. Si esa esa resolución es recurrida ante los Tribunales, estaremos ante una cuestión prejudicial "no penal", regulada en el art. 42 LEC, que tampoco obligan al juez civil, salvo acuerdo de las partes, a esperar a la firmeza de las sentencias contencioso-administrativo.

"Se podrá suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Dicha suspensión se adoptará motivadamente, previa audiencia de las partes, y se notificará al órgano administrativo. Este, a su vez, habrá de dar traslado de su resolución al tribunal".

26.En definitiva, asumimos como ciertos los hechos declarados probados por la CNMC en la Resolución de 2019 y consideramos que las conductas desplegadas por las sancionadas constituyen una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

QUINTO. Sobre la prescripción de la acción.

27.La sentencia, como hemos adelantado, desestima la demanda por prescripción de la acción. Según el juez de instancia, en el año 2015 los ganaderos contaban ya con los elementos de hecho necesarios para formular la acción, dado que los hechos de la Resolución 2015 eran similares a los de la Resolución de 2019. Tomado como día inicial del cómputo del plazo de prescripción el de la publicación de la Resolución de 2015, la acción estaría prescrita por el transcurso del plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil por entonces vigente.

28.No podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. Esta Sección ha venido considerando que el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse hasta la firmeza de la resolución administrativa ( Sentencia de 7 de febrero de 2022, cártel de sobres). Tal y como dijimos en dicha Sentencia, aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. En este caso, además, nos encontramos ante una acción follow onen sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así se deduce del artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 75 de la misma Ley, que contempla la interrupción del plazo si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un procedimiento sancionador y así se deducía del régimen jurídico anterior.

29.La Sentencia del Tribunal Supremo 2621/2025, de 5 de junio, también sobre el cártel de sobres, mantiene el mismo criterio. Con cita de la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/2020), el Tribunal Supremo señala que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, el Tribunal de Justicia descartó, en el caso del cártel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa. La Sentencia añade lo siguiente:

"Como aprecia la Audiencia, teniendo presente que la resolución de la CNC no era firme y podía ser revocada, una interpretación coherente con la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, la posición de esta sala , y, en particular, con laratio legis de los arts. 74 y 75.1 LDC , tras la modificación operada por Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, impide que el cómputo del plazo de prescripción se inicie o discurra mientras la resolución no es firme, al menos cuando contra la misma se ha interpuesto un recurso susceptible de alterar su contenido y pronunciamientos, sea en vía administrativa o judicial, puesto que, hasta que no resuelva la impugnación, no es posible conocer su alcance objetivo y subjetivo, y, por consiguiente, los elementos básicos para sopesar y, en su caso, ejercitar, la pretensión de que se trate con una cierta seguridad."

30.No estimamos que dicho criterio quede en entredicho por la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, caso Heureka). Es cierto que el apartado 78 admite que el perjudicado puede disponer de toda la información necesaria para ejercitar su acción de daños con la publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en consecuencia, antes de que haya adquirido firmeza. Sin embargo, la misma Sentencia en su apartado 66 atribuye al juez nacional que conoce de la acción de daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. Que el TJUE admita que a partir de la publicación de la resolución el perjudicado esté en condiciones de accionar, no impide que los tribunales nacionales puedan diferir ese conocimiento a un momento posterior y, en concreto, a la firmeza de la resolución en las acciones follow on,en la medida que las decisiones judiciales pueden introducir modificaciones sobre las conductas anticompetitivos o sus responsables. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025.

31.La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de septiembre de 2025 (asunto C-21/24), responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Zaragoza corroborando que pueda comenzar a correr el plazo de prescripción antes de que la resolución de la autoridad nacional de la competencia sea firme. Dice al respecto lo siguiente:

"82 A la vista de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme."

32.Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025 también deja claro que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, tal y como se deduce de los artículos 434.3º y 465.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal respecto, la Sentencia señala lo siguiente:

"En todo caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que la demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho, de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Y dicho momento no es otro que el de la firmeza respecto de la demandada. Es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero lo realmente trascendente es que la fijación definitiva de los elementos de hecho de la acción se produce cuando dicha resolución queda firme, con independencia de la mayor o menor dificultad en conocer la resolución de la CNC respecto del auto del Tribunal Supremo.

En definitiva, la fecha de la firmeza de la resolución es el instante en que puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial."

33.Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso una vez publicada la Resolución de 2019, pero antes de que alcanzara firmeza, en ningún caso la acción está prescrita. Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada.

SEXTO. Sobre la alegación de falta de firmeza de la Resolución de la CNMC.

34.Estimado el primer motivo del recurso, el único que realmente merece esa consideración, hemos de entrar en las cuestiones de fondo, que quedaron imprejuzgadas en la primera instancia. A diferencia de lo que ocurre en el caso del recurso de casación, ámbito en el que se podría producir el reenvío a los tribunales de instancia, no ocurre lo mismo en el ámbito del recurso de apelación en el que el tribunal de la segunda instancia ha asumido la competencia para conocer sobre todas las cuestiones de fondo aunque sobre ellas no se haya resuelto en la resolución recurrida ( arts. 456.1 y 465.3 LEC) .

35.La primera cuestión sobre la que nos hemos de pronunciar es la relativa a si existe el acto ilícito generador de responsabilidad. Mientras la parte actora estima que sí y se funda para ello en la fuerza vinculante de la Resolución de la CNMC, que considera firme, las demandadas cuestionan que exista esa vinculación alegando que la Resolución no ha alcanzado firmeza, al estar pendientes de resolución algunos de los recursos de casación interpuestos.

36.La recurrente alega que la Audiencia Nacional ha confirmado la íntegramente la resolución de 2019 con respecto a las demandadas, confirmando la validez de la prueba relacionada con la conducta sancionada y la existencia de un cártel. El Tribunal Supremo ha admitido a trámite los recursos de casación de Lactalis y Pascual únicamente en relación con un motivo totalmente ajeno a la existencia de la conducta y/o su calificación como infracción del derecho de la competencia. Por lo tanto, la resolución de 2019 es firme en cuanto a la declaración de la participación en una infracción del derecho de la competencia y la configuración de la misma para Pascual y Lactalis.

37.Pese a que formalmente se pueda cuestionar la firmeza de la Resolución de 2019, atendida la pendencia de recursos de casación interpuestos por algunas empresas sancionadas, esos recursos no tienen incidencia alguna sobre los hechos que conforman la conducta calificada como ilícita. Su alcance se limita a cuestiones relativas a la cuantía o a la configuración de la sanción, todo ello a partir de unos hechos que no van a ser alterados y que están dotados de fuerza vinculante.

38.Descartamos, por tanto, la revisión completa de la prueba tomada en consideración en la Resolución de 2019 y separarnos de los hechos que tiene por acreditados, que han sido corroborados por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024.

SÉPTIMO. Sobre la extensión temporal de la infracción.

39.Tal y como la Resolución de la CNMC de 2019 expresa, el período relevante para cada una de las demandadas es el siguiente:

a) Nestlé:consta acreditada su participación en el intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, desde marzo de 2007 a febrero de 2010. Asimismo, consta su participación en el intercambio de información sobre ganaderos, desde 2008 a 2010.

b) Schreiber Food España, S.L.(antes Senoble Ibérica, S.L.)

Consta acreditada su participación en el intercambio de información entre las industrias lácteas sobre ganaderos, en 2013 (folios 9.490 a 9.494).

c) Sobre CLAS.En la resolución de 2019 se afirma lo siguiente:

«Sin perjuicio de que la responsabilidad de CLAS ha prescrito, cabe indicar que esta Sala se muestra conforme con la imputación de hechos realizada por la Dirección de Competencia en la propuesta de resolución.

En lo que se refiere a los hechos del año 2004, el correo electrónico interno entre trabajadores de NESTLÉ de fecha 16 de diciembre de 2004, titulado "NAVIDADES DE "CLAS"", se pone de manifiesto la propuesta de llevar a cabo una bajada de precios coordinada cuando al referirse a CLAS se dice que: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)" (folio 2.105).

El citado correo pone de manifiesto un contacto entre NESTLÉ y CLAS en el que la segunda habría comunicado a NESTLÉ sus estrategias sobre precios futuros, de ahí el entrecomillado de la frase citada por los trabajadores de NESTLÉ cuyo objetivo es expresar la literalidad de las manifestaciones trasladadas por CLAS a NESTLÉ.

En relación con los documentos referidos a 2008 y 2009 en los que se hace mención a los contactos entre asesores de NESTLÉ y CLAS "Conversación con asesor de CLAS de la zona de occidente sobre precios" (folio 2.572) y "Gestiones competencia con asesor CLAS" (folio 2485), se pone de manifiesto la normalidad con la que los representantes de NESTLÉ y CLAS hablaban de precios».

Por tanto, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca de la responsabilidad de CLAS como entidad matriz por los hechos de CAPSA, del expediente administrativo resulta su intervención en los hechos a título propio al menos en los años 2005, 2008 y 2009.

40.Por lo que se refiere al año 2013, el marco temporal definido por la Resolución no se extiende a ese año (salvo para las conductas atribuidas a otras sancionadas), por lo que debemos descartar la ampliación pretendida por la recurrente. Distinto es el supuesto en que los efectos de las conductas anticompetitivas se prolonguen más allá del periodo de vigencia del cártel, extremo que valoraremos al analizar los informes periciales.

OCTAVO. Sobre la legitimación pasiva de Central Lechera Asturiana.

41.El recurso pretende fijar la legitimación de CLAS tanto en actos propios, a los que ya hemos hecho referencia, como en la posición de control que la misma ostenta respecto a CAPSA, entidad que afirma la recurrente que CLAS controla, con una participación de más de un 80% en su accionariado y con un control absoluto en su órgano de administración.

Frente a ello CLAS alega que en la demanda únicamente se invocó la legitimación por hechos propios, de manera que resulta inaceptable la extensión de su responsabilidad por actos de control, ya que se le habría negado, caso de aceptarse esa responsabilidad, que pudiera hacer una adecuada defensa respecto de los presupuestos que justificarían esa responsabilidad.

42.Creemos que tiene razón CLAS acerca de que no le puede ser exigida responsabilidad por actos de CAPSA, esto es, por su posición de control en la referida sociedad cuando en la demanda no se hizo referencia a los hechos que justificarían esa responsabilidad. Por tanto, su responsabilidad debe quedar concretada a sus propios actos (años 2004-2005) y no obsta a ella que por tales hechos no haya merecido sanción administrativa. Como se deriva de la propia Resolución de la CNMC, la razón de esa ausencia de sanción no se encuentra en que los hechos que se le imputaban no fueran ciertos sino en la prescripción de la acción administrativa sancionadora, lo que no afecta a la responsabilidad civil, que está sometida a plazos de prescripción propios.

NOVENO. Sobre la existencia del cártel. Presunción y prueba del daño.

43.Las demandadas sostienen que no cabe hablar de la existencia de un cártel a partir de los hechos que se les atribuye en la Resolución de la CNMC. De hecho, ponen en valor que en la Resolución no se menciona el término, que sólo aparece en alguna cita de las Sentencias de la Audiencia Nacional.

44.Por lo que se refiere al concepto de cártel, la disposición adicional cuarta, apartado segundo, de la Ley de Defensa de la Competencia, modificada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, establece que, "a efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia". La Reforma de 2017 adapta el concepto de cártel a las exigencias de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto en su redacción original por cártel se entendía "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esto es, el texto vigente amplía el catálogo de conductas susceptibles de ser calificadas como anticompetitivas, incluyendo junto a los acuerdos firmes otras manifestaciones de concertación entre operadores económicos (prácticas concertadas).

45.Es cierto, como afirman las demandadas, que la Resolución de la CNMC no llega a calificar las conductas sancionadas como cártel. La Resolución de la CNMC declara la existencia de una sola infracción única y continuada durante el periodo de tiempo investigado (de 2001 a 2012), mientras que las Sentencias de la Audiencia Nacional sostienen que son dos las infracciones, la primera, de 2001 a 2003, y la segunda, de 2006 en adelante, lo que tiene relevancia a los efectos de la prescripción en el ámbito administrativo. Y las empresas son sancionadas por haber cometido una infracción muy grave del artículo 62-4º, apartado a), esto es, haber desarrollado las "conductas tipificadas en el artículo 1 de esta Ley y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

46.Aceptamos también que no toda restricción de la competencia por objeto merece ser calificada como cártel, sino que habrá que atender a las circunstancias del caso. Con independencia de ello, los intercambios de información entre competidores caben en el concepto actual de cártel recogido en la Ley, incluso en el caso de cárteles de compradores. La Comunicación de la Comisión Europea de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal dice en su apartado 281 lo siguiente:

"También puede existir un cartel de compradores cuando los compradores acuerdan intercambiar entre sí información comercial confidencial sobre sus intenciones de compra individuales o sus negociaciones con proveedores, al margen de cualquier acuerdo real de compra conjunta que interactúe con los proveedores colectivamente, en nombre de sus miembros. Esto se refiere, en particular, a los intercambios entre compradores sobre los precios de compra que pagarán (precios máximos, descuentos mínimos y otros aspectos de los precios), otros términos y condiciones de compra, fuentes de suministro (tanto en términos de proveedores como de territorios), volúmenes y cantidades, calidad u otros parámetros de la competencia (por ejemplo, plazos, entrega e innovación)."

47.Sobre esa base, estimamos que las conductas sancionadas, consideradas por la CNMC como colusorias, a los efectos del artículo 1 LDC, se subsumen en la noción legal de cártel de la vigente disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia, tanto por su duración, la naturaleza de la información intercambiada (precios, ganaderos y excedentes de leche), con negociaciones orientadas a reducir el precio, y la relevancia de las empresas sancionadas.

48.La calificación de los hechos como cártel tiene relevancia en la Ley de Defensa de la Competencia tras la Reforma de 2017, pues la presunción legal de daño del artículo 76-3º se limita a las infracciones calificadas como cártel. Ahora bien, la presunción legal de la existencia de daño prevista en dicho precepto, que traspone el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razones temporales. En aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en el asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks y en el asunto C-605/21, Heureka y Google, la presunción legal dispuesta en el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014 es una disposición de naturaleza sustantiva y, en consecuencia, no puede aplicarse en el caso que nos ocupa al referirse a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó en 2013, esto es, antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 104/2014 (diciembre de 2016). Además, el concepto legal de cártel de la LDC en su redacción original de 2007 sólo contemplaba los acuerdos en firme entre dos o más competidores, con exclusión de las prácticas concertadas.

49.No siendo aplicable la presunción legal, el debate, a nuestro entender, no debe centrase en la existencia o inexistencia de un cártel, sino en la posibilidad de establecer una presunción judicial de daño a partir del contenido de la Resolución y, en concreto, del relato de hechos probados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

50.Sobre esa base, mientras la parte actora considera que ha de presumirse la existencia del daño, las demandadas sostienen que la Resolución sanciona una restricción de la competencia por objeto de la que no puede presumirse daños a terceros, dado que los efectos en el mercado de las conductas se describen en términos de mera posibilidad.

51.Hemos sostenido en casos similares que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages,Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, como ya hemos señalado tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño. En todo caso, estamos ante una simple presunción, que favorece a la actora, pero que admite prueba en contrario.

52.Como afirman las demandadas, la Resolución de la CNMC considera que las prácticas prohibidas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE llevadas a cabo por las sancionadas, "constituyen una restricción por objeto, que han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de la industria láctea (página 60)." Esto es, la afectación del mercado por el intercambio de información (fundamentalmente sobre precios y otras estrategias comerciales) se concibe en la Resolución como eventual o hipotética. Sin embargo, al analizar los efectos de las conductas en el mercado de la leche cruda de vaca (apartado 4.3, páginas 69 y siguientes), la Resolución señala que "nos encontramos ante un mercado estable y concentrado, con competidores que ostentan en su conjunto una cuota de mercado elevada, y estos son considerados elementos que favorecen los efectos anticompetitivos de una conducta de intercambio de información sensible. Al aumentar la transparencia en dicho mercado para las empresas participantes en este intercambio de información se facilita, de una parte, la coordinación del comportamiento de dichas empresas, disminuyendo el coste del desarrollo de la conducta ilícita y reduciendo los incentivos para competir y, de otra, se incrementa la estabilidad interna del mercado y de las relaciones entre dichas empresas.".

53.Junto a la elevada cuota de mercado que en su conjunto ostentaban las empresas competidoras, la Resolución alude al largo periodo de tiempo (más de 10 años) en el que han llevado a cabo las conductas analizadas, elementos que refuerzan la posibilidad de que esa información haya servido a las empresas para determinar el comportamiento del mercado.

54.Además, la Resolución constata que, "al menos ocasionalmente, el intercambio de información ha servido para la que las empresas adopten políticas coordinadas sobre precios y ganaderos, lo que dota de mayor trascendencia a la información intercambiada y la convierte en un elemento necesario para fijar estrategias comunes y coordinadas."

55.La Resolución concluye lo siguiente sobre los efectos de las conductas en el mercado (página 73):

"En definitiva, las prácticas descritas han provocado claros efectos en el mercado de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, y los perjudicados más directos por estos ilícitos han sido los ganaderos, a los que se les ha impedido negociar libremente el precio y escoger clientes en función del mismo, y por tanto se han visto privados de las ventajas del libre mercado que, en condiciones de competencia, podrían haber supuesto la percepción de un precio mayor, en épocas de escasez, al precio percibido, o tratar de evitar caídas de precios de su producto en época de abundancia, cambiando de cliente."

56.Si nos adentramos en el relato de hechos probados, aunque en su mayor parte se alude a intercambios de información sobre precios y estrategias comerciales, ganaderos y excedentes de leche, la Resolución también refiere negociaciones de precios a la baja, que no consta que se tradujeran en acuerdos concretos y generales que fueran asumidos por todas las empresas sancionadas. Reproducimos a continuación alguno de los hechos referidos a negociaciones sobre precios:

(6) Año 2004: "En el tema de precios está siendo un año atípico, porque cuando se había negociado una bajada de 2 ptas. En nuestra zona saltó Leche pascual ofreciendo comprar a ganaderos directos a 53 ptas. La que movió todo el cotarro en favor de Leche Pascual fue (dato personal) de Asaja (Barcelona) y concretamente se cebaron en la zona que Leche Pascual está construyendo la planta en Vic. Principalmente las visitas fueron selectivas contra ganaderos de Danone y Capsa. Precisamente cuando todos habíamos negociado la bajada de 2 ptas. Al perder ganaderos se comunicó la no bajada de precios."

(7) Año 2004: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)".

(9) Año 2006: Informe recabado en LATALIS que expresa lo siguiente: "como de costumbre las tres empresas en anunciar la bajada de precios hemos sido Capsa, Lactalis y Puleva. Danone y Leche Pascual se apuntaron al carro a partir de febrero, con la excusa que si los demás bajamos ellos tenían que bajar" (...) las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer entorno al 4%".

