"Desestimo la demanda.
Condeno en costas a Laboliser, S.A.".
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Jordi Seguí Puntas.
PRIMERO. Resumen de antecedentes
1.LABOLISER SA ejercita una acción de indemnización por la extinción a mediados de 2017 del contrato de distribución de productos sanitarios suscrito con la sociedad alemana PARI GmbH, por cuya razón reclama una indemnización por clientela (40.953,23 €) y otras en concepto de daño emergente (47.951,63 €) y lucro cesante (207.863,59 €), con apoyo básicamente en los artículos 1101 y 1124 del Código civil y 28 y 29 de la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia.
La sociedad mercantil demandada admitió haber mantenido una "relación comercial intermitente"con la actora a partir del acuerdo marco firmado en noviembre de 1995 por el que la hoy demandante debía actuar como importador de PARI en España, pero que en ningún caso era de carácter indefinido ni configuraba un auténtico contrato de distribución y menos aún con carácter de exclusiva, ya que PARI también vendía directamente sus productos en España a clientes finales o por medio de distribuidores distintos de LABOLISER. Rechazaba en cualquier caso por improcedentes cualesquiera de las pretensiones indemnizatorias de la demanda.
2.La sentencia de primera instancia desestima en su integridad la pretensión actora, y lo hace tras razonar que el único contrato escrito suscrito por los ahora litigantes data de noviembre de 1995 y que tras él "solo ha habido una relación de facto por la que la demandante iba comprando a la demandada productos por un precio acordado para venderlos, pero sin un compromiso más",sin que ello convierta a LABOLISER en "distribuidora en exclusiva de los productos de la demandada",lo que facultaba a PARI para cesar a su voluntad en esa relación, sea "al decidir contratar con otro o incluso establecer otro distribuidor en exclusiva".
3.La parte actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia.
SEGUNDO. De la naturaleza y prueba del contrato de distribución
1.La alegación primera del recurso va destinada a poner de relieve el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de primer grado, por cuanto se habría acreditado que la relación vigente entre las partes desde el año 1996, lejos de constituir "meras compraventas puntuales",integraba una auténtica relación de distribución "ininterrumpida y de carácter indefinido",por más que carente de la nota de exclusividad.
La alegación impugnatoria debe ser acogida.
2.En orden a la correcta caracterización de las diversas modalidades de contratos de colaboración empresarial, la sentencia del Tribunal Supremo 944/2023, de 13 de junio, establece lo que sigue:
"De la definición contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA ) y su interpretación jurisprudencial, puede definirse el contrato de agencia como aquel en virtud del cual una persona, física o jurídica, se obliga a promover el negocio por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una remuneración. Por su parte, el contrato de distribución, que carece de una regulación legal específica en nuestra legislación, puede ser definido como el contrato en virtud del cual un profesional o empresario independiente pone su estructura y red comercial a disposición de otro empresario o fabricante para distribuir sus productos, durante un plazo de tiempo, con o sin la exclusividad para revenderlos ( sentencias 428/1999, de 17 de mayo , 795/2008, de 22 de julio , y las que en ellas se citan).
De estas definiciones se desprende, como explicó la sentencia de 10 de julio de 2006 , que en el contrato de agencia, el agente actúa en nombre del empresario promoviendo sus productos y a cambio recibe una remuneración, mientras que en el contrato de distribución, el distribuidor compra y revende los productos del fabricante o empresario y actúa en nombre propio, asumiendo el riesgo de las operaciones emprendidas".
Dicha STS 944/2023 concluye apreciando que en el caso allí enjuiciado se daba una relación de distribución comercial no solo porque en el contrato celebrado entre las partes se utilizara expresamente el término distribuidor, sino porque "se establecen unas condiciones que van más allá de la mera promoción comercial, propia del contrato de agencia, puesto que el distribuidor se compromete a vender, facturar, aplicar los precios mínimos establecidos por el concedente y prestar asistencia post venta a los clientes".