(15) Año 2008: Informe recabado en LACTALIS: "En este apartado de precios la competencia ha reaccionado de diferentes formas. La bajada de febrero se aplicó en general menos Danone y Lleters de Catalunya (Iparlat). La de marzo se reguló por parte de Danone con una bajada de 42 euros. Finalmente en abril Danone volvió a dar la campanada no bajando el precio, secundado por Leche Pascual que solo bajó 9 euros en los grupos, no así en el ganadero directo, al cual se le comunicó la bajada de 18 euros para el mes de mayo. Llegamos al mes de mayo y Danone anuncia una bajada de 12 euros. Leche Pascual reacciona y se acopla a la bajada de Danone. Capsa, Lactalis y Puleva sí aplicamos las bajadas en su totalidad."

57.La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2473), sobre el cártel de camiones, corrobora la presunción judicial del daño a partir de la duración del cártel, la cuota de mercado de los partícipes y la naturaleza de los acuerdos colusorios. Dice al respecto lo siguiente:

«Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrinaex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

»Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

»Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción"».

58.En este caso, que afecta a las industrias lácteas, concurren circunstancias análogas que permiten presumir la existencia del daño, tales como la elevada cuota de mercado de las empresas infractoras, la prolongada duración del cártel y el contenido mismo de las conductas colusorias. Por tanto, hemos de partir de la presunción de que las conductas sancionadas provocaron un daño efectivo a los vendedores, que se concreta en el menor precio (infraprecio) obtenido de las empresas transformadoras del sector lácteo.

DÉCIMO. Sobre prueba del daño y su cuantificación.

A) Consideraciones generales sobre la prueba. El valor de las periciales y la estimación judicial.

59.Partimos, como hemos dicho, de la presunción de que las actuaciones sancionadas tuvieron como efecto un menoscabo económico para los vendedores de leche cruda de vaca, materializado en un menor precio de venta. Se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser desvirtuada mediante prueba de que esas conductas no produjeron un efecto adverso en los precios. Si las demandadas no acreditan la inexistencia del daño, el debate se traslada al terreno de la cuantificación, donde suelen concentrase las mayores dificultades probatorias.

60.Hemos dicho en anteriores sentencias (por todas, la Sentencia de 10 de enero de 2020 en el cártel de sobres), que la aproximación a las cuestiones que debemos decidir se ha de hacer desde la constatación de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño. Lo expresa bien la Comisión cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

«La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas».

61.Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

«Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles».

62.En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone:

«Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños».

63.Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

64.La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 (cártel de camiones) señala, en el mismo sentido, que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva. Considera que la atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.

65.La misma Sentencia del Tribunal Supremo, cuyas consideraciones se reiteran en Sentencias posteriores, dice que para decidir si el ejercicio de las facultades de estimación del daño ha sido correcto, hay que analizar si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado ( Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023). Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio. "El juez nacional -añade la Sentencia- debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante."

66.Por último, en cuanto a los informes periciales, también hemos dicho reiteradamente, que no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico.

67.Analizaremos a continuación los informes periciales de las partes, para determinar si la presunción judicial de daño ha quedado enervada y, en su caso, para su cuantificación de acuerdo con lo que resulta de los informes o mediante el recurso a la estimación judicial. Contamos para ello con el informe pericial de la actora, elaborado por PQAXIS, y las periciales de las demandadas.

B) Crítica a la pericial de la parte actora.

68.PQAXIS propone contrastar si efectivamente han existido estos menores precios y estimar su magnitud mediante el uso del método comparativo diacrónico, que consiste en comparar los precios durante el período de potenciales efectos de la infracción (enero de 2000 a diciembre de 2013) con los precios observados después de dicho período (enero de 2014 a diciembre de 2018) utilizando técnicas econométricas.

69.Este análisis comparativo, PQAXIS lo realiza utilizando dos bases de datos alternativas: (i) Por una parte, la base de datos de precios medios mensuales publicados por el Observatorio del mercado de la leche de la Comisión Europea, que ofrece los precios medios mensuales pagados por la industria láctea a los ganaderos en España y en los países de la UE por leche cruda desde enero de 1977 hasta diciembre de 2021. (ii) Por otra parte, una base de datos construida por los propios peritos de PQAXIS con información sobre los precios acreditados en facturas y adeudos bancarios relativas a compras de leche cruda de vaca de empresas infractoras y no infractoras a un conjunto de 20 explotaciones ganaderas.

70.La pericial UB Economics (de Schreiber) estima que PQAXIS no utiliza así el método apropiado para comprobar la existencia y magnitud del eventual efecto de la infracción por comparación de precios a lo largo del tiempo y entre países que dice aportar en su propio informe: utiliza un método ad-hocque denominaremos pseudo-diacrónico y no utiliza el método combinado (diff-in-diff)que es el apropiado para alcanzar el objetivo que pretende.

71.Coincidimos con la crítica que hace esa pericial, y las del resto de las demandadas, con la debilidad del método utilizado por esa pericial, así como en el hecho de que el segundo método se ha fundado en datos de propia extracción y de difícil objetivación. Aunque el hecho de que los métodos utilizados por esta pericial sean cuestionables no la invalida como esfuerzo probatorio razonable.

C) Crítica de las periciales de las demandadas.

72.La pericial de Nestlé (informe Nera) hace un análisis preliminar que identifica la evolución de los precios de leche cruda de vaca en España, Francia y Portugal antes, durante y después del período en el que la CNMC identificó prácticas contrarias al Derecho de la competencia, identifica la evolución de los márgenes comerciales de los ganaderos en los tres países, la volatilidad de los precios y los flujos comerciales. Con ello, afirma, se obtiene una evidencia preliminar sobre la ausencia de efectos de las prácticas sancionadas durante el período en el que se detectaron dichas prácticas

Aplica asimismo un método econométrico de comparación diacrónica que consiste en un análisis de comparación temporal de los precios de la leche cruda de vaca recogida en España en los períodos afectados y no afectados por los intercambios de información. Así como el método de comparación bidireccional o diferencias sobre diferencias, que amplía el enfoque de comparación temporal con la comparativa en mercados internacionales comparables. Concretamente, se compara la evolución y determinantes de los precios en España con los de Francia y Portugal.

73.El informe FRONTIER, aportado por CLAS, tiene por objeto evaluar la metodología, datos e hipótesis empleadas por el informe PQAXIS de la actora. En definitiva, el informe FRONTIER describe, principalmente, las carencias del informe de la actora y formula su propia estimación utilizando el mismo método del informe de la actora, pero corregido con los factores que, a juicio de los peritos, han de ser tomados en consideración, para concluir que no existe sobreprecio.

74.El informe UB (Schreiber) alcanza las siguientes conclusiones:

i) Las pruebas de existencia, identificación causal y de cuantificación de los eventuales daños causados del informe PQAXIS no son robustas.

Este informe muestra que no queda probada la existencia de efectos de la infracción sancionada por la CNMC sobre los precios pagados a los ganaderos por la industria láctea en forma de infraprecios.

Así, una ligera modificación de la implementación del método de comparación que propone PQAXIS reduce significativamente o hace desaparecer los infraprecios encontrados y estimados por PQAXIS.

ii) Las pruebas de existencia, identificación causal y de cuantificación de los eventuales daños causados del informe PQAXIS no son válidas.

El método pseudo-diacrónico que aporta el informe PQAXIS no garantiza que se esté atribuyendo a la infracción diferenciales de precios que se deben a otros factores simultáneos en el tiempo a la infracción sancionada por la CNMC.

Por el contrario, el método combinado (diferencia de las diferencias o diff-in-diff) es el método válido en este caso para establecer el nexo causal entre la infracción y sus potenciales efectos ya que precisamente asegura que se estiman los efectos causados por la infracción y no por otros factores que ocurren al mismo tiempo.

La adecuada comparación de los precios pagados en promedio en España en relación con países europeos de comparación (base de precios de la leche de la Comisión Europea) y la adecuada comparación de los precios pagados a las 20 explotaciones ganaderas que aporta el informe PQAXIS muestra que no se han producido los infraprecios encontrados y estimados por PQAXIS en las ventas de leche de vaca.

iii) Con carácter subsidiario a las anteriores conclusiones, los ajustes consistentes en la eliminación de las distintas asunciones efectuadas por PQAXIS en la base de cálculo reduciría sensiblemente los daños cuantificados inicialmente en dicho informe.

75.Para llevar a cabo la valoración subsidiaria, la pericial UB afirma partir de los mismos datos que la pericial de la actora y utiliza una metodología combinada de comparación diacrónica (durante el período de posibles efectos de la infracción versus después del período de potenciales efectos de la infracción) y de comparación sincrónica entre mercados similares y no afectados, denominada también de "diferencia de las diferencias" (difference in differences, diff-in-diff, DiD)o doble diferencia.

76.Valorados los informes conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , no podemos considerar destruida la presunción de existencia del daño. La persistencia de la presunción se explica, al menos en parte, por la dificultad objetiva que entraña la valoración del daño en reclamaciones de esta índole. Como no es posible una reproducción perfecta de qué hubiera ocurrido si no se hubiera producido la conducta ilícita, la valoración, como venimos exponiendo, se realiza con base a proyecciones basadas en variables cuya elección y ponderación comportan un amplio margen de libertad al analista.

77.Si consideramos que los factores y variables empleados en la pericial de la actora para calcular el infraprecio no pueden ser determinantes, en razón del amplio margen de apreciación del analista, la misma incerteza concurre en las conclusiones de las restantes periciales, cuya selección de variables responde al mismo grado de discrecionalidad metodológica. A partir ahí, no es posible afirmar, con el grado de certeza exigible atendida la presunción de daño que resulta del contenido de la Resolución, que las variables consideradas por los peritos y su ponderación en el método de regresión econométrica sean las más adecuadas para reflejar la realidad del daño.

78.En definitiva, estimamos que hay prueba suficiente de que las conductas sancionadas causaron daños a los productores de leche cruda de vaca en España, que se concretan en el menor precio obtenido por los demandantes por los litros de leche vendidos durante el periodo de infracción. Por el contrario, la prueba practicada no permite fijar con la necesaria certeza el importe concreto del infraprecio, por lo que debemos recurrir a la estimación judicial del daño.

D) Sobre la estimación judicial del daño. Valoración del Tribunal.

79.Admitida la procedencia de una estimación judicial del daño, estimamos procedente fijar, como hemos hecho en resoluciones anteriores, en un 2% el infraprecio soportado por los ganaderos en sus ventas de leche cruda de vaca, porcentaje que establecemos en función de los siguientes elementos de juicio:

1º) En atención a la duración y características de las conductas colusorias, así como de la cuota de mercado de las empresas implicadas, parámetros tomados en consideración para la estimación judicial del daño en otros cárteles de similar naturaleza, como el de camiones o el de coches, el porcentaje de infraprecio ha de situarse necesariamente por debajo del porcentaje de sobreprecio estimado en esos cárteles (el 5%), en la medida que esos mismos factores (duración del cártel, cuota de mercado y naturaleza de las conductas) concurren en este caso de forma menos intensa.

2º) Aunque en apariencia el periodo de infracción es de similar duración al observado en otros cárteles (de 2000 a 2013), en este caso el año 2005 se excluye en su totalidad para todas las empresas sancionadas, los contactos sobre precios se inician en el año 2001 y en el año 2013 sólo se constata (y sanciona) un único intercambio de información sobre ganaderos. La participación de las demandadas se limita a nueve ejercicios.

3º) La extensión geográfica se limita al ámbito nacional, con importantes diferencias regionales por áreas de producción, y la cuota de mercado se sitúa en torno al 50%, frente a porcentajes superiores al 90% de otras conductas anticompetitivas sancionadas. A mayor cuota de mercado afectada, mayor es la probabilidad de que se produzca un efecto adverso sobre los precios. La Resolución de la CNMC establece que la cuota de mercado de las empresas participantes en la conducta es superior al 50%. No se precisa el porcentaje exacto, que debe rondar esa cifra o un poco más. La muestra del informe Oxera para determinar el efecto paraguas alude a un 51,61% de ventas a los cartelistas de media a lo largo del periodo de infracción (página 65) y el anexo I alude a que antes de la infracción la cuota de los miembros del cártel representaba el 60,8%.

4º) También apreciamos menor intensidad colusoria en las conductas sancionadas. La Resolución de la CNMC sobre Industrias Lácteas no identifica acuerdos explícitos de fijación de precios de alcance general. Los hechos probados aluden principalmente a intercambios de información sobre precios y estrategias comerciales, ganaderos y excedentes de leche y sólo ocasionalmente negociaciones sobre bajadas de precios. Precisamos a continuación el ámbito y los contornos de las conductas colusorias:

-En relación a los intercambios de información sobre precios y otras condiciones comerciales, la Resolución alude a contactos bilaterales y multilaterales, contactos entre las empresas que forman el denominado G4 y G5, así como a contactos en el seno de las asociaciones GIL y AELGA. Como hemos dicho, las conductas sancionadas, en su mayor parte, se agotaron con el intercambio de información entre competidores. Sin embargo, en algunos casos el intercambio trascendió lo meramente informativo, constatándose negociaciones sobre bajadas de precios o propuestas de disminución asumidas siquiera parcialmente por las empresas sancionadas (hechos 6, 7, 9, 15 y 32).

-En el caso de los contactos sobre ganaderos, la actividad infractora también se circunscribió a intercambios de información y, en ocasión, a acuerdos puntuales entre dos o más partes, de cesión de productores concretos, pero sin un alcance general. De ahí que la participación de las sancionadas quedara restringida a anualidades determinadas.

-En cuanto a los contactos sobre excedentes de leche, tampoco trascendió de los meramente informativo, como paso previo a llegar a acuerdos de gestión que no consta que fraguaran.

5º) Estimamos que las conductas sancionadas son de menor intensidad, no sólo en atención a su naturaleza, sino también por otros factores o circunstancias que atenúan su alcance y efectos en el mercado, circunstancias puestas en valor por las demandadas para sostener, lisa y llanamente, que no ha existido afectación en el mercado. Así, los intercambios de información entre las empresas no fueron continuos ni sistemáticos, sino que se desarrollaron con una periodicidad irregular y con intervalos prolongados sin actividad infractora. De este modo, no se constató actividad alguna en el año 2005, tampoco en el año 2004 en el caso de las demandadas. No todas las empresas participaban en los contactos documentados ni la actividad colusoria se produjo de manera uniforme en el conjunto del territorio. Por último, la relación de facturas extraídas del expediente (folios 10057 y siguientes, anexo II) revela una notable dispersión en los precios de los distintos operadores, observándose fluctuaciones mensuales que alejan la idea de un precio uniforme atribuible a la conducta sancionada. Eso sí, ocasionalmente se constatan movimientos a la baja de precios por la actuación coordinada de las empresas sancionadas a partir de propuestas documentadas, como en el mes de febrero de 2008 (hecho 13), con reducciones de entre dos y tres céntimos aplicadas, con la excepción de PULEVA, por todas las empresas, o en octubre de 2008 (hecho 35), respecto del mes anterior, aunque con un alcance territorial limitado.

6º) El 2% de forma uniforme para todo el periodo infractor se ajusta, a nuestro entender, con las magnitudes de precio manejadas por las empresas en sus contactos o con las negociaciones orientadas a reducir precios, que en su mayoría hacen referencia a diferencias entre una y tres pesetas por litro (o su equivalente en euros), que pueden representar, aproximadamente, entre el 2% y el 6% del precio (descartamos, por poco representativos, otros porcentajes superiores). Resulta razonable optar por el tramo inferior de los porcentajes estimados, extendiendo, no obstante, su aplicación a todo el periodo considerado, de modo que se reconozca la incidencia del cartel en los precios sin incurrir en una sobrevaloración de su impacto.

En consecuencia y como conclusión, fijamos en un 2% sobre el volumen de leche vendida el infravalor como efecto de las conductas sancionadas.

UNDÉCIMO. Sobre el efecto paraguas.

80.La parte actora insiste en su recurso en que la conducta llevada a cabo por las empresas sancionadas, por su duración y magnitud, ha provocado lo que se conoce como efecto paraguas, que permite a la parte perjudicada por infracciones de competencia reclamar daños y perjuicios por la compra o venta a una entidad distinta de las sancionadas. En este caso, una parte de las ventas de los demandantes se produjeron a empresas ajenas al cártel. Se entiende, en este sentido, que el reclamante sufrió un "precio cartelizado", aunque no tratara directamente con los cartelistas, en tanto en cuanto el precio que le fue aplicado se vio influido por los precios generales que resultan de las conductas colusorias.

81.La Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2014 (C-557/12, asunto KONE) analiza este efecto de prácticas colusorias ("umbrela pricing").De la Sentencia destacamos los siguientes fundamentos:

"(29) A este respecto, procede señalar que el precio de mercado es uno de los principales elementos que una empresa toma en consideración cuando determina el precio al que ofrece sus productos o servicios. Cuando un cártel consigue mantener un precio artificialmente elevado para determinados productos y se dan determinadas condiciones de mercado relativas, en particular, a la naturaleza del producto o al tamaño del mercado afectado por el cártel, no cabe excluir que la empresa competidora, ajena a éste, elija fijar el precio de su oferta en un importe superior al que habría elegido en condiciones normales de competencia, es decir, si no existiera dicho cártel. En estas circunstancias, aunque la determinación de un precio de oferta se considere una decisión meramente autónoma, adoptada por una empresa no participante en un cártel, procede estimar que esta decisión se ha podido adoptar tomando como referencia un precio de mercado falseado por el cártel y, por consiguiente, contrario a las normas sobre competencia.

(30) De ello se sigue que, contrariamente a lo que sostienen Schindler Aufzüge und Fahrtreppen y Schindler Liegenschaftsverwaltung, el hecho de que el cliente de una empresa no participante en el cártel, pero beneficiaria de las condiciones económicas del efecto paraguas sobre los precios, sufra un daño debido a un precio de oferta superior al que habría existido en ausencia del cártel forma parte de los posibles efectos de dicho cártel, que sus miembros no pueden ignorar.

(33) Pues bien, la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una empresa no participante en éste, cuya política de precios, no obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en los mercados competitivos.

(34) Por consiguiente, la víctima de un efecto paraguas sobre los precios(«umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas condiciones."

82.Partiendo de esas consideraciones, el Tribunal responde a la cuestión prejudicial planteada de la siguiente manera:

"El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel."

83.Del apartado 34 de la Sentencia KONE resultan los siguientes requisitos para que pueda apreciarse el efecto paraguas:

(i) La existencia de un cártel que, por sus circunstancias y, en particular, las particularidades del mercado en cuestión, incida en el precio de mercado.

(ii) Que terceros actuando de manera autónoma aplicaran precios aprovechando la concertación.

(iii) Que las circunstancias y particularidades del mercado no puedan ser ignoradas por las empresas infractoras.

Si se dan esas circunstancias, los terceros, sin vínculos contractuales con las empresas infractoras, pueden reclamar de éstas la reparación del perjuicio sufrido.

84.Contrariamente a lo mantenido por las apeladas, no creemos que el efecto paraguas sea exclusivo de los cárteles de vendedores. La Sentencia KONE, aun referida a ese tipo de cárteles, no elimina la posibilidad de aplicar la doctrina a los cárteles de compradores. El hecho de que en ninguno de los cárteles de compradores sancionados por la Comisión Europea se hayan apreciado daños por aplicación del efecto paraguas, no excluye que ese efecto se haya producido en el supuesto enjuiciado. En todo caso y como se desprende de la Sentencia KONE, el efecto paraguas no se deriva automáticamente de la existencia de un cártel, sino que requiere una constatación caso por caso, atendiendo a las particularidades del mercado y de la conducta. En concreto, es preciso que esas circunstancias hayan falseado el precio de mercado, elevándolo, en el caso de los cárteles de vendedores, o disminuyéndolo, en el de compradores.

85.PQAxis incluye el efecto paraguas porque hace un análisis global del mercado y da una explicación a todos los datos disponibles, es decir, la pericial de la actora afirma demostrar empíricamente la existencia del mismo, al comprobar que el efecto en los precios de las empresas seguidores (las empresas no cartelistas, seguidores o "clientes generales") en un 12,2%, inferior al impacto que sufrieron las empresas afectadas directamente por el cártel (16,3%).

86.En definitiva, el efecto paraguas se acreditaría por un supuesto alineamiento o correlación entre los precios aplicados por las empresas sancionadas y terceras empresas compradoras de leche cruda. Pues bien, tampoco podemos atender en este extremo las conclusiones del perito porque esas diferencias que aprecia no necesariamente acreditan la existencia de impacto sobre las empresas no cartelizadas.

87.En definitiva, no podemos tener por acreditado la elevada correlación de precios entre competidores y que esa correlación tenga por causa las conductas sancionadas por la CNMC.

88.A todo ello debemos añadir que los hechos sancionados (intercambio de información sobre precios y negociaciones ocasionales, ganaderos y excedentes, sin pacto expreso de precios ni reparto de mercados) no sugiere una afectación general del precio de mercado de la leche cruda ni la Resolución hace referencia alguna en ese sentido. Como venimos exponiendo, hemos acotado significativamente el impacto de la infracción sobre el mercado, atendida la configuración y alcance de la conducta enjuiciada, así como por la cuota de mercado, que estimamos significativa, al menos en comparación con otros cárteles, que representan las empresas ajenas a la infracción. Tampoco la actora aporta qué circunstancias concretas del mercado de la leche cruda de vaca determinarían que el precio en su conjunto estuviera falseado.

89.Descartamos el efecto paraguas y, por tanto, que las demandadas deban responder por las compras a empresas no participantes en la conducta.

DUODÉCIMO. Sobre la responsabilidad solidaria de las demandadas.

90.Las demandadas sostienen que la responsabilidad solidaria invocada no puede estimarse, toda vez que la normativa vigente en el momento de los hechos descarta la solidaridad propia en las reclamaciones de daños.

91.Como venimos sosteniendo en supuestos similares, es bien conocido que en nuestro Código Civil no se establece una regla general que determine cómo han de responder frente a quien sufrió el daño los diversos corresponsables por culpa extracontractual, a diferencia de lo que ocurre en el Código Penal, que se decanta con claridad por la regla general de la solidaridad entre los autores ( art. 116). Sólo en el ámbito de la culpa contractual el artículo 1137 del Código Civil dispone que la responsabilidad de los obligados será mancomunada, salvo que se pacte lo contrario. Aunque en una primera época la jurisprudencia aplicaba esa norma a la responsabilidad extracontractual, más tarde se ha ido apartando de esa idea y decantándose por la responsabilidad solidaria, que es la que mejor garantiza la posición de quien ha sufrido el daño. También el legislador se ha decantado claramente por la regla de la solidaridad en todas las normas sectoriales que ha ido introduciendo, hasta el punto de que hoy se puede considerar que la solidaridad ha pasado a ser la verdadera regla general en materia de responsabilidad extracontractual, como también lo es en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. De igual modo la jurisprudencia española ha acogido el principio de la solidaridad ( STS de 25 de noviembre de 2016 -ECLI:ES:TS:2016:5149-, entre otras muchas).

92.En la materia que no ocupa (defensa de la competencia), el artículo 73 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, según la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, que traspone la Directiva de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia, aunque no resulte aplicable por razones de índole temporal, también establece el principio de solidaridad entre los sujetos responsables.

93.La responsabilidad solidaria implica que cada una de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente el perjuicio causado y que la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de los infractores. El fundamento de la solidaridad se encuentra en que el daño no proviene de la empresa con la que el perjudicado contrató, sino del acuerdo que falsea o restringe la competencia. Todos ellos son coautores y todos ellos contribuyen al daño.

94.La conducta por la que han sido sancionadas las demandadas se ha considerado una infracción única y continuada, en la que todos los integrantes del cártel han participado en un comportamiento colusorio común (unidad de ilícito con pluralidad de causantes), por lo que las demandadas son responsables solidarias de los daños causados. Ahora bien, en este caso debe tenerse en cuenta la delimitación realizada por la Audiencia Nacional en sus sentencias de febrero de 2024. La AN no aprecia una infracción única y continuada para todo el periodo investigado, sino dos bloques temporales diferenciados, con participación no uniforme ni simultánea de las distintas empresas. Esta delimitación repercute en el alcance de la solidaridad: las demandadas no responden por periodos en los que no intervinieron, pero sí de forma solidaria entre sí dentro de los años en los que su conducta fue concurrente.

95.En consecuencia, declaramos la responsabilidad solidaria de las demandadas limitada estrictamente a los ejercicios en los que se acreditó su participación efectiva en las prácticas sancionadas por la CNMC, sin que pueda extenderse a años anteriores o posteriores a dicha intervención.

DECIMOTERCERO. Sobre la responsabilidad de Schreiber Foods España, S.L.

96.A la vista del expediente sancionador y de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en febrero de 2024, la participación de Schreiber Foods España, S.L. presenta algunos puntos que diferencian su conducta de la del resto de empresas demandadas. La Resolución de la CNMC circunscribe su intervención a un único intercambio puntual de información sobre ganaderos, producido en septiembre de 2013, sin que se le atribuyan contactos relativos a precios, estrategias comerciales o excedentes, ni una participación continuada en la conducta sancionada.

No consta en el expediente administrativo, ni ha sido alegado ni probado en este proceso, que Schreiber participara en intercambios orientados a influir en los precios de compra de la leche cruda, ni que adoptara decisiones comerciales derivadas de dicho contacto que pudieran haber incidido en el precio abonado a los productores. Tampoco concurre coincidencia temporal relevante entre esa actuación aislada y los periodos en los que el resto de demandadas llevaron a cabo los intercambios informativos que hemos considerado aptos para generar la presunción judicial de daño.

Asimismo, la prueba practicada no permite afirmar que el contacto atribuido a Schreiber tuviera capacidad alguna para alterar el funcionamiento competitivo del mercado ni para incidir en los precios percibidos por la actora.

97.Por todo ello, y dado que la responsabilidad civil por daños exige la concurrencia de un nexo causal entre la conducta imputada y el perjuicio cuya reparación se pretende, procede concluir que no ha quedado acreditada la contribución de Schreiber Foods España, S.L. al daño indemnizable reconocido en esta sentencia, por lo que no procede declarar su responsabilidad, ni a título individual ni solidario.

DECIMOCUARTO. Intereses moratorios.

98.La parte actora solicita que se condene a las demandadas al pago del interés legal del artículo 1.108 del Código Civil calculado desde la producción del daño hasta la interposición de la demanda y el mismo interés legal hasta la sentencia, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago íntegro conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

99.Las demandadas consideran que no se dan los presupuestos legales para reconocer intereses moratorios en los términos en los que son reclamados. Según las demandadas, para que puedan devengarse intereses es necesario que concurra una deuda líquida y exigible, y que el deudor se haya retrasado en el pago. La deuda no es líquida y exigible por cuanto la Resolución de la CNMC, fundamento de la demanda, no es firme (o no lo era cuando se interpuso la demanda) y debe ser declarada judicialmente. Tampoco puede hacerse coincidir el dies a quocon la fecha de la primera transacción.

100.Sobre la cuestión relativa al devengo de intereses moratorios se ha pronunciado la el Tribunal Supremo en las Sentencias sobre el cártel de camiones (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2473) en el siguiente sentido:

«El art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, su art. 3 confirma una jurisprudencia previa y, por tanto, aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta"».

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses. [...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 ...). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio).

No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

5.- Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora."».

101.Por tanto, las demandadas deben ser condenadas al pago de los intereses legales del artículo 1.101, en relación con el artículo 1.108 del Código Civil, desde la producción del daño, incrementándose en dos puntos el interés legal desde la fecha de la sentencia ( artículo 576 de la LEC) . En este caso el daño no se produce con ocasión de una única transacción (o sucesivas transacciones con fecha cierta), sino con el suministro prolongado de leche cruda, lo que dificulta la determinación del día inicial a partir del cual la deuda devenga intereses. El informe pericial de la actora considera que el daño se genera al final de cada ejercicio y que los intereses empiezan a computar desde el inicio de la anualidad siguiente, criterio que es el seguido en la demanda y que debe ser acogido. En la medida que la Resolución de la CNMC desglosa la participación de las empresas en la actividad infractora por ejercicios anuales, resulta razonable entender que el daño se cuantifica al cierre del cada ejercicio, devengándose intereses desde el inicio del ejercicio siguiente.

DECIMOQUINTO. Bases para la determinación de los daños y perjuicios en ejecución de sentencia.

102.En definitiva, con estimación del recurso, la demanda debe ser estimada en parte, condenando a las demandadas a que paguen la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los siguientes parámetros:

-Se aplicará un porcentaje del 2% anual a los volúmenes mensuales de leche vendida por cada uno de los demandantes a empresas sancionadas, estándose, en cuanto a los litros vendidos, a las cantidades indicadas en el informe de la actora, que no han sido impugnadas.

-La condena se limita temporalmente a las anualidades en las que se ha constatado la participación de cada una de las demandadas en las conductas colusorias, de acuerdo con el fundamento séptimo de esta resolución.

-Las demandadas responderán solidariamente en relación con los periodos en los que ha concurrido en las conductas anticompetitivas.

-El importe de la condena devengará intereses desde la fecha de la producción del daño en la forma que se determina en el fundamento anterior.

DECIMOSEXTO. Costas procesales.

103.Al estimarse en parte el recurso, no se imponen las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

104.Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse en parte la demanda no se imponen las costas de primera instancia, soportando cada parte las causadas a su instancia.

105.Respecto de la desestimación de la demanda frente a Schreiber Foods España, no se hace imposición de costas por concurrir serias dudas de hecho.

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.Azpisa, S.C., con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1, 71 y 73 de la Ley de Defensa de la Competencia, interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados con ocasión de la adquisición de leche a los productores por parte de las demandadas Nestlé España, S.A., Schreiber Foods España, S.L. y Central Lechera Asturiana S.A.T. (CLAS). Las demandadas fueron sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por resolución de 11 de julio de 2019, que declaró la existencia de una infracción única y continuada en el tiempo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por prácticas restrictivas de la competencia, en expediente abierto contra los compradores y transformadores de leche viva que adquirían directamente a los productores.

2.La actora reclamó en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 811.468,01 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.

3.Las demandadas se opusieron a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación. Entre otras alegaciones opusieron la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

4.También se defendió Nestlé alegando que:

a) La normativa a aplicar no es la que resulta de la Directiva de daños de 2014, sino el régimen de responsabilidad extracontractual del art 1902 CC.

b) La acción ejercitada es una acción autónoma o stand alone,pues la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019 no es firme.

c) La actora no acredita la supuesta conducta infractora que imputa a las codemandadas y se limita a efectuar una remisión de la Resolución de la CNMC, ni que las conductas de la demandada constituyan una restricción de la competencia por objeto, ni que Nestlé haya tomado parte en una infracción única y continuada, ni que resulte de aplicación el régimen de solidaridad impropia para atribuirle responsabilidad respecto de los periodos en los que no fue sancionada. En definitiva, la demanda adolece de importantes deficiencias probatorias, tanto en lo que se refiere a los ilícitos anticompetitivos que se denuncian, como en relación a la participación de Nestlé en una restricción de la competencia por su objeto, como en la existencia de una infracción única y continuada en la que hubiera participado, no resultando procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad impropia.

d) Inexistencia de daño. Las conductas sancionadas no son constitutivas de cártel, ni se dan los requisitos para que se pueda estimar un "efecto paraguas ", ni el impacto en los precios de las empresas que no habrían participado en el cártel.

e) El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

f) Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora, en tanto que el anatocismo no es admisible. Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la sentencia apreciara la indemnización, pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

5.Schreiber alegó que:

a) El régimen normativo aplicable no es el que se alega en la demanda.

b) El alcance de la Resolución de la CNMC de 2019 no es el que pretende la actora. La actora no ha acreditado que las conductas entrañen en su conjunto, una infracción de los art 101 TFUE y 1 LDC. En todo caso, no acredita que SCHREIBER haya infringido estos preceptos, ni que haya participado en una infracción única y continuada.

c) Las conductas no se pueden calificar como un cártel y el actor no se encuentra causalmente afectado por la conducta, en tanto que no se acredita ni la existencia de un daño ni la necesaria relación causal.

d) El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

e) Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora. Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la sentencia apreciara la indemnización, pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

f) Subsidiariamente, la presunta responsabilidad solidaria de Schreiber se debe limitar, como máximo, al único periodo constatado por la CNMC, el año 2013.

6.Y Central Lechera Asturiana (CLAS) alegó:

a) Falta de legitimación pasiva de CLAS, a tenor del art 10 LEC, en tanto que la Resolución de la CNMC declaró prescrita la infracción para la misma y, en consecuencia, no ha sido declarada responsable de infracción alguna.

b) CLAS es una Sociedad Agraria de Transformación, entidad de trabajo asociado, que es sustancialmente idéntica a una cooperativa. Su actividad se limita a prestar servicios de sanidad animal, alimentación y otros a sus socios ganaderos y adquiere la leche que producen, posteriormente cedida a la industria láctea para su transformación y comercialización. Por ello, es del todo inverosímil que haya intervenido en reuniones y foros reservados a la industria compradora de materia prima y transformadora de ésta.

c) CLAS, además, no ha tenido la oportunidad de discutir ningún extremo de la Resolución de la CNMC, en tanto que no fue declarada responsable por la misma.

d) La normativa de aplicación no es la que se cita en la demanda. No concurren los requisitos para que se pueda apreciar responsabilidad fundada en el art 1902 CC.

e) Tampoco concurren los presupuestos necesarios para que se pueda apreciar la exigencia de responsabilidad a CLAS sobre la base de la solidaridad.

f) La Resolución de la CNMC no califica la conducta de cártel.

SEGUNDO. De la sentencia, del recurso y de los escritos de oposición.

4.La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda considerando prescrita la acción ejercitada. Considera aplicable el plazo de un año del art. 1968.2 CC y que el mismo debe computarse desde la publicación de la resolución dictada por la CNMC en el año 2015.

5.La sentencia es recurrida por la parte actora, que combate que pueda considerarse prescrita la acción ejercitada. También expone los siguientes argumentos:

a) La sentencia de instancia califica de acción stand alone,cuando la pretensión ejercitada por la apelante se trata de una acción follow on,que atiende a la constatación de la comisión de una infracción contraria al Derecho de competencia por una Autoridad de competencia.

b) Las acciones follow onde reclamación de daños en modo alguno necesitan la firmeza de la resolución de la Autoridad de competencia para su prosperabilidad. La desaparición del art. 13.2 de la vieja LDC de 1989 lo confirma. Los arts. 72 y DA 1ª de la LDC exigen la tutela directa de la jurisdicción mercantil. El distinto objeto sobre el que está llamada a pronunciarse la jurisdicción contenciosa respecto de la civil también lo confirma.

c) Algunos de los demandados, en particular CLAS, invocan una infracción del principio de justicia rogada de dictarse una sentencia estimatoria, por cuanto consideran que no existe una pretensión declarativa de la existencia de la infracción, pero lo cierto es que se pide expresamente que se les declara responsables por una infracción de los arts. 1 LDC y 101 TFUE. A ello añade que la declaración de ilicitud, al margen de que se contiene en la primera petición declarativa, inciso final, se deriva de la propia naturaleza de la acción ejercitada, una acción de reclamación de los daños derivados de una infracción de competencia, acción cuya naturaleza extracontractual o aquiliana ha sido declarada por nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones.

d) Los documentos incorporados al cuerpo de la Resolución de 2019 evidencian una grave infracción del art. 1 LDC y art. 101 TFUE que en determinados periodos constituyó un auténtico cártel duro de fijación de precios y en otros un cártel de intercambio de información de precios.

e) La sentencia de instancia omite pronunciarse sobre los efectos causados por dichas conductas contrarias al derecho de la competencia, sin valorar el informe de PQAxis, que aporta una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. El método de comparación del informe PQAxis es con el precio "después" del cártel, no con los precios de otros países

f) La sentencia no se pronuncia acerca de la existencia de un efecto paraguas.

g) La sentencia de instancia no valora la responsabilidad solidaria de los demandados.

h) La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la existencia de infracción única y continuada. La responsabilidad civil por los daños causados se extiende al periodo 2000-2004.

i) La sentencia de instancia no aborda la posible aplicación de la facultad estimativa.

j) La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la legitimación pasiva de CLAS.

k) La sentencia de instancia no valora la prueba pericial desarrollada por los demandados. Los cuatro informes comparten graves errores esenciales en cuanto a la elección del método y en cuanto a la elección de las variables.

9.Las demandadas se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia apelada. Consideran bien justificada la apreciación de prescripción y motivada la resolución recurrida.

Central Lechera Asturiana se opone asimismo al recurso alegando que el mismo se ha extralimitado. Afirma que CLAS es una Sociedad Agraria de Transformación que se limita a adquirir leche de sus propios socios; socios que, a su vez, se encuentran obligados a vender su producción lechera a CLAS. Esta Sociedad no adquiere leche de ganaderos distintos de sus socios, por lo que no actúa en el mercado nacional de abastecimiento de leche cruda de vaca. CLAS ni siquiera ha sido sancionada por la CNMC. Pero aun más, las menciones que en la citada resolución se recogen son fruto de la confusión generada entre Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) y la marca Central Lechera Asturiana que aquella empresa gestiona en virtud de un contrato de arrendamiento de marca. En las conclusiones de la actora se introducen tres nuevas argumentaciones nunca antes expuestas a lo largo del procedimiento: (i)

Se afirma en primer lugar que CLAS y CAPSA son una misma cosa y que actúan en el mercado de una forma conjunta hasta el extremo de poder ser confundida por el resto de operadores; (ii) otro tanto ha de afirmarse en relación con la afirmación gratuita y carente de toda prueba, que ahora se realiza por primera vez, de que es CLAS quién efectúa la compra de toda la leche en el mercado para luego transferirla a CAPSA; y (iii) Tampoco prueba el control de CLAS sobre CAPSA durante el periodo de la infracción, ya que los datos que aporta relativos a la composición del Consejo de Administración de CAPSA se corresponden al ejercicio 2023, muy alejados del periodo de la infracción.