3.Expuesto cuanto antecede es innegable que los aquí litigantes mantuvieron durante largos años de modo ininterrumpido una auténtica relación negocial de distribución, por más que no tuviera plasmación escrita más que para la anualidad de 1996 conforme resulta literalmente del acuerdo suscrito por ambos el 28 de noviembre de 1995 por el que LABOLISER asumía la condición de importadora en España de los productos fabricados por PARI (doc. 1 demanda).
Buena muestra de que esa relación empresarial se mantuvo vigente hasta marzo de 2017 son los siguientes datos:
a/ la propia demandada admite una relación "intermitente"pero sin precisar cuáles fueran los hitos temporales de cada uno de los períodos de vigencia de esa relación contractual;
b/ resultó altamente significativo que el testigo Fabio, empleado cualificado de PARI en los años 2012-2017 (Area Manager Europe & Africa),preguntado acerca de la existencia de contrato entre los litigantes, contestase secamente "sin exclusividad",dando implícitamente por sentada la existencia del vínculo contractual de distribuidor;
c/ el contrato-marco de 1995 preveía la realización de tareas de marketinga cargo de LABOLISER, tales como participación en congresos médicos, señal inequívoca de su integración en la red comercial del fabricante, lo que refrendó Piedad, comercial de LABOLISER en los años 2010-2015, quien expuso que PARI les proporcionaba la oportuna formación sobre los productos y que ella posteriormente trataba de colocar en el mercado por diversas vías (contactos con médicos, centros sanitarios, congresos, etcétera); además, el ya mencionado Fabio calificó a LABOLISER como "distribuidor"en un correo destinado a un tercero de septiembre de 2013;
d/ en enero de 1999 el director de ventas de PARI comunicó a LABOLISER que a partir de entonces le retiraba la exclusividad respecto de uno de sus productos (nebulizadores) destinados a las empresas de atención domiciliaria, entre las cuales OXIMESA, que no obstante siguió comprándolos a LABOLISER hasta que en el año 2013 decidió suministrarse directamente del fabricante por una mera cuestión de "precios",según expusiera en juicio su representante legal (A. Tierno);
e/ la facturación de LABOLISER, analizada pormenorizadamente por el perito Juan y validada por el perito Ignacio, denota una constante relación de ventas de PARI en favor de aquella;
f/ la testigo Montserrat, técnico-garante de productos sanitarios que prestaba servicios en calidad de autónoma para LABOLISER, confirmó la intensa relación comercial entre esa empresa y PARI, resaltando que este último era el principal proveedor de aquella hasta que, de modo sorpresivo, le fue retirado en abril de 2013 el suministro del inhalador MucoCleary en febrero de 2017 el de la cámara de respiración antiestática Vortex;
g/ los correos que comunicaban esas decisiones del proveedor distan de hacer alusión a meras ventas ocasionales de tales productos, sino que evidencian una relación estable de suministro para la reventa a terceros, precisada justamente por ello de comunicación expresa de las decisiones relevantes en el desenvolvimiento del vínculo.
4.Habida cuenta que la exclusividad no constituye un carácter esencial ni siquiera natural sino meramente circunstancial del contrato de distribución (así lo recoge la propia sentencia apelada en su fundamento jurídico 2º destinado a exponer la configuración doctrinal del contrato de distribución), a los efectos que nos ocupan es indiferente que -como también se ha acreditado- LABOLISER no ostentase formalmente la condición de distribuidor o importador en exclusiva de la gama de productos del fabricante PARI.
Este último también vendía sus productos en España directamente (así, por ejemplo, los nebulizadores desde el año 1999) o por medio de otros distribuidores, por bien que LABOLISER pudiese ejercer de hecho como distribuidor en exclusiva para toda España o en un determinado ámbito territorial (Barcelona y su área de influencia) respecto de algunos productos (principalmente con los destinados al mercado hospitalario y farmacéutico, tales como MucoCleary Vortex,hasta los años 2013 y 2017 respectivamente), conforme admitiese Fabio y refleja la abundante documentación obrante en los autos.