TERCERO. Hechos probados.

10.La sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

«En el presente caso la CNMC emitió dos resoluciones relativas al EXPEDIENTE S/0425/201 Industrias Lácteas 2. La primera, la Resolución de 2015, fue anulada por la Audiencia Nacional en fecha de 11 de julio de 2016, debido a que la CNMC dictó el Acuerdo de Subsanación en vulneración del derecho de defensa de las empresas sancionadas. Por ello, las actuaciones se retrotrajeron al momento anterior a la formulación del Acuerdo de Subsanación y, en este contexto, se dictó la Resolución de 2019. Por ello, las dos resoluciones parten del Pliego de Concreción de Hechos, si bien la Resolución de 2015 tuvo un alcance más amplio.

La valoración de la prueba aportada a los autos debe llevar a la conclusión de que la Resolución dictada en 2015 ya contenía todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción de daños, por lo que, como se argumentará, eldies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se debe computar desde la fecha de la mencionada Resolución. Para alcanzar tal conclusión procede realizar un análisis de los antecedentes previos a la presentación de la demanda:

1. El Expediente se inicia en el año 2011 a raíz de un estudio sobre el sector lácteo que remite el Servicio para la Defensa de la Competencia de Castilla León, en el que manifestaba la posible existencia de conductas restrictivas en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda y una denuncia de la UPA (Unions Agrarias -Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos-) contra las empresas transformadoras de la leche. También se emiten dos informes de las autoridades de Defensa de la competencia catalana y gallega.

2. Todo ello da lugar al inicio de diligencias preliminares de investigación, en el marco de las cuales, con fechas 11 y 12 de julio de 2012, se llevaron a cabo inspecciones domiciliarias simultáneas en las sedes de las empresas GRUPO LACTALIS IBERIA, S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO SCCL, EL BUEN PASTOR, S.L., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., y de las asociaciones regionales ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA y la ASOCIACIÓN REGIONAL DE INDUSTRIAS LÁCTEAS EN CANTABRIA. Sobre la base de la información obtenida en las inspecciones domiciliarias realizadas en las sedes de las citadas empresas, la Dirección de Investigación decidió, con fecha 23 de julio de 2012, la incoación del procedimiento sancionador contra el GRUPO LACTALIS IBERIA, S.A., la CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S.A., DANONE, S.A., PULEVA FOOD, S.L., el GRUPO LECHE PASCUAL, S.A., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO, SCCL, el GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, por presuntas prácticas prohibidas en el artículo 1 de la LDC , consistentes en intercambios de información y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales, en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca.

3. El Pliego de concreción de hechos (en adelante, PCH) se notifica el 18 de marzo de 2014, concediendo a las partes un plazo para formular alegaciones, que una vez evacuadas, dan lugar al cierre de la fase de instrucción con el fin de redactar la propuesta de resolución. La CNMC dicta entonces un Acuerdo de Subsanación, a los efectos de subsanar ciertos errores materiales que contenía el PCH. Las empresas consideraron que el referido acuerdo de subsanación no se limitaba a solventar simples errores materiales, sino que rectificaba el contenido del PCH, ampliándolo, por ejemplo, en el caso de Nestlé (demandada en este procedimiento judicial), respecto de la cual se añadió su participación en la conducta en los años 2004 y 2006, mientras que el PCH sólo consideró probada su participación entre los años 2000 a 2003, y de 2007 a 2010. En definitiva, consideraron que el Acuerdo de Subsanación amplió el contenido del PCH, completando las responsabilidades individuales de las empresas, lo que supuso añadir nuevas imputaciones, respecto de las contenidas en el PCH. Ello motivó que Nestlé formulara Recurso frente a la CNMC. El recurso de Nestlé fue desestimado por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC el 31 de julio de 2014, resolución que, a su vez, fue recurrida ante la Audiencia Nacional. El recurso formulado por Nestlé no interrumpió la tramitación del procedimiento ante la CNMC, que siguió su curso hasta el dictado de la Resolución de 2015. El recurso interpuesto por Nestlé fue resuelto por la Audiencia Nacional mediante sentencia de 11 de julio de 2016, que estimó parcialmente el referido recurso, resolviendo que el acuerdo de subsanación se excedió de la mera corrección de errores materiales contenidos en el PCH, llevando a cabo una ampliación del mismo, con vulneración de garantías básicas del procedimiento sancionador. Todo ello motivó que la Audiencia Nacional ordenara la retroacción del procedimiento sancionador al momento inmediatamente anterior a la adopción del acuerdo de subsanación anulado. La sentencia referida fue recurrida en casación por la CNMC, que dictó sentencia el 24 de julio de 2018 , que desestimó el referido recurso, confirmando la resolución de la Audiencia Nacional.

4. El 26 de febrero de 2015 se dicta Resolución por la CNMC, por cuanto, como se ha indicado, el Recurso formulado por Nestlé contra el Acuerdo de Subsanación no tuvo un efecto interruptivo. Esta Resolución, que necesariamente incluyó la ampliación de las imputaciones contenidas en el Acuerdo de Subsanación, por cuanto todavía no había sido anulado, consideró que AELGA , CALIDAD PASCUAL, CLAS, CELEGA, CAPSA, COPIRINEO DANONE, GIL , GRUPO LACTALIS IBERIA, NESTLÉ ESPAÑA, PULEVA FOOD y SENOBLE IBÉRICA habían participado en conductas anticompetitivas que infringen la legislación de competencia. También habrían participado ILAS, LECHE RÍO, FEIRACO, LECHE CELTA, FORLACTARIA, si bien su infracción habría prescrito. Se entiende acreditado que las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por los infractores habían consistido en un intercambio de información, a nivel nacional y regional, sobre precios de compra de leche de vaca cruda, volúmenes de compra de ganaderos y excedentes de leche. Estos intercambios de información habrían tenido lugar en diferentes foros y versaron sobre distintas materias, aunque tuvieron el objetivo común de consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca. Además, en determinados momentos, se habrían materializado en acuerdos concretos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales. Esta información permitía a las empresas ajustar sus comportamientos y evitar ofrecer mejores precios y condiciones comerciales a los ganaderos, limitando la competencia en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda. La CMNC, por tanto, dictó resolución en este expediente el 26 de febrero de 2015 considerando acreditada una infracción del art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del art. 101 del TFUE , declaró responsables a 9 empresas y dos asociaciones, a las que impuso sanciones. Además, determinó la participación individual de cada una de las empresas en las conductas descritas. La Resolución fue publicada el 3 de marzo de 2015. La Resolución fue recurrida en vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional por 11 empresas y asociaciones sancionadas.

5. A raíz de los recursos interpuestos por las entidades sancionadas en vía contencioso-administrativa y que fueron estimados parcialmente, se retrotrajeron las actuaciones del expediente a la CNMC para que se subsanara el defecto de forma detectado, se repitiera parte del procedimiento (el cual se había considerado nulo por haberse desarrollado a partir de dicho defecto) y, finalmente, se dictara nueva resolución. Las resoluciones que dictó la Audiencia Nacional son las siguientes las resoluciones emitidas por la Audiencia Nacional: Calidad Pascual ( ECLI:ES:AN: 2018: 4040 ); Central Lechera Asturiana, S.A.T. (ECLI:ES:AN: 2018: 4193); Central Lechera De Galicia, S.L. (CELEGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4035 ) ; Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4037 ); Danone, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 4039 ) ; Grupo Lactalis Iberia, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5301 ); Nestlé España, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5373 ) ; Puleva Food, S.L. (ahora Indústrias Lácteas Granada) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4038 ) ; Senoble Ibérica, S.L. (ahora Schreiber Foods España, S.L) ( ECLI:ES:AN: 2018: 3649 ) ; Gremio De Industrias Lácteas De Cataluña (GIL) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4036 ) ; Asociación De Empresas Lácteas De Galicia (AELGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 5302 ) .En definitiva , todo lo actuado con posterioridad al trámite de alegaciones al PCH devino nulo.

6. El 12 de noviembre de 2018 se reanudó el procedimiento sancionador desde el momento inmediatamente anterior a la adaptación del Acuerdo de Subsanación, lo que dio lugar, finalmente al dictado de la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019, con el siguiente ámbito subjetivo, objetivo y temporal:

(i) La Resolución sanciona a 8 empresas y a dos asociaciones, en los siguientes términos:

"Segundo. De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el apartado 4.7 de los fundamentos de derecho de la presente resolución, se acuerda declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas: 1. CALIDAD PASCUAL, S.A. (Antes GRUPO LECHE PASCUAL S.A.) 2. CENTRAL LECHERA DE GALICIA (CELEGA, S.L.) 3. CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S.A. 4. DANONE, S.A. 5. GRUPO LACTALIS IBERIA S.A. 6. NESTLÉ ESPAÑA, S.A. 7. INDUSTRIAS LÁCTEAS DE GRANADA, S.L.U. (antes PULEVA FOOD S.L.) 8. SCHREIBER FOOD ESPAÑA, S.L. (antes SENOBLE IBÉRICA S.L.) 9. ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA 10.GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA"

Asimismo, la Resolución de 2019 declara prescrita la infracción para las siguientes seis empresas: "Cuarto. Declarar prescrita la infracción para las empresas INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A., GRUPO LECHE RIO, S.A., FEIRACO LÁCTEOS, S.L., LECHE CELTA, S.L., FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS, S.A y CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T." y archiva las actuaciones respecto de Cooperativa agrícola y ganadera del Pirineo SCCL.

Respecto de la Resolución de 2015 cabe destacar que se declara la prescripción de la infracción respecto de CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T., que en la Resolución de 2015 se declaraba responsable "por un intercambio de infracción entre las industrias lácteas en relación con los precios y estrategias comerciales, en algunos momentos se han materializado en acuerdos: desde 2008 a 2010.

(ii) La CNMC entiende que la infracción (única y continuada) se habría extendido durante un periodo temporal de más de 13 años (2000-2013). En el Apartado 4.7 individualiza la responsabilidad de las empresas y de las asociaciones, indicando en cada caso el concreto ámbito de intercambio de información en el que habrían participado y el periodo temporal concreto de dicha participación.

(iii) El ámbito objetivo de la Resolución de 2019 es en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca a nivel nacional. La Sección III.2 de la Resolución de 2019 denominada "El mercado de producto y geográfico" define el mercado de producto de la siguiente manera: "Esta Sala se muestra conforme con la definición del mercado realizada por la Dirección de Competencia durante la instrucción del procedimiento, en la que alcanza la conclusión de que el mercado de producto objeto del presente expediente es el de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, entendida como tal aquella leche que no haya sido calentada a más de 40º C ni sometida a un tratamiento de efecto equivalente. Esta definición es coincidente con la realizada tanto en precedentes nacionales como de la Unión Europea, por lo que podemos afirmar que es una definición de mercado de producto perfectamente consolidada. El expediente se centra en la relación entre el eslabón de la producción y el de la industria transformadora, dejando al margen la distribución final (venta al público a través de plataformas, almacenes intermedios, transporte a tienda y/o establecimiento HORECA."] . Por otra parte, en relación con el ámbito geográfico de la conducta, la Resolución de 2019 sostiene que el mercado tendría una dimensión nacional y dispone que: "El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad, por lo que la conducta es susceptible de afectar al comercio intracomunitario (artículo 64.1.c).".

7. La Resolución de 2019 no es firme, puesto que las empresas sancionadas han presentado Recurso ante la Audiencia Nacional. La falta de firmeza es relevante, en tanto que determina el tipo de acción ejercitada, incide en la carga de la prueba y en el valor probatorio y efecto vinculante que debe tener en este procedimiento, como después se expondrá».

CUARTO. Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

A) Antecedentes.

11.No podemos desconocer que ese relato está condicionado por el hecho de que la resolución recurrida no ha entrado en el fondo de las cuestiones planteadas ya que ha estimado la excepción de prescripción opuesta por las demandadas. Por ello creemos que el anterior relato de hechos probados debe ser complementado con el que por nuestra parte consideramos que lo complementa.

Según resulta de las Resoluciones de la CNMC, a partir de una serie de estudios y denuncias contra las empresas transformadoras de leche en Galicia y Castilla y León, la Dirección de Investigación abrió una información reservada seguida de inspecciones domiciliarias en distintas empresas. Tras seguirse el correspondiente expediente sancionador, la Sala de Competencia de la CNMC dictó Resolución de 26 de febrero de 2015 que consideró acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del TFUE y sancionó a las empresas y asociaciones según la responsabilidad de cada una de ellas.

12.La primera Resolución de 2015 fue declarada nula de pleno derecho por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 11 de julio de 2016, confirmada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018 (documentos siete y ocho de la demanda).

13.En ejecución de la sentencia, que ordenaba retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la infracción de orden procedimental, la CNMC reanudó el expediente, que terminó con la Resolución sancionadora de 11 de julio de 2019. La Resolución declara acreditada la existencia de una serie de conductas que se tipifican como prácticas prohibidas en los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que "constituyen una restricción por objeto, que han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de la industria láctea" (apartado 4.2 de la Resolución) e impone a las correspondientes multas a las empresas integrantes del cártel.

14.Las entidades sancionadas interpusieron recursos contra la Resolución de 2019, que fueron resueltos por las Sentencias de la Sección 6ª de los Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024, que estiman parcialmente los recursos de CAPSA, DANONE y PULEVA (los recursos de otras sancionadas como LACTALIS, NESTLÉ, PASCUAL, SCHREIBER y CELEGA se desestiman íntegramente). En general, se confirman en todos los casos las conductas competitivas (excepto para el año 2004 en el caso de DANONE), declarándose prescritas, a efectos sancionatorios, las conductas de los años 2000 a 2003.

15.Por auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2024 se inadmitió el recurso de casación interpuesto por CAPSA, por lo que devino firme la Sentencia de la Audiencia Nacional. El auto del mismo Tribunal de 10 de julio de 2024 admite a trámite el recurso de casación de PULEVA, si bien no en lo relativo a la existencia de la infracción, sino en aspectos relacionados con la sanción y con la prescripción de la multa. Por último, por auto de 15 de enero de 2025 se admite el recurso de casación de DANONE limitado también a aspectos relacionados con la sanción y la prescripción de la multa.

B) Pasamos a continuación a reseñar los hechos más relevantes contenidos en la Resolución de 11 de julio de 2019 de la CNMC.

a) Mercado de producto y mercado geográfico.

16.El mercado de producto afectado por el expediente es el de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, entendida como tal aquella leche que no haya sido calentada a más de 40º C ni sometida a un tratamiento de efecto equivalente. Según la Resolución, el expediente se centra en la relación entre el eslabón de la producción y el de la industria transformadora, dejando al margen la distribución final (venta al público a través de plataformas, almacenes intermedios, transporte a tienda y/o establecimientos de hostelería restauración).

17.En cuanto al alcance geográfico, el mercado de producto considerado es de ámbito nacional, aunque la Resolución destaca que existen algunas diferencias regionales por áreas de producción.

b) Intercambios de información sobre precios y otras condiciones comerciales.

18.La Resolución de 2019 en su apartado 4 agrupa los hechos en tres tipos de conductas (el destacado es nuestro):

Contactos directos bilaterales y multilaterales.

(5) Las primeras pruebas obtenidas sobre este tipo de contactos entre las empresas competidoras se refieren a un correo interno de NESTLÉ de fecha 31 de octubre de 2003, titulado "precio octubre", en el que queda patente que la citada empresa tiene pleno conocimiento de las estrategias sobre precios adoptadas en ese periodo por las empresas PULEVA, DANONE, LAGASA, LACTALIS y LENCE. En relación con PASCUAL se dice que "esconde sus intenciones" y en relación con LARSA se señala que todavía no se ha podido contactar con la citada empresa para obtener la información deseada (folio 2101):

"te transcribo lo que comentamos por teléfono sobre la subida de octubre:

* Puleva: continúa con la subida que había pactado con sus cooperativas (subir una peseta en agosto, septiembre y octubre); ha trasladado esta subida en mayor o menor medida según zonas al resto de su recogida.

*Danone: sube una peseta en octubre; parece que la presión proviene sobre todo de sus cooperativas de Lalín y Guitiriz.

*Lagasa: les ha anunciado a la cooperativa de Xallas y a la de Gresande (Lalín) una peseta en octubre; el resto de la recogida subirá esa peseta pero de manera desigual.

*Lactalis: ha pedido leche para todo este mes al resto de empresas; debido a la pérdida sufrida desde el mes de julio (50.000 Its/día) el precio para ellos es secundario; estaban pagando por debajo del resto y se han tenido que poner como mínimo al mismo nivel; han subido más de cuatro pesetas en total comenzando en julio hasta septiembre; para octubre han dicho que no pueden dejar ir a nadie por precio salvo los ganaderos que ya tienen mejor pagados; un ejemplo: se les va a marchar Andrés, ganadero que tiene un sindicato y está en el Ligal, cuando está cobrando a 54,50 ptas/It+calidad+IVA.

*Lence: ha dicho que no piensa subir en octubre; si los demás lo hacemos, subirá en noviembre.

*Pascual: esconde sus intenciones.

*Larsa: todavía no he conseguido hablar con ellos debido a que Víctor fue llamado a Asturias; acabo de llamarle al móvil y no contesta."

(6) Un año más tarde se produjo la "REUNIÓN DE APROVISIONAMIENTO DE LUGO JULIO 04", de fecha 26 de julio de 2004. En relación con la citada reunión consta un informe de (dato personal) (trabajador de PULEVA en ese momento) en el que pone de manifiesto un acuerdo general para bajar los precios de la leche (folios 8643 a 8644):

"En el tema de precios está siendo un año atípico, porque cuando se había negociado una bajada de 2 ptas. En nuestra zona saltó Leche Pascual ofreciendo comprar a ganaderos directos a 53 ptas. La que movió todo el cotarro en favor de Leche Pascual fue (dato personal) de Asaja (Barcelona) y concretamente se cebaron en la zona que Leche Pascual está construyendo la planta en Vic. Principalmente las visitas fueron selectivas contra ganaderos de Danone y Capsa. Precisamente cuando todos habíamos negociado la bajada de 2 ptas. Al perder ganaderos se comunicó la no bajada de precios." (Subrayado añadido).

(7) En el mismo año 2004, en otro correo electrónico interno entre trabajadores de NESTLÉ de fecha 16 de diciembre de 2004, titulado "NAVIDADES DE "CLAS"", se vuelve a poner de manifiesto la propuesta de llevar a cabo una bajada de precios coordinada cuando al referirse a CLAS se dice que: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)" (folio 2105).

(8) Otras manifestaciones sobre acuerdos de precios las encontramos en los años 2007 y 2008: folios 8633 a 8634 ("la competencia directa entre las industrias que intervenimos en Cataluña no existe. Donde nos encontramos es en los grupos de ganaderos, pactamos la subida de 5 ptas. y ha encajado perfectamente"); folio 8527 ("-Leche Pascual. (dato personal) Propone bajar los precios de leche de golpe"); folios 4070 a 4072 ("Se comenta la situación de precios en Catalunya previstos para el mes de diciembre, con una bajada de entre 2 y 3 pesetas por parte de todas las industrias, a excepción de Danone que lo hará en enero de una manera global").

(9) En el informe recabado en LACTALIS titulado "REUNION APROVISIONAMIENTO NADELA 2006", se pone de manifiesto el anuncio de bajada de precios por parte de tres de las principales empresas y la reacción por parte del resto de empresas tras ese anuncio: "como de costumbre las tres empresas en anunciar la bajada de precios hemos sido Capsa, Lactalis y Puleva. Danone y Leche Pascual se apuntaron al carro a partir de febrero, con la excusa que si los demás bajamos ellos tenían que bajar" [sic].

En el citado informe también se hace referencia a un acuerdo de precios por parte de las empresas perteneciente a la asociación GIL: "las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer entorno al 4%" (folios 8637 y 8638).

(10) En el informe recabado en la sede de LACTALIS titulado "REUNIÓN APROVISONAMIENTO MAYO 2007 GRANADA" se indica nuevamente una estrategia consistente en intercambiar información sobre la aplicación de nuevos precios y el seguimiento por parte del resto de empresas tras el anuncio (folio 8635):

"El año 2007 se inició con una tranquilidad de precios (comparativamente al 2006) en lo que se refiere a bajadas de precio. Capsa, Lactalis fueron los primeros en anunciar bajada de precio 12 euros en el mes de marzo. Danone que se apuntaba al carro no lo realizó hasta abril. Leche Pascual lo anunció en abril igual que nosotros. De todas formas, todas las empresas bajaron el precio y compensaron en parte por temas de calidades. En vista del panorama nosotros decidimos bajar 6 euros en el mes de abril.

Negociando con los grupos de ganaderos, al cual compramos todas las industrias, el mensaje de bajada de precios era unánime en los 12 euros. Unas industrias lo anunciaban para el mes de marzo y otras para abril. También el mensaje que no entendían los gerentes es que aparte de bajar los precios, todos les emplazábamos a aumentar el volumen".

La bajada generalizada de precios en marzo y abril reflejada en el citado informe sobre la reunión de mayo de 2007, se llevó a cabo para la zona de Cataluña (...).

La Resolución sigue con una serie de anotaciones manuales de directivos de PULEVA y LACTALIS que evidencias el conocimiento de las estrategias de precios entre empresas competidora de los años 2007 y 2008.

(15) En relación con ello, en un informe recabado en la sede de LACTALIS con título "REUNIÓN GRANADA JUNIO 2008" se indica (folio 8641):

"En este apartado de precios la competencia ha reaccionado de diferentes formas. La bajada de febrero se aplicó en general menos Danone y Lleters de Catalunya (Iparlat). La de marzo se reguló por parte de Danone con una bajada de 42 euros. Finalmente, en abril Danone volvió a dar la campanada no bajando el precio, secundado por Leche Pascual que solo bajó 9 euros en los grupos, no así en el ganadero directo, al cual se le comunicó la bajada de 18 euros para el mes de mayo. Llegamos al mes de mayo y Danone anuncia una bajada de 12 euros. Leche Pascual reacciona y se acopla a la bajada de Danone. Capsa, Lactalis y Puleva si aplicamos las bajadas en su totalidad."

Siguen otras anotaciones manuales sobre estrategias de precios que se prolongan hasta el año 2011.

(23) Igualmente, en el correo electrónico interno recabado en la sede de LACTALIS de fecha 16 de agosto de 2011, titulado "RESUMEN SEMANAL 32", se pone de manifiesto un contacto entre PASCUAL y LACTALIS, con el siguiente contenido (folio 8625):

"Me puse en contacto con (dato personal) responsable de compras de Leche Pascual en Catalunya y entendí el actual malestar por la fuerte subida en julio (18 euros). Me explica que como tienen los contratos indexados con el precio de Francia y la leche en polvo. Me confirma que no tiene ninguna necesidad de volumen en Catalunya, es más ha estado enviando desde Vic leche a Aranda. Danone está el responsable de vacaciones, pero los comentarios es que va a subir la leche en septiembre 6 euros.". [sic]

(24) Finalmente, en el documento Excel titulado "PLANTILLA RESUMEN SEMANAL LACTALIS 32", adjunto al correo electrónico interno de LACTALIS de fecha 16 de agosto de 2011, se señala (folio 8627):

"He hablado con el responsable Catalunya de Leche de Pascual y me ha confirmado precio de 336 base más prima doble AA. Compartimos cooperativa Alt Emporda Plana Vic y Vaquers. Precio nuestro 319 con recogida".

Contactos sobre precios y otras condiciones comerciales por parte de las empresas que conforman el denominado grupo G-4/G-5.

La Resolución hace referencia en este apartado a una serie de contactos sobre precios entre empresas competidoras en los grupos denominados G-4 y G-5. Dice al respecto lo siguiente:

"Los contactos entre empresas también se produjeron a través de las reuniones del denominado grupo G/4-G/5, referidas a las empresas con más importancia y peso en el sector lácteo, al menos desde 2003.

NESTLE, en respuesta a solicitud de información de fecha 26 de diciembre de 2012, ha confirmado que "El acrónimo "G4" es un término coloquial para hacer referencia a las 4 empresas con mayor peso en el sector por volumen de leche recogida. En la fecha de ese e-mail (diciembre 2003), esas cuatro empresas eran CAPSA, PULEVA FOOD, LECHE PASCUAL y LACTALIS IBERIA" (folios 3359 a 3370).

Las siglas G-4/G-5, referidas a las empresas con más peso en el sector (LACTALIS/PULEVA, DANONE, PASCUAL y CAPSA), aparecen en multitud de anotaciones que ponen de manifiesto la existencia de reuniones exclusivas entre ellas con la finalidad de intercambiarse información sobre precios y acordar estrategias coordinadas.

Ejemplos de estos contactos, los encontramos en las siguientes anotaciones manuscritas de D. (dato personal) en su condición de trabajador de PULEVA y a partir de 2012 de LACTALIS:"

Siguen a continuación una serie de anotaciones manuales referidas a esos grupos.

Contactos sobre precios y otras condiciones comerciales a través de las asociaciones GIL y AELGA

Según el 2.1, apartado 3º, de la Resolución, el intercambio de información sobre estrategias de precios y otras condiciones comerciales entre las empresas se produjo también en el seno de las asociaciones más representativas del sector aprovechando las reuniones que celebraban las empresas. La Resolución desglosa hechos que resultan de notas, actas y correos electrónicos de las asociaciones GIL y ALEGA, tal y como desarrollamos a continuación.

"A) Reuniones del GIL

Como se detalla a continuación, las notas en el cuaderno y la agenda de (dato personal) de PULEVA, y los correos electrónicos y actas de reuniones reflejan contactos entre industriales que contienen intercambios de información en los años 2001 a 2003 y 2006 a 2010 (folios 8502 a 8563).

(30) Las notas manuscritas de (dato personal) de PULEVA referidas al 18 de abril de 2001, ponen de manifiesto la celebración de una reunión del GIL a la que asistieron las empresas LETONA (PARMALAT), NESTLÉ, GRUPO EL PRADO CERVERA, S.A. (LACTALIS) y CAPSA, con el siguiente contenido (folio 8505).

"Tema precios.

Danone se ausenta de Galicia por falta de entendimiento.

LEÓN. Entre MARZO y ABRIL 3 ptas.

CANTABRIA. (dato personal) y (dato personal) presentes CLAS y RENY no hubo acuerdo para MARZO. Antes de final de mes habrá otra reunión. Si no hay acuerdo entre CLAS y RENY.

GALICIA. Bajada para ABRIL.

LECHE PASCUAL. Dice DANONE que quiere estar en el Gremio de Cataluña."

(31) En el mes de noviembre del mismo año, las notas manuscritas de (dato personal) ponen de manifiesto la celebración de otra reunión del GIL a la que asistieron las empresas: LETONA (PARMALAT), NESTLÉ, CAPSA, DANONE, LETEL, PULEVA FOOD con el siguiente contenido (folio 8507). "- RONDA

-NESTLE. Galicia bajada NOV y DICBRE

-Incremento Producción sobrantes leche.

-Santander. Lagasa sube el precio Octubre 1pta. en (..) Cooperativa. El resto se quedó quieto. Comentario de PATON. Selles CAPRABO. bajada 10/12 ptas. en el lineal ASTURIANA Bajada en los últimos 20 días.

-DANONE. No ha negociado ningún precio (...)".

(32) Las notas manuscritas de (dato personal) referidas al 11 de febrero de 2002 vuelven a reflejar la existencia de otra reunión del GIL a la que asistieron las empresas CLESA (LETONA, PARMALAT), NESTLÉ, CAPSA, DANONE, PULEVA, en la que se pusieron en común las estrategias individuales de precios de las empresas, e incluso se propusieron bajadas generalizadas para los meses siguientes (folio 8508 a 8509):

"Precios. Bajadas generales 3 ptas. de la industria.

Propuesta de bajar 1 pta. en marzo.

-Nestlé bajar en ABRIL e incrementarla en 1 pta

-Danone. Comparativo Francia y no está ... que van a repetir precios 1er trimestre ... 2001/02... Alemania ENERO 2001 menos 6 ptas y ENERO 02 estamos por debajo 1 pta.

-CAPSA. No ven las bajadas en Marzo, se adhieren a la bajada de NESTLÉ.

(...)

-Danone dice que le compra a Sabino las dos cuotas semanales con lo cual queda acotada a las tres empresas

-Nestlé no amenaza, pero dice que ha perdido el 30% de la recogida de Cataluña. (...)"."

(33) En otras anotaciones de fecha 9 de julio de 2003, el Sr. (dato personal) de PULEVA pone de manifiesto la existencia de una Reunión del GIL a la que asistieron las empresas LETONA, NESTLÉ, GRUPO EL PRADO CERVERA, S.A., CAPSA.

Siguen anotaciones de datos de la reunión.

(34) Posteriormente, en un correo electrónico interno de PULEVA (recogido en LACTALIS) de fecha 16 de septiembre de 2003, remitido por (dato personal) a D. (dato personal), titulado "REUNION GREMI 16/09/03", se pone de manifiesto la celebración de otra reunión del GIL en las oficinas de DANONE, en la que las empresas se intercambiaron nuevamente información estratégica sobre precios (folio 8619):

"(dato personal): te mando un pequeño resumen de la reunión de Gremi celebrada en las oficinas de Danone.

Se disculpó (dato personal) de NESTLÉ, que tenía reunión en Fenil.

En el tema de precios Danone dijo que había subido 1 ptas en agosto y dos en septiembre. Octubre lo dejaba abierto a los acontecimientos, pero con la intención de no subir. Sr. (dato personal) dijo que le preocupaba subir más porque la posible bajada de precios no se produciría hasta Abril. Sr. (dato personal) explicó que habían tenido faltas de leche pero que lo habían arreglado con Capsa y Nestlé. Asi mismo dijo que en el mes de Diciembre tendrían excedentes.

Capsa dijo que en Agosto no habían subido precios y que en Septiembre subirían dos y posiblemente regulasen en Octubre la no subida de agosto. Explicó que la incorporación de Granja San José se hizo pactando con Sali (Clesa) el tema de volumen.

El grupo 3A Sr (dato personal) dijo que tenían falta de leche, por si había alguna empresa que le sobrase. En cuanto a precios dijo que no había subido en agosto y subirían dos en septiembre. (falso por haberme confirmado el de Alt Empordá y Vaquers subida en agosto).

Puleva les comenté las subidas y que teníamos el problema de la aplicación riguroso de la cuota, así como de no comprar a ciertos primeros compradores. (3A ha aumentado las compras a través de Oscagro y Danone continúa comprando el grupo de ganaderos de Lérida a través de este primer comprador). Les anuncié que tenía problemas de ganaderos que se marchaban por el tema de la cuota a Copirineo y que la empresa por temas economicos no perdería más leche.

Sr (dato personal) de Clesa como solamente compra leche a grupos asumió las subidas. Hizo referencia al tema de las cooperativas que había consultado el día 28 de agosto y en registro no había ninguna escritura que cambiase el porcentaje de LLET DE CATALUÑA S.L. en el accionariado y que continúa siendo de Iparlat en su totalidad. Aportó documentación de las marcas que se han pedido registrar todas a favor de Iparlat (las envío por valija). Así mismo dijo que la marca LLET NOSTRA es genérico con lo cual cualquiera puede envasar con dicha denominación. También el parecido de LLET NOSTRA y el nuevo envase de Iparlat.

Sr. (dato personal) comentó que se cargan cisternas de leche de las cooperativas en Gerona, descargan en Urnieta y la misma cuba carga en Urnieta y descarga en Vic (Sr. (dato personal))." (Subrayado añadido).

(35) Este tipo de contactos en el seno de GIL se fueron sucediendo periódicamente hasta el año 2010, como demuestran las notas manuscritas de (dato personal) de fecha 8 de octubre de 2008, en la que se describe una reunión del GIL celebrada a las 11h en la sede de "DANONE" sobre precios (folio 8533).

Siguen anotaciones manuales, concluyendo la Resolución lo siguiente:

"En las facturas aportadas por las empresas para la zona de Cataluña, se aprecia una reducción de aproximadamente 2 céntimos de euro, por parte de la industria a excepción de las facturas aportadas por PULEVA, durante los meses de septiembre y octubre, tal y como se recoge en el acta de COPIRINEO (folio 1349 1349 a 1352 y folios 4067 a 4069) y en las anotaciones de 8 de octubre de la agenda del Sr. (dato personal) (folio 8533). También se observa la reducción de 2 céntimos de euro (3 ptas) en las facturas aportadas por NESTLE para Galicia (folios 10057 a 10072).

B) Reuniones de AELGA

En relación con AELGA constan en el expediente, al menos, tres reuniones.

(36) En el documento titulado "ACTA DE LA REUNIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LACTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DÍA VEINTICINCO DE ENERO DE 2.007.", se expone (folios 592 y 593):

"3º PROBLEMATICA DEL SECTOR.

Con la intervención de todos y cada uno de los asistentes, se analizó la problemática del Sector, llegándose a la conclusión de que /sobre el mes de Julio estará entre siete/ocho pesetas-litro la diferencia mínima entre productores de la misma industria y que en Diciembre será de cinco-seis pesetas litro máximo."

(37) En el "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DÍA 7 DE MAYO DE 2009", se recoge (folios 606 a 610):

"El representante de CAPSA, manifiesta la postura de su empresa respecto a los pagos de la leche en los próximos meses, cogerán como referencia el precio del mes de Marzo, a partir de ese mes el precio que pagarán estará en función del % de leche en polvo que tengan que fabricar".

(38) En el documento titulado "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DIA 13 DE OCTUBRE DE 2011", se refleja (folio 1947):

"Las previsiones serían acabar el año 2011 con unos precios que estarían entorno a un 8% por encima de los precios del año 2010."

-Intercambios de información sobre ganaderos

19.Los apartados 39 a 56 de la Resolución detallan los hechos que muestran la existencia de contactos entre las empresas con el fin de informar o acordar estrategias sobre ganaderos entre los años 2000 y 2014. Destacamos los apartados más relevantes e ilustrativos:

"(41) En diciembre de 2006 PULEVA comunicó a la ganadería SAT 615 NA LOS EDUARDOS (SAT SAN ANTON) la obligación que tenía de aceptar a FORLACTARIA, seleccionada unilateralmente por PULEVA, para la entrega de la totalidad de leche cruda a partir de diciembre de 2006 (folio 2907).

"(...) PULEVA FOOD, S.L. vine a designar como sociedad receptora de toda la leche comercializable que produzca su explotación a FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS S.A. (...)

En el supuesto de que no se acepte la obligación de entrega a la nueva sociedad o el pago anticipado de la cantidad pendiente de los anticipos recibidos, nos veremos obligados a ejecutar los avales".

(42) Por otro lado, en el informe recabado en la sede de LACTALIS titulado "REUNIÓN APROVISONAMIENTO MAYO 2007 GRANADA" se evidencia nuevamente la facilidad de contacto entre empresas competidoras para la cesión de proveedores (folio 8635):

"Reseñar que a partir del 20 diciembre dejamos de tener relaciones comerciales con los ganaderos de Sat Ganadera San Antón de Navarra. Para resumir la historia les anunciamos en noviembre nuestra posición de abandonar su recogida de leche, por temas de excedentes en la planta de Mollerussa. Les facilitamos la entrada de Forlactaria en las mismas condiciones que teníamos (aunque se les ofreció más precio) y no quisieron de ninguna manera. Pasamos malos momentos por el tema de la devolución del dinero de los avales, pero finalmente el día 27 mazo se solucionó."

(45) En correo electrónico interno de NESTLÉ de fecha 2 de diciembre de 2009 y con asunto "Reducción recogida Radio Lechero Sevares" se indica (folios 5266 a 5267):

"Esto significa que perderemos 5.700.000 Kg de leche, además también perdimos 1 transportista el mes de junio.

Para el 1 de enero de 2010 tenemos una empresa (RENY PICOT) dispuesta a hacerse cargo de otros 50 ganaderos con 13.000.000 Kg y 3 transportistas más. Se trataría de la recogida más alejada de fábrica y que comprende los concejos de Ribadeo, Vegadeo, Castropol, Tapia de Casariego, El Franco y Boal."

(48) En un correo electrónico interno de LACTALIS de fecha 30 de marzo de 2012, se pone de manifiesto nuevamente un contacto entre competidores sobre el ganadero granja Can Feliu (folio 8628):

"Buenos días

Me acaba de llamar (dato personal) de Capsa que de momento hasta que no encuentren comprador les van a continuar recogiendo la leche. Me parece correcto no contestar a su correo y si te parece no voy a llamarle hasta que no se aclare todo el embrollo. Saludos."

(50) En correos internos recabados en la sede de LACTALIS de fecha 23 de enero de 2012, titulados "Reunión con CAPSA", se hace referencia a las reuniones anteriores recogidas en las anotaciones de la agenda (folio 8617):

(...)

"Buenas noches (dato personal), paso a resumirte la reunión mantenida con Capsa, provocada principalmente por las próximas jubilaciones de personal de ambas sociedades.

Asisten: (dato personal) (dato personal) y (dato personal) por Capsa, por Lactalis (Puleva), (dato personal) y (dato personal).

Motivo: Intentar intercambiar ganaderos para reducir gastos de transporte y desplazamientos de inspectores, en la zona de Lérida (Capsa) y Gerona (Lactalis).

Nos sorprendió que con independencia de que el intercambio de ganaderos se pueda producir más adelante, estando Capsa predispuesta a ello, lo que más les preocupa en este momento, transmitido por la Dirección de Capsa el pasado lunes, es dejar de recoger en el campo 50 M de Its, lo antes posible, 20 M en Cataluña.