La última venta de productos PARI a LABOLISER se materializó con el albarán de entrega de 29 de junio de 2017.
5.Conforme a lo expuesto, la relación entre LABOLISER y PARI se desarrolló sin interrupción, por más que su intensidad reflejase oscilaciones en función del mercado, entre los años 1996 a 2017, finalizando en la práctica a raíz de la comunicación de 25 de febrero de 2017 del fabricante a LABOLISER indicando que a partir del siguiente 20 de marzo dejaría de suministrarle el por entonces principal producto objeto del contrato (la cámara Vortex)por cuanto -afirmaba PARI- "tendremos un distribuidor nuevo con cobertura nacional".
Esa comunicación motivó una queja de LABOLISER del siguiente 17 de mayo que se fundaba en una supuesta ilicitud de la resolución unilateral de contrato sin el pertinente preaviso de seis meses y que terminaba con la formulación de una concreta reclamación de perjuicios, más tarde incorporada a la demanda que motiva los presentes autos.
TERCERO. Del incumplimiento del plazo de preaviso
1.La alegación segunda del recurso parte de la duración indefinida de la relación contractual existente entre los ahora litigantes hasta mediados de 2017 y va destinada a poner de relieve el incumplimiento por parte de PARI del plazo de preaviso, lo que conecta con las comunicaciones del fabricante de abril de 2013 y febrero de 2017 por las que anunciaba que dejaría de suministrar a LABOLISER los productos MucoCleary Vortexrespectivamente.
Se aduce la aplicación analógica del plazo de seis meses previsto tanto en la ley de competencia desleal ( art. 16) como en la ley sobre contrato de agencia (art. 25.2).
2.Debe significarse, en primer lugar, que PARI no procedió en rigor a la denuncia unilateral de un contrato de duración indefinida, sino que propiamente tanto en abril de 2013 como en febrero de 2017 anunció a uno de sus distribuidores que dejaría de venderle algunos de los productos de su cartera, sin negar la posibilidad de continuar la relación de colaboración respecto de otros productos.
No obstante, es cierto que en mayo de 2017 LABOLISER comunicó a PARI su desacuerdo con lo que entendía como resolución ilegítima de contrato (doc. 35 demanda), lo que no mereció contestación del fabricante, por lo que la subsiguiente ausencia de toda transacción comercial entre ambos desde junio de 2017 ha de atribuirse a una tácita voluntad del proveedor de extinguir todo vínculo contractual con quien era su distribuidor desde el año 1996.
3.Aun prescindiendo de lo anterior, es de ver que la recurrente conecta de modo explícito la deslealtad e ilicitud de la conducta de PARI al extinguir el contrato sin el oportuno preaviso, con el perjuicio patrimonial derivado del hecho de que LABOLISER "había invertido costes y esfuerzos en la promoción y comercialización de los productos PARI, que evidentemente no pudo amortizar, sin tiempo para reorganizar su actividad en lo que a la distribución de los productos de autos se refiere".
Pues bien, esa es justamente la razón de ser de la indemnización específica de daños y perjuicios prevista en el artículo 29 de la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia (LCA), desde cuya perspectiva habremos de analizar la pertinencia de la reclamación formulada por ese concepto en la demanda, sin perjuicio del examen asimismo del perjuicio específico que dice haber sufrido LABOLISER ligado estrictamente a la falta de preaviso suficiente.
CUARTO. De la indemnización de daños y perjuicios
1.En concepto de lucro cesante LABOLISER reclama una indemnización de 207.863,59 euros (subsidiariamente postula otras inferiores -de 101.674,76 € o 61.451,82 €- en función del periodo de cálculo que se utilice), cifra que se corresponde con la pérdida de facturación derivada de la resolución unilateral de contrato calculada tomando el importe de los "beneficios brutos"de LABOLISER en los ejercicios precedentes.