En esta región, tan sólo tienen 4 ganaderos sin contrato (1 en Casá, 2 en Perelada y 1 en Figueras), con un volumen de 10 M de Its, los cuales nos ofrecieron de primera mano, el resto de Its, otros 10M, los tienen repartidos en cisternas de Cooperativas (...)."

(51) En un correo de la granja Can Feliu a LACTALIS, de fecha 05/06/2012, se adjunta un escrito de 04/06/2012 en el que pone en conocimiento su situación de discriminación en el mercado de leche cruda, y ofrece a LACTALIS, DANONE, PASCUAL, IPARLAT y CAPSA, un programa de recogida aceptando por adelantado el precio que puedan pagar las empresas (folios 8630 a 8631). LACTALIS reenvía el correo a CAPSA sin añadir más texto (folio 8630).

(52) Finalmente, en el año 2013 se ha acreditado la existencia de una oferta realizada por SENOBLE a SAT SAN ANTÓN para que el ganadero suministrara primero a CELEGA por unos meses a un determinado precio, y con posterioridad, los meses siguientes, a SENOBLE (folios 9490 a 9494).

Sigue a continuación un correo electrónico de SENOBLE a SAT SAN ANTÓN del que la Resolución extrae la anterior conclusión.

-Intercambios de información sobre excedentes de leche.

20.En los apartados 53 a 55 de la Resolución se detallan dos actas de reuniones de la asociación AELGA y dos correos electrónicos que acreditan intercambios de información con la intención de llegar a acuerdos para la gestión de excedentes en el seno de esa asociación. Reproducimos el contenido de esos apartados:

(53) En relación con este tipo de contactos, en el documento titulado "ACTA DE LA REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, CELEBRADA EL DIA 5 DE AGOSTO DE 2008.", se pone de manifiesto la intención de llevar a cabo estrategias comunes sobre excedentes de leche (folios 596 a 599):

"El sr. (dato personal) (LECHE CELTA), comenta que sería positivo retirar durante el mes de Agosto 5.000.000 de litros de leche para hacer polvo.

El Sr. (dato personal) (FEIRACO) dice que eso significaría retirar un 3% de la leche que se produce en Galicia (180.000.000 l/mes); desviar esa leche a polvo, tendría un coste de 0,15 €/l., pero en su opinión, eso permitiría subir el precio de venta 0,02 €/l. aproximadamente. No cree que al retirar esa leche del mercado, aumentasen en estos momentos las importaciones de producto terminado."

(54) Igualmente, en el acta de la reunión de la Asamblea General de la Asociación de Empresas lácteas de Galicia de fecha 4 de agosto de 2009 se señala (folios 611 a 613):

"4. Excedentes de leche y posibles acuerdos para su control

El Sr. (dato personal) pregunta si es posible trabajar para tener un control de los excedentes o no.

El Sr. (dato personal) propone hacer un cuadro de quien recoge la leche en Galicia.

Es partidario de cualquier pacto, pero es necesario proponer uno.

Hay que tener cuidado con regular los excedentes en Galicia y que al mismo tiempo se siga importando leche.

Sería bueno sentar a los comerciales para establecer un precio de venta y al mismo tiempo establecer un acuerdo para controlar los excedentes.

El Sr. (dato personal) (PULEVA) propone iniciar una línea de trabajo con aquellas empresas que tienen más capacidad de decisión para poder establecer un acuerdo sobre los excedentes." (Subrayado añadido).

(55) Un día más tarde, con fecha 5 de agosto de 2009, se acredita el envío de un correo electrónico de (dato personal) (Presidente de AELGA) a LECHE RÍO, LECHE CELTA Y PASCUAL (folios 614 a 616), con el asunto "EXCEDENTES".

"Después de la reunión de ayer y de cara a intentar trabajar en la búsqueda de alguna solución te agradecería me dieses tu opinión respecto a los excedentes (entendemos inicialmente por excedentes los litros de leche que se están vendiendo aprecios marginales).

Nº de litros aproximados, localización, vendedor, y no sé si procede, empresa que los está comprando".

(56) En respuesta al mismo, LECHE CELTA indica volumen de litros, proveedor y datos de los compradores (folio 616).

Por su parte, LECHE PASCUAL indica lo siguiente (folio 615):

"(...) En este momento no estoy vendiendo leche a terceros pero en primavera si lo sufrimos.

Tener un sistema común de regulación es muy interesante y necesario (...)."

-Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

21.La demanda se interpuso en junio de 2022, cuando había recaído Resolución administrativa en el expediente de Industria Lácteas, que no había alcanzado firmeza, dado que las demandadas (y otras empresas sancionadas) habían interpuesto recurso ante la Audiencia Nacional. Durante la tramitación del procedimiento recayeron las correspondientes Sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional, fechadas el 13 de febrero de 2024, que no cuestiona la existencia de las conductas anticompetitivas ni pone en entredicho los hechos declarados probados por la CNMC. De igual modo, la admisión parcial de los recursos de casación de PULEVA y DANONE no comportará alteración del relato fáctico contenido en la Resolución de 2019.

22.La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el llamado cártel del azúcar, establece el carácter vinculante de los hechos considerados probados en resoluciones anteriores dictadas en jurisdicciones distintas y, en concreto, de las sentencias dictadas contra resoluciones de los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia. Aunque no cabe afirmar el carácter de cosa juzgada, dado que el artículo 222.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, sí se produce tal efecto en cuanto a la fijación de hechos "pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica." La citada Sentencia añade lo siguiente en relación con las acciones de daños por conductas constitutivas de ilícitos anticompetitivos:

"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso-administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa."

23.La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025, en el llamado cártel de los sobres, reitera la misma doctrina, añadiendo lo siguiente:

"En definitiva, si bien el nuevo art. 75 LDC , introducido por el Real Decreto- ley 9/2017, de 26 de mayo, en vigor a partir del 27 de mayo de 2017, prevé en su apartado 1 que «[l]a constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español», lo cierto es que, ya antes de la mencionada reforma y por lo que se refiere al ámbito nacional (en el comunitario desplegaba plena eficacia la jurisprudencia del TJUE), los tribunales civiles venían obligados a tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, y, por lo que se refiere al caso, en sentencias recaídas en los recursos interpuestos contra resoluciones de la Autoridad en materia de defensa de la competencia, particularmente en la medida que tales hechos integraran la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva y/o configuraran el soporte fáctico que sirve para valorar el alcance y consecuencias de dicha infracción, sin perjuicio de la facultad del tribunal de separarse de tales hechos, exponiendo las razones y fundamentos que justificaran tal divergencia."

24.Es cierto que, como argumentaremos seguidamente, la vinculación plena, en el sentido de intangibilidad de los hechos declarados probados, sólo se predica respecto de las resoluciones administrativas firmes y en este caso no lo eran en el momento de interponerse la demanda. Más no es menos cierto que la Audiencia Nacional, durante la tramitación del procedimiento, ha resuelto los recursos (hecho nuevo), corroborando en lo fundamental la relación de hechos probados y la existencia de la actividad infractora. Ha de tenerse en cuenta, además, que la falta de firmeza no excluye la eficacia de la resolución no firme (es un instrumento probatorio de gran autoridad, en expresión del Tribunal Supremo), en atención a la presunción de legalidad y efectividad que la Ley atribuye a los actos administrativos. En este sentido, hay que recordar que las resoluciones administrativas, en tanto que actos administrativos, primero, gozan de presunción de legalidad y, segundo, son ejecutivos desde que se dictan. En este sentido el art. 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa" y el art. 38 de la citada Ley establece que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley".

25.Por otro lado, los perjudicados no tienen que esperar a que la resolución sea firme, como se deprende claramente del art. 434.3 LEC y del art. 465.6 LEC. Estos preceptos, en idénticos términos, permiten al juez o al tribunal, aunque no le obligan, a suspender el plazo para dictar sentencia cuando se esté siguiendo un expediente administrativo hasta el pronunciamiento de la autoridad de la competencia. La suspensión deberá alzarse cuando se dicte la correspondiente resolución. Si esa esa resolución es recurrida ante los Tribunales, estaremos ante una cuestión prejudicial "no penal", regulada en el art. 42 LEC, que tampoco obligan al juez civil, salvo acuerdo de las partes, a esperar a la firmeza de las sentencias contencioso-administrativo.

"Se podrá suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Dicha suspensión se adoptará motivadamente, previa audiencia de las partes, y se notificará al órgano administrativo. Este, a su vez, habrá de dar traslado de su resolución al tribunal".

26.En definitiva, asumimos como ciertos los hechos declarados probados por la CNMC en la Resolución de 2019 y consideramos que las conductas desplegadas por las sancionadas constituyen una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

QUINTO. Sobre la prescripción de la acción.

27.La sentencia, como hemos adelantado, desestima la demanda por prescripción de la acción. Según el juez de instancia, en el año 2015 los ganaderos contaban ya con los elementos de hecho necesarios para formular la acción, dado que los hechos de la Resolución 2015 eran similares a los de la Resolución de 2019. Tomado como día inicial del cómputo del plazo de prescripción el de la publicación de la Resolución de 2015, la acción estaría prescrita por el transcurso del plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil por entonces vigente.

28.No podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. Esta Sección ha venido considerando que el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse hasta la firmeza de la resolución administrativa ( Sentencia de 7 de febrero de 2022, cártel de sobres). Tal y como dijimos en dicha Sentencia, aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. En este caso, además, nos encontramos ante una acción follow onen sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así se deduce del artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 75 de la misma Ley, que contempla la interrupción del plazo si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un procedimiento sancionador y así se deducía del régimen jurídico anterior.

29.La Sentencia del Tribunal Supremo 2621/2025, de 5 de junio, también sobre el cártel de sobres, mantiene el mismo criterio. Con cita de la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/2020), el Tribunal Supremo señala que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, el Tribunal de Justicia descartó, en el caso del cártel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa. La Sentencia añade lo siguiente:

"Como aprecia la Audiencia, teniendo presente que la resolución de la CNC no era firme y podía ser revocada, una interpretación coherente con la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, la posición de esta sala , y, en particular, con laratio legis de los arts. 74 y 75.1 LDC , tras la modificación operada por Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, impide que el cómputo del plazo de prescripción se inicie o discurra mientras la resolución no es firme, al menos cuando contra la misma se ha interpuesto un recurso susceptible de alterar su contenido y pronunciamientos, sea en vía administrativa o judicial, puesto que, hasta que no resuelva la impugnación, no es posible conocer su alcance objetivo y subjetivo, y, por consiguiente, los elementos básicos para sopesar y, en su caso, ejercitar, la pretensión de que se trate con una cierta seguridad."

30.No estimamos que dicho criterio quede en entredicho por la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, caso Heureka). Es cierto que el apartado 78 admite que el perjudicado puede disponer de toda la información necesaria para ejercitar su acción de daños con la publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en consecuencia, antes de que haya adquirido firmeza. Sin embargo, la misma Sentencia en su apartado 66 atribuye al juez nacional que conoce de la acción de daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. Que el TJUE admita que a partir de la publicación de la resolución el perjudicado esté en condiciones de accionar, no impide que los tribunales nacionales puedan diferir ese conocimiento a un momento posterior y, en concreto, a la firmeza de la resolución en las acciones follow on,en la medida que las decisiones judiciales pueden introducir modificaciones sobre las conductas anticompetitivos o sus responsables. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025.

31.La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de septiembre de 2025 (asunto C-21/24), responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Zaragoza corroborando que pueda comenzar a correr el plazo de prescripción antes de que la resolución de la autoridad nacional de la competencia sea firme. Dice al respecto lo siguiente:

"82 A la vista de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme."

32.Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025 también deja claro que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, tal y como se deduce de los artículos 434.3º y 465.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal respecto, la Sentencia señala lo siguiente:

"En todo caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que la demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho, de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Y dicho momento no es otro que el de la firmeza respecto de la demandada. Es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero lo realmente trascendente es que la fijación definitiva de los elementos de hecho de la acción se produce cuando dicha resolución queda firme, con independencia de la mayor o menor dificultad en conocer la resolución de la CNC respecto del auto del Tribunal Supremo.

En definitiva, la fecha de la firmeza de la resolución es el instante en que puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial."

33.Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso una vez publicada la Resolución de 2019, pero antes de que alcanzara firmeza, en ningún caso la acción está prescrita. Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada.

SEXTO. Sobre la alegación de falta de firmeza de la Resolución de la CNMC.

34.Estimado el primer motivo del recurso, el único que realmente merece esa consideración, hemos de entrar en las cuestiones de fondo, que quedaron imprejuzgadas en la primera instancia. A diferencia de lo que ocurre en el caso del recurso de casación, ámbito en el que se podría producir el reenvío a los tribunales de instancia, no ocurre lo mismo en el ámbito del recurso de apelación en el que el tribunal de la segunda instancia ha asumido la competencia para conocer sobre todas las cuestiones de fondo aunque sobre ellas no se haya resuelto en la resolución recurrida ( arts. 456.1 y 465.3 LEC) .

35.La primera cuestión sobre la que nos hemos de pronunciar es la relativa a si existe el acto ilícito generador de responsabilidad. Mientras la parte actora estima que sí y se funda para ello en la fuerza vinculante de la Resolución de la CNMC, que considera firme, las demandadas cuestionan que exista esa vinculación alegando que la Resolución no ha alcanzado firmeza, al estar pendientes de resolución algunos de los recursos de casación interpuestos.

36.La recurrente alega que la Audiencia Nacional ha confirmado la íntegramente la resolución de 2019 con respecto a las demandadas, confirmando la validez de la prueba relacionada con la conducta sancionada y la existencia de un cártel. El Tribunal Supremo ha admitido a trámite los recursos de casación de Lactalis y Pascual únicamente en relación con un motivo totalmente ajeno a la existencia de la conducta y/o su calificación como infracción del derecho de la competencia. Por lo tanto, la resolución de 2019 es firme en cuanto a la declaración de la participación en una infracción del derecho de la competencia y la configuración de la misma para Pascual y Lactalis.

37.Pese a que formalmente se pueda cuestionar la firmeza de la Resolución de 2019, atendida la pendencia de recursos de casación interpuestos por algunas empresas sancionadas, esos recursos no tienen incidencia alguna sobre los hechos que conforman la conducta calificada como ilícita. Su alcance se limita a cuestiones relativas a la cuantía o a la configuración de la sanción, todo ello a partir de unos hechos que no van a ser alterados y que están dotados de fuerza vinculante.

38.Descartamos, por tanto, la revisión completa de la prueba tomada en consideración en la Resolución de 2019 y separarnos de los hechos que tiene por acreditados, que han sido corroborados por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024.

SÉPTIMO. Sobre la extensión temporal de la infracción.

39.Tal y como la Resolución de la CNMC de 2019 expresa, el período relevante para cada una de las demandadas es el siguiente:

a) Nestlé:consta acreditada su participación en el intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, desde marzo de 2007 a febrero de 2010. Asimismo, consta su participación en el intercambio de información sobre ganaderos, desde 2008 a 2010.

b) Schreiber Food España, S.L.(antes Senoble Ibérica, S.L.)

Consta acreditada su participación en el intercambio de información entre las industrias lácteas sobre ganaderos, en 2013 (folios 9.490 a 9.494).

c) Sobre CLAS.En la resolución de 2019 se afirma lo siguiente:

«Sin perjuicio de que la responsabilidad de CLAS ha prescrito, cabe indicar que esta Sala se muestra conforme con la imputación de hechos realizada por la Dirección de Competencia en la propuesta de resolución.

En lo que se refiere a los hechos del año 2004, el correo electrónico interno entre trabajadores de NESTLÉ de fecha 16 de diciembre de 2004, titulado "NAVIDADES DE "CLAS"", se pone de manifiesto la propuesta de llevar a cabo una bajada de precios coordinada cuando al referirse a CLAS se dice que: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)" (folio 2.105).

El citado correo pone de manifiesto un contacto entre NESTLÉ y CLAS en el que la segunda habría comunicado a NESTLÉ sus estrategias sobre precios futuros, de ahí el entrecomillado de la frase citada por los trabajadores de NESTLÉ cuyo objetivo es expresar la literalidad de las manifestaciones trasladadas por CLAS a NESTLÉ.

En relación con los documentos referidos a 2008 y 2009 en los que se hace mención a los contactos entre asesores de NESTLÉ y CLAS "Conversación con asesor de CLAS de la zona de occidente sobre precios" (folio 2.572) y "Gestiones competencia con asesor CLAS" (folio 2485), se pone de manifiesto la normalidad con la que los representantes de NESTLÉ y CLAS hablaban de precios».

Por tanto, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca de la responsabilidad de CLAS como entidad matriz por los hechos de CAPSA, del expediente administrativo resulta su intervención en los hechos a título propio al menos en los años 2005, 2008 y 2009.

40.Por lo que se refiere al año 2013, el marco temporal definido por la Resolución no se extiende a ese año (salvo para las conductas atribuidas a otras sancionadas), por lo que debemos descartar la ampliación pretendida por la recurrente. Distinto es el supuesto en que los efectos de las conductas anticompetitivas se prolonguen más allá del periodo de vigencia del cártel, extremo que valoraremos al analizar los informes periciales.

OCTAVO. Sobre la legitimación pasiva de Central Lechera Asturiana.

41.El recurso pretende fijar la legitimación de CLAS tanto en actos propios, a los que ya hemos hecho referencia, como en la posición de control que la misma ostenta respecto a CAPSA, entidad que afirma la recurrente que CLAS controla, con una participación de más de un 80% en su accionariado y con un control absoluto en su órgano de administración.

Frente a ello CLAS alega que en la demanda únicamente se invocó la legitimación por hechos propios, de manera que resulta inaceptable la extensión de su responsabilidad por actos de control, ya que se le habría negado, caso de aceptarse esa responsabilidad, que pudiera hacer una adecuada defensa respecto de los presupuestos que justificarían esa responsabilidad.

42.Creemos que tiene razón CLAS acerca de que no le puede ser exigida responsabilidad por actos de CAPSA, esto es, por su posición de control en la referida sociedad cuando en la demanda no se hizo referencia a los hechos que justificarían esa responsabilidad. Por tanto, su responsabilidad debe quedar concretada a sus propios actos (años 2004-2005) y no obsta a ella que por tales hechos no haya merecido sanción administrativa. Como se deriva de la propia Resolución de la CNMC, la razón de esa ausencia de sanción no se encuentra en que los hechos que se le imputaban no fueran ciertos sino en la prescripción de la acción administrativa sancionadora, lo que no afecta a la responsabilidad civil, que está sometida a plazos de prescripción propios.

NOVENO. Sobre la existencia del cártel. Presunción y prueba del daño.

43.Las demandadas sostienen que no cabe hablar de la existencia de un cártel a partir de los hechos que se les atribuye en la Resolución de la CNMC. De hecho, ponen en valor que en la Resolución no se menciona el término, que sólo aparece en alguna cita de las Sentencias de la Audiencia Nacional.

44.Por lo que se refiere al concepto de cártel, la disposición adicional cuarta, apartado segundo, de la Ley de Defensa de la Competencia, modificada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, establece que, "a efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia". La Reforma de 2017 adapta el concepto de cártel a las exigencias de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto en su redacción original por cártel se entendía "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esto es, el texto vigente amplía el catálogo de conductas susceptibles de ser calificadas como anticompetitivas, incluyendo junto a los acuerdos firmes otras manifestaciones de concertación entre operadores económicos (prácticas concertadas).

45.Es cierto, como afirman las demandadas, que la Resolución de la CNMC no llega a calificar las conductas sancionadas como cártel. La Resolución de la CNMC declara la existencia de una sola infracción única y continuada durante el periodo de tiempo investigado (de 2001 a 2012), mientras que las Sentencias de la Audiencia Nacional sostienen que son dos las infracciones, la primera, de 2001 a 2003, y la segunda, de 2006 en adelante, lo que tiene relevancia a los efectos de la prescripción en el ámbito administrativo. Y las empresas son sancionadas por haber cometido una infracción muy grave del artículo 62-4º, apartado a), esto es, haber desarrollado las "conductas tipificadas en el artículo 1 de esta Ley y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

46.Aceptamos también que no toda restricción de la competencia por objeto merece ser calificada como cártel, sino que habrá que atender a las circunstancias del caso. Con independencia de ello, los intercambios de información entre competidores caben en el concepto actual de cártel recogido en la Ley, incluso en el caso de cárteles de compradores. La Comunicación de la Comisión Europea de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal dice en su apartado 281 lo siguiente:

"También puede existir un cartel de compradores cuando los compradores acuerdan intercambiar entre sí información comercial confidencial sobre sus intenciones de compra individuales o sus negociaciones con proveedores, al margen de cualquier acuerdo real de compra conjunta que interactúe con los proveedores colectivamente, en nombre de sus miembros. Esto se refiere, en particular, a los intercambios entre compradores sobre los precios de compra que pagarán (precios máximos, descuentos mínimos y otros aspectos de los precios), otros términos y condiciones de compra, fuentes de suministro (tanto en términos de proveedores como de territorios), volúmenes y cantidades, calidad u otros parámetros de la competencia (por ejemplo, plazos, entrega e innovación)."

47.Sobre esa base, estimamos que las conductas sancionadas, consideradas por la CNMC como colusorias, a los efectos del artículo 1 LDC, se subsumen en la noción legal de cártel de la vigente disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia, tanto por su duración, la naturaleza de la información intercambiada (precios, ganaderos y excedentes de leche), con negociaciones orientadas a reducir el precio, y la relevancia de las empresas sancionadas.

48.La calificación de los hechos como cártel tiene relevancia en la Ley de Defensa de la Competencia tras la Reforma de 2017, pues la presunción legal de daño del artículo 76-3º se limita a las infracciones calificadas como cártel. Ahora bien, la presunción legal de la existencia de daño prevista en dicho precepto, que traspone el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razones temporales. En aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en el asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks y en el asunto C-605/21, Heureka y Google, la presunción legal dispuesta en el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014 es una disposición de naturaleza sustantiva y, en consecuencia, no puede aplicarse en el caso que nos ocupa al referirse a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó en 2013, esto es, antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 104/2014 (diciembre de 2016). Además, el concepto legal de cártel de la LDC en su redacción original de 2007 sólo contemplaba los acuerdos en firme entre dos o más competidores, con exclusión de las prácticas concertadas.

49.No siendo aplicable la presunción legal, el debate, a nuestro entender, no debe centrase en la existencia o inexistencia de un cártel, sino en la posibilidad de establecer una presunción judicial de daño a partir del contenido de la Resolución y, en concreto, del relato de hechos probados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

50.Sobre esa base, mientras la parte actora considera que ha de presumirse la existencia del daño, las demandadas sostienen que la Resolución sanciona una restricción de la competencia por objeto de la que no puede presumirse daños a terceros, dado que los efectos en el mercado de las conductas se describen en términos de mera posibilidad.

51.Hemos sostenido en casos similares que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages,Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, como ya hemos señalado tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño. En todo caso, estamos ante una simple presunción, que favorece a la actora, pero que admite prueba en contrario.

52.Como afirman las demandadas, la Resolución de la CNMC considera que las prácticas prohibidas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE llevadas a cabo por las sancionadas, "constituyen una restricción por objeto, que han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de la industria láctea (página 60)." Esto es, la afectación del mercado por el intercambio de información (fundamentalmente sobre precios y otras estrategias comerciales) se concibe en la Resolución como eventual o hipotética. Sin embargo, al analizar los efectos de las conductas en el mercado de la leche cruda de vaca (apartado 4.3, páginas 69 y siguientes), la Resolución señala que "nos encontramos ante un mercado estable y concentrado, con competidores que ostentan en su conjunto una cuota de mercado elevada, y estos son considerados elementos que favorecen los efectos anticompetitivos de una conducta de intercambio de información sensible. Al aumentar la transparencia en dicho mercado para las empresas participantes en este intercambio de información se facilita, de una parte, la coordinación del comportamiento de dichas empresas, disminuyendo el coste del desarrollo de la conducta ilícita y reduciendo los incentivos para competir y, de otra, se incrementa la estabilidad interna del mercado y de las relaciones entre dichas empresas.".

53.Junto a la elevada cuota de mercado que en su conjunto ostentaban las empresas competidoras, la Resolución alude al largo periodo de tiempo (más de 10 años) en el que han llevado a cabo las conductas analizadas, elementos que refuerzan la posibilidad de que esa información haya servido a las empresas para determinar el comportamiento del mercado.

54.Además, la Resolución constata que, "al menos ocasionalmente, el intercambio de información ha servido para la que las empresas adopten políticas coordinadas sobre precios y ganaderos, lo que dota de mayor trascendencia a la información intercambiada y la convierte en un elemento necesario para fijar estrategias comunes y coordinadas."

55.La Resolución concluye lo siguiente sobre los efectos de las conductas en el mercado (página 73):

"En definitiva, las prácticas descritas han provocado claros efectos en el mercado de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, y los perjudicados más directos por estos ilícitos han sido los ganaderos, a los que se les ha impedido negociar libremente el precio y escoger clientes en función del mismo, y por tanto se han visto privados de las ventajas del libre mercado que, en condiciones de competencia, podrían haber supuesto la percepción de un precio mayor, en épocas de escasez, al precio percibido, o tratar de evitar caídas de precios de su producto en época de abundancia, cambiando de cliente."

56.Si nos adentramos en el relato de hechos probados, aunque en su mayor parte se alude a intercambios de información sobre precios y estrategias comerciales, ganaderos y excedentes de leche, la Resolución también refiere negociaciones de precios a la baja, que no consta que se tradujeran en acuerdos concretos y generales que fueran asumidos por todas las empresas sancionadas. Reproducimos a continuación alguno de los hechos referidos a negociaciones sobre precios:

(6) Año 2004: "En el tema de precios está siendo un año atípico, porque cuando se había negociado una bajada de 2 ptas. En nuestra zona saltó Leche pascual ofreciendo comprar a ganaderos directos a 53 ptas. La que movió todo el cotarro en favor de Leche Pascual fue (dato personal) de Asaja (Barcelona) y concretamente se cebaron en la zona que Leche Pascual está construyendo la planta en Vic. Principalmente las visitas fueron selectivas contra ganaderos de Danone y Capsa. Precisamente cuando todos habíamos negociado la bajada de 2 ptas. Al perder ganaderos se comunicó la no bajada de precios."

(7) Año 2004: "Dentro del espíritu de colaboración que los distingue ("hay que bajar el precio de la leche", "nosotros -CLAS- la bajaremos si lo hacéis los demás", están comunicando el pago inmediato de un retorno de 0,01 €/1 (1,66 pts.)".

(9) Año 2006: Informe recabado en LATALIS que expresa lo siguiente: "como de costumbre las tres empresas en anunciar la bajada de precios hemos sido Capsa, Lactalis y Puleva. Danone y Leche Pascual se apuntaron al carro a partir de febrero, con la excusa que si los demás bajamos ellos tenían que bajar" (...) las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer entorno al 4%".

(15) Año 2008: Informe recabado en LACTALIS: "En este apartado de precios la competencia ha reaccionado de diferentes formas. La bajada de febrero se aplicó en general menos Danone y Lleters de Catalunya (Iparlat). La de marzo se reguló por parte de Danone con una bajada de 42 euros. Finalmente en abril Danone volvió a dar la campanada no bajando el precio, secundado por Leche Pascual que solo bajó 9 euros en los grupos, no así en el ganadero directo, al cual se le comunicó la bajada de 18 euros para el mes de mayo. Llegamos al mes de mayo y Danone anuncia una bajada de 12 euros. Leche Pascual reacciona y se acopla a la bajada de Danone. Capsa, Lactalis y Puleva sí aplicamos las bajadas en su totalidad."

57.La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2473), sobre el cártel de camiones, corrobora la presunción judicial del daño a partir de la duración del cártel, la cuota de mercado de los partícipes y la naturaleza de los acuerdos colusorios. Dice al respecto lo siguiente:

«Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrinaex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

»Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

»Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción"».

58.En este caso, que afecta a las industrias lácteas, concurren circunstancias análogas que permiten presumir la existencia del daño, tales como la elevada cuota de mercado de las empresas infractoras, la prolongada duración del cártel y el contenido mismo de las conductas colusorias. Por tanto, hemos de partir de la presunción de que las conductas sancionadas provocaron un daño efectivo a los vendedores, que se concreta en el menor precio (infraprecio) obtenido de las empresas transformadoras del sector lácteo.

DÉCIMO. Sobre prueba del daño y su cuantificación.

A) Consideraciones generales sobre la prueba. El valor de las periciales y la estimación judicial.

59.Partimos, como hemos dicho, de la presunción de que las actuaciones sancionadas tuvieron como efecto un menoscabo económico para los vendedores de leche cruda de vaca, materializado en un menor precio de venta. Se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser desvirtuada mediante prueba de que esas conductas no produjeron un efecto adverso en los precios. Si las demandadas no acreditan la inexistencia del daño, el debate se traslada al terreno de la cuantificación, donde suelen concentrase las mayores dificultades probatorias.

60.Hemos dicho en anteriores sentencias (por todas, la Sentencia de 10 de enero de 2020 en el cártel de sobres), que la aproximación a las cuestiones que debemos decidir se ha de hacer desde la constatación de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño. Lo expresa bien la Comisión cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

«La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas».

61.Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

«Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles».

62.En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone:

«Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños».

63.Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

64.La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 (cártel de camiones) señala, en el mismo sentido, que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva. Considera que la atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.

65.La misma Sentencia del Tribunal Supremo, cuyas consideraciones se reiteran en Sentencias posteriores, dice que para decidir si el ejercicio de las facultades de estimación del daño ha sido correcto, hay que analizar si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado ( Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023). Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio. "El juez nacional -añade la Sentencia- debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante."

66.Por último, en cuanto a los informes periciales, también hemos dicho reiteradamente, que no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico.

67.Analizaremos a continuación los informes periciales de las partes, para determinar si la presunción judicial de daño ha quedado enervada y, en su caso, para su cuantificación de acuerdo con lo que resulta de los informes o mediante el recurso a la estimación judicial. Contamos para ello con el informe pericial de la actora, elaborado por PQAXIS, y las periciales de las demandadas.

B) Crítica a la pericial de la parte actora.

68.PQAXIS propone contrastar si efectivamente han existido estos menores precios y estimar su magnitud mediante el uso del método comparativo diacrónico, que consiste en comparar los precios durante el período de potenciales efectos de la infracción (enero de 2000 a diciembre de 2013) con los precios observados después de dicho período (enero de 2014 a diciembre de 2018) utilizando técnicas econométricas.

69.Este análisis comparativo, PQAXIS lo realiza utilizando dos bases de datos alternativas: (i) Por una parte, la base de datos de precios medios mensuales publicados por el Observatorio del mercado de la leche de la Comisión Europea, que ofrece los precios medios mensuales pagados por la industria láctea a los ganaderos en España y en los países de la UE por leche cruda desde enero de 1977 hasta diciembre de 2021. (ii) Por otra parte, una base de datos construida por los propios peritos de PQAXIS con información sobre los precios acreditados en facturas y adeudos bancarios relativas a compras de leche cruda de vaca de empresas infractoras y no infractoras a un conjunto de 20 explotaciones ganaderas.

70.La pericial UB Economics (de Schreiber) estima que PQAXIS no utiliza así el método apropiado para comprobar la existencia y magnitud del eventual efecto de la infracción por comparación de precios a lo largo del tiempo y entre países que dice aportar en su propio informe: utiliza un método ad-hocque denominaremos pseudo-diacrónico y no utiliza el método combinado (diff-in-diff)que es el apropiado para alcanzar el objetivo que pretende.

71.Coincidimos con la crítica que hace esa pericial, y las del resto de las demandadas, con la debilidad del método utilizado por esa pericial, así como en el hecho de que el segundo método se ha fundado en datos de propia extracción y de difícil objetivación. Aunque el hecho de que los métodos utilizados por esta pericial sean cuestionables no la invalida como esfuerzo probatorio razonable.

C) Crítica de las periciales de las demandadas.

72.La pericial de Nestlé (informe Nera) hace un análisis preliminar que identifica la evolución de los precios de leche cruda de vaca en España, Francia y Portugal antes, durante y después del período en el que la CNMC identificó prácticas contrarias al Derecho de la competencia, identifica la evolución de los márgenes comerciales de los ganaderos en los tres países, la volatilidad de los precios y los flujos comerciales. Con ello, afirma, se obtiene una evidencia preliminar sobre la ausencia de efectos de las prácticas sancionadas durante el período en el que se detectaron dichas prácticas

Aplica asimismo un método econométrico de comparación diacrónica que consiste en un análisis de comparación temporal de los precios de la leche cruda de vaca recogida en España en los períodos afectados y no afectados por los intercambios de información. Así como el método de comparación bidireccional o diferencias sobre diferencias, que amplía el enfoque de comparación temporal con la comparativa en mercados internacionales comparables. Concretamente, se compara la evolución y determinantes de los precios en España con los de Francia y Portugal.

73.El informe FRONTIER, aportado por CLAS, tiene por objeto evaluar la metodología, datos e hipótesis empleadas por el informe PQAXIS de la actora. En definitiva, el informe FRONTIER describe, principalmente, las carencias del informe de la actora y formula su propia estimación utilizando el mismo método del informe de la actora, pero corregido con los factores que, a juicio de los peritos, han de ser tomados en consideración, para concluir que no existe sobreprecio.

74.El informe UB (Schreiber) alcanza las siguientes conclusiones:

i) Las pruebas de existencia, identificación causal y de cuantificación de los eventuales daños causados del informe PQAXIS no son robustas.

Este informe muestra que no queda probada la existencia de efectos de la infracción sancionada por la CNMC sobre los precios pagados a los ganaderos por la industria láctea en forma de infraprecios.

Así, una ligera modificación de la implementación del método de comparación que propone PQAXIS reduce significativamente o hace desaparecer los infraprecios encontrados y estimados por PQAXIS.

ii) Las pruebas de existencia, identificación causal y de cuantificación de los eventuales daños causados del informe PQAXIS no son válidas.

El método pseudo-diacrónico que aporta el informe PQAXIS no garantiza que se esté atribuyendo a la infracción diferenciales de precios que se deben a otros factores simultáneos en el tiempo a la infracción sancionada por la CNMC.

Por el contrario, el método combinado (diferencia de las diferencias o diff-in-diff) es el método válido en este caso para establecer el nexo causal entre la infracción y sus potenciales efectos ya que precisamente asegura que se estiman los efectos causados por la infracción y no por otros factores que ocurren al mismo tiempo.

La adecuada comparación de los precios pagados en promedio en España en relación con países europeos de comparación (base de precios de la leche de la Comisión Europea) y la adecuada comparación de los precios pagados a las 20 explotaciones ganaderas que aporta el informe PQAXIS muestra que no se han producido los infraprecios encontrados y estimados por PQAXIS en las ventas de leche de vaca.

iii) Con carácter subsidiario a las anteriores conclusiones, los ajustes consistentes en la eliminación de las distintas asunciones efectuadas por PQAXIS en la base de cálculo reduciría sensiblemente los daños cuantificados inicialmente en dicho informe.

75.Para llevar a cabo la valoración subsidiaria, la pericial UB afirma partir de los mismos datos que la pericial de la actora y utiliza una metodología combinada de comparación diacrónica (durante el período de posibles efectos de la infracción versus después del período de potenciales efectos de la infracción) y de comparación sincrónica entre mercados similares y no afectados, denominada también de "diferencia de las diferencias" (difference in differences, diff-in-diff, DiD)o doble diferencia.

76.Valorados los informes conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , no podemos considerar destruida la presunción de existencia del daño. La persistencia de la presunción se explica, al menos en parte, por la dificultad objetiva que entraña la valoración del daño en reclamaciones de esta índole. Como no es posible una reproducción perfecta de qué hubiera ocurrido si no se hubiera producido la conducta ilícita, la valoración, como venimos exponiendo, se realiza con base a proyecciones basadas en variables cuya elección y ponderación comportan un amplio margen de libertad al analista.

77.Si consideramos que los factores y variables empleados en la pericial de la actora para calcular el infraprecio no pueden ser determinantes, en razón del amplio margen de apreciación del analista, la misma incerteza concurre en las conclusiones de las restantes periciales, cuya selección de variables responde al mismo grado de discrecionalidad metodológica. A partir ahí, no es posible afirmar, con el grado de certeza exigible atendida la presunción de daño que resulta del contenido de la Resolución, que las variables consideradas por los peritos y su ponderación en el método de regresión econométrica sean las más adecuadas para reflejar la realidad del daño.

78.En definitiva, estimamos que hay prueba suficiente de que las conductas sancionadas causaron daños a los productores de leche cruda de vaca en España, que se concretan en el menor precio obtenido por los demandantes por los litros de leche vendidos durante el periodo de infracción. Por el contrario, la prueba practicada no permite fijar con la necesaria certeza el importe concreto del infraprecio, por lo que debemos recurrir a la estimación judicial del daño.

D) Sobre la estimación judicial del daño. Valoración del Tribunal.

79.Admitida la procedencia de una estimación judicial del daño, estimamos procedente fijar, como hemos hecho en resoluciones anteriores, en un 2% el infraprecio soportado por los ganaderos en sus ventas de leche cruda de vaca, porcentaje que establecemos en función de los siguientes elementos de juicio:

1º) En atención a la duración y características de las conductas colusorias, así como de la cuota de mercado de las empresas implicadas, parámetros tomados en consideración para la estimación judicial del daño en otros cárteles de similar naturaleza, como el de camiones o el de coches, el porcentaje de infraprecio ha de situarse necesariamente por debajo del porcentaje de sobreprecio estimado en esos cárteles (el 5%), en la medida que esos mismos factores (duración del cártel, cuota de mercado y naturaleza de las conductas) concurren en este caso de forma menos intensa.