2.La pretensión no puede ser acogida.
En primer lugar, por cuanto el criterio de cálculo utilizado por el perito Juan carece de racionalidad económica, como pusiera de relieve el también perito Ignacio, toda vez que el hipotético beneficio que hubiera podido obtener LABOLISER en caso de pervivencia de su vínculo contractual con PARI hasta el año 2021 habría de calcularse en atención al beneficio netode la demandante, no en vano esa hipotética pervivencia debería ir acompañada de los consiguientes costes de producción.
En segundo lugar, debe subrayarse que el lucro reclamado se hace descansar únicamente en las hipotéticas ventas que hubiera concluido LABOLISER durante los años posteriores a la denuncia de contrato, siendo así que precisamente el carácter indefinido de la relación autorizaba a cualquiera de ellos para denunciar el contrato a voluntad (la propia recurrente considera jurídicamente inadmisible toda "vinculación perpetua"),sin que, en caso de denuncia del proveedor, el distribuidor no tenga derecho a más resarcimiento que el de los perjuicios causados siempre que la extinción anticipada del contrato "no permita la amortización de los gastos que el agente [léase distribuidor],instruido por el empresario. haya realizado para la ejecución del contrato".
Pues bien, ni siquiera respecto del contrato de suministro concertado en julio de 2017 por LABOLISER con el Institut Català de la Salut para el suministro -hasta enero de 2019- de las cámaras Vortexcabe apreciar esa premisa, ya que la suscripción del mismo por parte del aquí demandante no respondía a instrucciónalguna del concedente PARI sino a su legítima actividad de reventa de los productos adquiridos a este.
3.Bajo el rótulo de daño emergente y al amparo del citado artículo 29 LCA, LABOLISER reclama la cantidad de 45.499 euros en concepto de coste de las gestiones realizadas para la obtención de la autorización administrativa -denominada código nacional-imprescindible para comercializar en España el producto MucoClearen farmacias.
La prueba practicada ha puesto de relieve (i) que uno de los objetivos del acuerdo marco de distribución comprendía "encontrar otros canales de distribución (farmacias)",(ii) que ese propósito se activó en los años 2012-2013 de común acuerdo entre fabricante y distribuidor, conforme aseveró Montserrat en juicio, demostrando ser perfecta conocedora de los entresijos de ese proceso administrativo, (iii) que LABOLISER incurrió en una serie de gastos por ese motivo que no pudo rentabilizar debido precisamente a la decisión de PARI -en abril de 2013- negándole el suministro del referido producto, (iv) que el fabricante solicitó meses después a LABOLISER una valoración de esos gastos, (v) y que, tras recibir la estimación efectuada por el distribuidor, PARI contestó finalmente que, "después de evaluar la situación completa",decidía no compensar tal gasto amén de precisar que se disponía a distribuir el producto MucoClearen España solo a través de la red hospitalaria.
En función de lo expuesto, debe acogerse esa reclamación por bien que por un importe sensiblemente inferior al pretendido.
Ello es así por cuanto la valoración de gastos formulada por LABOLISER comprende siete diferentes apartados relativos a trámites (tasas, traducciones, gestiones) encaminados a la obtención del mencionado código nacionalpor un total de 7.986,08 euros, mientras que los restantes apartados reflejan unas supuestas pérdidas de ventas futuras que no constituyen propiamente gastos resarcibles en los términos expuestos.
4.Por último, se reclama otro daño emergente (2.452,63 €) por los reembolsos que hubo de afrontar LABOLISER ante diferentes clientes de pagos por adelantado de diversos pedidos que ya no pudo atender tras la abrupta negativa de PARI a suministrarle más cámaras Vortex.
Se trataría, por tanto, de un perjuicio asociado a la falta de preaviso.
La documental correspondiente (docs. 49-50 demanda) acredita ciertamente el reembolso a diferentes compradores de las cantidades satisfechas a cuenta de sendas compraventas de productos marca PARI. Pero esa mera circunstancia no revela perjuicio patrimonial alguno para el frustrado vendedor, ya que no consta penalización alguna por el desistimiento de la operación ni coste de adquisición de un producto no servido.
QUINTO. De la indemnización por clientela
1.Con apoyo en el artículo 28 LCA la sociedad demandante reclama en concepto de indemnización por clientela la cantidad de 40.953,23 euros, calculada en función del aprovechamiento por parte de PARI de la clientela captada por la actividad comercializadora de LABOLISER y del margen bruto de beneficio del distribuidor en los últimos años.
2.En relación con la aplicación al contrato de distribución de la indemnización por clientela ex artículo 28 LCA la precitada STS 944/2023 sostiene lo siguiente:
"como señalaron las sentencias 39/2010, de 22 de febrero , 404/2015, de 9 de julio , y 356/2016, de 30 de mayo , la aplicación analógica de las normas sobre resolución unilateral del contrato de agencia al contrato de distribución no es absoluta, sino que debe tener en cuenta las particularidades propias de este contrato. Por ello, declaramos:
"[n]o pueden aplicarse automáticamente al cálculo de la indemnización por clientela las reglas que se entienden infringidas y que se centran en la determinación del sistema de remuneración del agente, contenido en el art. 11 de la citada ley, en el que se prevé o bien una remuneración fija o bien una comisión, puesto que nada de ello concurre en el contrato de distribución. Como afirma la sentencia de 22 junio 2007 , este tipo de indemnización en los contratos que ahora nos ocupan "constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil", que debe resolverse integrando la voluntad de las partes, pero que en el caso de que no exista, "el operador jurídico carece de una respuesta explícita que ha de buscar en último término por medio de la analogía". Dicha sentencia viene a entender que la remuneración en el contrato de distribución vendría constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, que retribuye la concreta operación, dejando aparte el problema del valor de la cartera de clientes que no es objeto de este recurso.
Del mismo modo, las sentencias 356/2106, de 30 de mayo , 137/2017, de 1 de marzo y 317/2017, de 19 de mayo ( que tomaron como antecedentes las sentencias 296/2007, de 21 de marzo , y 346/2009, de 20 de mayo ) concluyeron que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el art. 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público".
3.La prueba practicada acredita que LABOLISER actuó a partir del año 1996 como primer distribuidor en España de los productos del fabricante alemán PARI, habiendo este pasado en el año 1999 a vender directamente uno de tales productos (nebulizador) a la clientela captada por aquel, mientras que para el resto de los productos LABOLISER siguió desarrollando una actividad de reventa con incremento de la clientela de la que pudo aprovecharse el fabricante al pasar a vender sus productos directamente o a través de terceros distribuidores.
En ese sentido, véase que en julio de 2009 PARI agradecía a LABOLISER el "crecimiento importante"de las ventas habido en los 10 años precedentes y que otro correo de abril de 2011 se expresaba en términos parecidos.
Concurre pues el presupuesto de la indemnización en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 28 LCA.
Sentado que en la determinación de la cuantía de esa indemnización debe atenderse -en contra de lo preconizado por la recurrente- al "beneficio neto"del distribuidor, una vez descontados gastos e impuestos, es claro que no cabe acoger la cuantificación postulada en la pericial acompañada con la demanda, de manera que a falta de mayor concreción, fijaremos el margen del beneficio neto en un prudencial 30%, lo que se traducirá en una indemnización de 12.285,96 euros.
SEXTO. De las costas y del depósito legal
La pretensión actora prosperar en parte, de modo que las costas de la primera instancia se distribuirán con arreglo a lo prevenido en el artículo 394.2 LEC.
No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC, debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.
Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación al caso