2º) Aunque en apariencia el periodo de infracción es de similar duración al observado en otros cárteles (de 2000 a 2013), en este caso el año 2005 se excluye en su totalidad para todas las empresas sancionadas, los contactos sobre precios se inician en el año 2001 y en el año 2013 sólo se constata (y sanciona) un único intercambio de información sobre ganaderos. La participación de las demandadas se limita a nueve ejercicios.

3º) La extensión geográfica se limita al ámbito nacional, con importantes diferencias regionales por áreas de producción, y la cuota de mercado se sitúa en torno al 50%, frente a porcentajes superiores al 90% de otras conductas anticompetitivas sancionadas. A mayor cuota de mercado afectada, mayor es la probabilidad de que se produzca un efecto adverso sobre los precios. La Resolución de la CNMC establece que la cuota de mercado de las empresas participantes en la conducta es superior al 50%. No se precisa el porcentaje exacto, que debe rondar esa cifra o un poco más. La muestra del informe Oxera para determinar el efecto paraguas alude a un 51,61% de ventas a los cartelistas de media a lo largo del periodo de infracción (página 65) y el anexo I alude a que antes de la infracción la cuota de los miembros del cártel representaba el 60,8%.

4º) También apreciamos menor intensidad colusoria en las conductas sancionadas. La Resolución de la CNMC sobre Industrias Lácteas no identifica acuerdos explícitos de fijación de precios de alcance general. Los hechos probados aluden principalmente a intercambios de información sobre precios y estrategias comerciales, ganaderos y excedentes de leche y sólo ocasionalmente negociaciones sobre bajadas de precios. Precisamos a continuación el ámbito y los contornos de las conductas colusorias:

-En relación a los intercambios de información sobre precios y otras condiciones comerciales, la Resolución alude a contactos bilaterales y multilaterales, contactos entre las empresas que forman el denominado G4 y G5, así como a contactos en el seno de las asociaciones GIL y AELGA. Como hemos dicho, las conductas sancionadas, en su mayor parte, se agotaron con el intercambio de información entre competidores. Sin embargo, en algunos casos el intercambio trascendió lo meramente informativo, constatándose negociaciones sobre bajadas de precios o propuestas de disminución asumidas siquiera parcialmente por las empresas sancionadas (hechos 6, 7, 9, 15 y 32).

-En el caso de los contactos sobre ganaderos, la actividad infractora también se circunscribió a intercambios de información y, en ocasión, a acuerdos puntuales entre dos o más partes, de cesión de productores concretos, pero sin un alcance general. De ahí que la participación de las sancionadas quedara restringida a anualidades determinadas.

-En cuanto a los contactos sobre excedentes de leche, tampoco trascendió de los meramente informativo, como paso previo a llegar a acuerdos de gestión que no consta que fraguaran.

5º) Estimamos que las conductas sancionadas son de menor intensidad, no sólo en atención a su naturaleza, sino también por otros factores o circunstancias que atenúan su alcance y efectos en el mercado, circunstancias puestas en valor por las demandadas para sostener, lisa y llanamente, que no ha existido afectación en el mercado. Así, los intercambios de información entre las empresas no fueron continuos ni sistemáticos, sino que se desarrollaron con una periodicidad irregular y con intervalos prolongados sin actividad infractora. De este modo, no se constató actividad alguna en el año 2005, tampoco en el año 2004 en el caso de las demandadas. No todas las empresas participaban en los contactos documentados ni la actividad colusoria se produjo de manera uniforme en el conjunto del territorio. Por último, la relación de facturas extraídas del expediente (folios 10057 y siguientes, anexo II) revela una notable dispersión en los precios de los distintos operadores, observándose fluctuaciones mensuales que alejan la idea de un precio uniforme atribuible a la conducta sancionada. Eso sí, ocasionalmente se constatan movimientos a la baja de precios por la actuación coordinada de las empresas sancionadas a partir de propuestas documentadas, como en el mes de febrero de 2008 (hecho 13), con reducciones de entre dos y tres céntimos aplicadas, con la excepción de PULEVA, por todas las empresas, o en octubre de 2008 (hecho 35), respecto del mes anterior, aunque con un alcance territorial limitado.

6º) El 2% de forma uniforme para todo el periodo infractor se ajusta, a nuestro entender, con las magnitudes de precio manejadas por las empresas en sus contactos o con las negociaciones orientadas a reducir precios, que en su mayoría hacen referencia a diferencias entre una y tres pesetas por litro (o su equivalente en euros), que pueden representar, aproximadamente, entre el 2% y el 6% del precio (descartamos, por poco representativos, otros porcentajes superiores). Resulta razonable optar por el tramo inferior de los porcentajes estimados, extendiendo, no obstante, su aplicación a todo el periodo considerado, de modo que se reconozca la incidencia del cartel en los precios sin incurrir en una sobrevaloración de su impacto.

En consecuencia y como conclusión, fijamos en un 2% sobre el volumen de leche vendida el infravalor como efecto de las conductas sancionadas.

UNDÉCIMO. Sobre el efecto paraguas.

80.La parte actora insiste en su recurso en que la conducta llevada a cabo por las empresas sancionadas, por su duración y magnitud, ha provocado lo que se conoce como efecto paraguas, que permite a la parte perjudicada por infracciones de competencia reclamar daños y perjuicios por la compra o venta a una entidad distinta de las sancionadas. En este caso, una parte de las ventas de los demandantes se produjeron a empresas ajenas al cártel. Se entiende, en este sentido, que el reclamante sufrió un "precio cartelizado", aunque no tratara directamente con los cartelistas, en tanto en cuanto el precio que le fue aplicado se vio influido por los precios generales que resultan de las conductas colusorias.

81.La Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2014 (C-557/12, asunto KONE) analiza este efecto de prácticas colusorias ("umbrela pricing").De la Sentencia destacamos los siguientes fundamentos:

"(29) A este respecto, procede señalar que el precio de mercado es uno de los principales elementos que una empresa toma en consideración cuando determina el precio al que ofrece sus productos o servicios. Cuando un cártel consigue mantener un precio artificialmente elevado para determinados productos y se dan determinadas condiciones de mercado relativas, en particular, a la naturaleza del producto o al tamaño del mercado afectado por el cártel, no cabe excluir que la empresa competidora, ajena a éste, elija fijar el precio de su oferta en un importe superior al que habría elegido en condiciones normales de competencia, es decir, si no existiera dicho cártel. En estas circunstancias, aunque la determinación de un precio de oferta se considere una decisión meramente autónoma, adoptada por una empresa no participante en un cártel, procede estimar que esta decisión se ha podido adoptar tomando como referencia un precio de mercado falseado por el cártel y, por consiguiente, contrario a las normas sobre competencia.

(30) De ello se sigue que, contrariamente a lo que sostienen Schindler Aufzüge und Fahrtreppen y Schindler Liegenschaftsverwaltung, el hecho de que el cliente de una empresa no participante en el cártel, pero beneficiaria de las condiciones económicas del efecto paraguas sobre los precios, sufra un daño debido a un precio de oferta superior al que habría existido en ausencia del cártel forma parte de los posibles efectos de dicho cártel, que sus miembros no pueden ignorar.

(33) Pues bien, la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una empresa no participante en éste, cuya política de precios, no obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en los mercados competitivos.

(34) Por consiguiente, la víctima de un efecto paraguas sobre los precios(«umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas condiciones."

82.Partiendo de esas consideraciones, el Tribunal responde a la cuestión prejudicial planteada de la siguiente manera:

"El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel."

83.Del apartado 34 de la Sentencia KONE resultan los siguientes requisitos para que pueda apreciarse el efecto paraguas:

(i) La existencia de un cártel que, por sus circunstancias y, en particular, las particularidades del mercado en cuestión, incida en el precio de mercado.

(ii) Que terceros actuando de manera autónoma aplicaran precios aprovechando la concertación.

(iii) Que las circunstancias y particularidades del mercado no puedan ser ignoradas por las empresas infractoras.

Si se dan esas circunstancias, los terceros, sin vínculos contractuales con las empresas infractoras, pueden reclamar de éstas la reparación del perjuicio sufrido.

84.Contrariamente a lo mantenido por las apeladas, no creemos que el efecto paraguas sea exclusivo de los cárteles de vendedores. La Sentencia KONE, aun referida a ese tipo de cárteles, no elimina la posibilidad de aplicar la doctrina a los cárteles de compradores. El hecho de que en ninguno de los cárteles de compradores sancionados por la Comisión Europea se hayan apreciado daños por aplicación del efecto paraguas, no excluye que ese efecto se haya producido en el supuesto enjuiciado. En todo caso y como se desprende de la Sentencia KONE, el efecto paraguas no se deriva automáticamente de la existencia de un cártel, sino que requiere una constatación caso por caso, atendiendo a las particularidades del mercado y de la conducta. En concreto, es preciso que esas circunstancias hayan falseado el precio de mercado, elevándolo, en el caso de los cárteles de vendedores, o disminuyéndolo, en el de compradores.

85.PQAxis incluye el efecto paraguas porque hace un análisis global del mercado y da una explicación a todos los datos disponibles, es decir, la pericial de la actora afirma demostrar empíricamente la existencia del mismo, al comprobar que el efecto en los precios de las empresas seguidores (las empresas no cartelistas, seguidores o "clientes generales") en un 12,2%, inferior al impacto que sufrieron las empresas afectadas directamente por el cártel (16,3%).

86.En definitiva, el efecto paraguas se acreditaría por un supuesto alineamiento o correlación entre los precios aplicados por las empresas sancionadas y terceras empresas compradoras de leche cruda. Pues bien, tampoco podemos atender en este extremo las conclusiones del perito porque esas diferencias que aprecia no necesariamente acreditan la existencia de impacto sobre las empresas no cartelizadas.

87.En definitiva, no podemos tener por acreditado la elevada correlación de precios entre competidores y que esa correlación tenga por causa las conductas sancionadas por la CNMC.

88.A todo ello debemos añadir que los hechos sancionados (intercambio de información sobre precios y negociaciones ocasionales, ganaderos y excedentes, sin pacto expreso de precios ni reparto de mercados) no sugiere una afectación general del precio de mercado de la leche cruda ni la Resolución hace referencia alguna en ese sentido. Como venimos exponiendo, hemos acotado significativamente el impacto de la infracción sobre el mercado, atendida la configuración y alcance de la conducta enjuiciada, así como por la cuota de mercado, que estimamos significativa, al menos en comparación con otros cárteles, que representan las empresas ajenas a la infracción. Tampoco la actora aporta qué circunstancias concretas del mercado de la leche cruda de vaca determinarían que el precio en su conjunto estuviera falseado.

89.Descartamos el efecto paraguas y, por tanto, que las demandadas deban responder por las compras a empresas no participantes en la conducta.

DUODÉCIMO. Sobre la responsabilidad solidaria de las demandadas.

90.Las demandadas sostienen que la responsabilidad solidaria invocada no puede estimarse, toda vez que la normativa vigente en el momento de los hechos descarta la solidaridad propia en las reclamaciones de daños.

91.Como venimos sosteniendo en supuestos similares, es bien conocido que en nuestro Código Civil no se establece una regla general que determine cómo han de responder frente a quien sufrió el daño los diversos corresponsables por culpa extracontractual, a diferencia de lo que ocurre en el Código Penal, que se decanta con claridad por la regla general de la solidaridad entre los autores ( art. 116). Sólo en el ámbito de la culpa contractual el artículo 1137 del Código Civil dispone que la responsabilidad de los obligados será mancomunada, salvo que se pacte lo contrario. Aunque en una primera época la jurisprudencia aplicaba esa norma a la responsabilidad extracontractual, más tarde se ha ido apartando de esa idea y decantándose por la responsabilidad solidaria, que es la que mejor garantiza la posición de quien ha sufrido el daño. También el legislador se ha decantado claramente por la regla de la solidaridad en todas las normas sectoriales que ha ido introduciendo, hasta el punto de que hoy se puede considerar que la solidaridad ha pasado a ser la verdadera regla general en materia de responsabilidad extracontractual, como también lo es en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. De igual modo la jurisprudencia española ha acogido el principio de la solidaridad ( STS de 25 de noviembre de 2016 -ECLI:ES:TS:2016:5149-, entre otras muchas).

92.En la materia que no ocupa (defensa de la competencia), el artículo 73 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, según la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, que traspone la Directiva de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia, aunque no resulte aplicable por razones de índole temporal, también establece el principio de solidaridad entre los sujetos responsables.

93.La responsabilidad solidaria implica que cada una de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente el perjuicio causado y que la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de los infractores. El fundamento de la solidaridad se encuentra en que el daño no proviene de la empresa con la que el perjudicado contrató, sino del acuerdo que falsea o restringe la competencia. Todos ellos son coautores y todos ellos contribuyen al daño.

94.La conducta por la que han sido sancionadas las demandadas se ha considerado una infracción única y continuada, en la que todos los integrantes del cártel han participado en un comportamiento colusorio común (unidad de ilícito con pluralidad de causantes), por lo que las demandadas son responsables solidarias de los daños causados. Ahora bien, en este caso debe tenerse en cuenta la delimitación realizada por la Audiencia Nacional en sus sentencias de febrero de 2024. La AN no aprecia una infracción única y continuada para todo el periodo investigado, sino dos bloques temporales diferenciados, con participación no uniforme ni simultánea de las distintas empresas. Esta delimitación repercute en el alcance de la solidaridad: las demandadas no responden por periodos en los que no intervinieron, pero sí de forma solidaria entre sí dentro de los años en los que su conducta fue concurrente.

95.En consecuencia, declaramos la responsabilidad solidaria de las demandadas limitada estrictamente a los ejercicios en los que se acreditó su participación efectiva en las prácticas sancionadas por la CNMC, sin que pueda extenderse a años anteriores o posteriores a dicha intervención.

DECIMOTERCERO. Sobre la responsabilidad de Schreiber Foods España, S.L.

96.A la vista del expediente sancionador y de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en febrero de 2024, la participación de Schreiber Foods España, S.L. presenta algunos puntos que diferencian su conducta de la del resto de empresas demandadas. La Resolución de la CNMC circunscribe su intervención a un único intercambio puntual de información sobre ganaderos, producido en septiembre de 2013, sin que se le atribuyan contactos relativos a precios, estrategias comerciales o excedentes, ni una participación continuada en la conducta sancionada.

No consta en el expediente administrativo, ni ha sido alegado ni probado en este proceso, que Schreiber participara en intercambios orientados a influir en los precios de compra de la leche cruda, ni que adoptara decisiones comerciales derivadas de dicho contacto que pudieran haber incidido en el precio abonado a los productores. Tampoco concurre coincidencia temporal relevante entre esa actuación aislada y los periodos en los que el resto de demandadas llevaron a cabo los intercambios informativos que hemos considerado aptos para generar la presunción judicial de daño.

Asimismo, la prueba practicada no permite afirmar que el contacto atribuido a Schreiber tuviera capacidad alguna para alterar el funcionamiento competitivo del mercado ni para incidir en los precios percibidos por la actora.

97.Por todo ello, y dado que la responsabilidad civil por daños exige la concurrencia de un nexo causal entre la conducta imputada y el perjuicio cuya reparación se pretende, procede concluir que no ha quedado acreditada la contribución de Schreiber Foods España, S.L. al daño indemnizable reconocido en esta sentencia, por lo que no procede declarar su responsabilidad, ni a título individual ni solidario.

DECIMOCUARTO. Intereses moratorios.

98.La parte actora solicita que se condene a las demandadas al pago del interés legal del artículo 1.108 del Código Civil calculado desde la producción del daño hasta la interposición de la demanda y el mismo interés legal hasta la sentencia, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago íntegro conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

99.Las demandadas consideran que no se dan los presupuestos legales para reconocer intereses moratorios en los términos en los que son reclamados. Según las demandadas, para que puedan devengarse intereses es necesario que concurra una deuda líquida y exigible, y que el deudor se haya retrasado en el pago. La deuda no es líquida y exigible por cuanto la Resolución de la CNMC, fundamento de la demanda, no es firme (o no lo era cuando se interpuso la demanda) y debe ser declarada judicialmente. Tampoco puede hacerse coincidir el dies a quocon la fecha de la primera transacción.

100.Sobre la cuestión relativa al devengo de intereses moratorios se ha pronunciado la el Tribunal Supremo en las Sentencias sobre el cártel de camiones (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2473) en el siguiente sentido:

«El art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, su art. 3 confirma una jurisprudencia previa y, por tanto, aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta"».

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses. [...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 ...). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio).

No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

5.- Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora."».

101.Por tanto, las demandadas deben ser condenadas al pago de los intereses legales del artículo 1.101, en relación con el artículo 1.108 del Código Civil, desde la producción del daño, incrementándose en dos puntos el interés legal desde la fecha de la sentencia ( artículo 576 de la LEC) . En este caso el daño no se produce con ocasión de una única transacción (o sucesivas transacciones con fecha cierta), sino con el suministro prolongado de leche cruda, lo que dificulta la determinación del día inicial a partir del cual la deuda devenga intereses. El informe pericial de la actora considera que el daño se genera al final de cada ejercicio y que los intereses empiezan a computar desde el inicio de la anualidad siguiente, criterio que es el seguido en la demanda y que debe ser acogido. En la medida que la Resolución de la CNMC desglosa la participación de las empresas en la actividad infractora por ejercicios anuales, resulta razonable entender que el daño se cuantifica al cierre del cada ejercicio, devengándose intereses desde el inicio del ejercicio siguiente.

DECIMOQUINTO. Bases para la determinación de los daños y perjuicios en ejecución de sentencia.

102.En definitiva, con estimación del recurso, la demanda debe ser estimada en parte, condenando a las demandadas a que paguen la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los siguientes parámetros:

-Se aplicará un porcentaje del 2% anual a los volúmenes mensuales de leche vendida por cada uno de los demandantes a empresas sancionadas, estándose, en cuanto a los litros vendidos, a las cantidades indicadas en el informe de la actora, que no han sido impugnadas.

-La condena se limita temporalmente a las anualidades en las que se ha constatado la participación de cada una de las demandadas en las conductas colusorias, de acuerdo con el fundamento séptimo de esta resolución.

-Las demandadas responderán solidariamente en relación con los periodos en los que ha concurrido en las conductas anticompetitivas.

-El importe de la condena devengará intereses desde la fecha de la producción del daño en la forma que se determina en el fundamento anterior.

DECIMOSEXTO. Costas procesales.

103.Al estimarse en parte el recurso, no se imponen las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

104.Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse en parte la demanda no se imponen las costas de primera instancia, soportando cada parte las causadas a su instancia.

105.Respecto de la desestimación de la demanda frente a Schreiber Foods España, no se hace imposición de costas por concurrir serias dudas de hecho.