Sentencia Civil 732/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 543/2023 de 14 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Doña Amparo contra la entidad WIZINK BANK, S.A., en la que, como heredera de su difunto marido Don Higinio, ejercitaba acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito por su esposo en fecha 31 de julio de 1997 por resultar usurario el interés aplicado en el referido contrato. Refería en su demanda que el interés inicialmente aplicado fue de un 24,60%, que en los meses de enero de 2004 y mayo de 2006 fue incrementado hasta el 24,71% y el 26,82%. Y subsidiariamente, solicitaba se declarara la nulidad del contrato por no superar las condiciones generales dispuestas en el mismo el control de transparencia formal y material. Alegaba que el texto del contrato era ilegible, y su contenido carecía de claridad y comprensión, estando dispuesto su texto sin el suficiente contraste y con un tamaño de letra inferior al milímetro y medio, lo que impedía su lectura. Añadía que la contratación se efectuó sin información previa, clara y comprensible para el acreditado, sin la práctica de simulación alguna sobre posibles escenarios relacionados con el funcionamiento del interés remuneratorio, y con la inclusión en el contrato de cláusulas económicas esenciales, enmascaradas entre una abrumadora cantidad de datos. En último término la actora refería que el contrato resultaba también ser nulo por cuanto no constaba prestado el consentimiento del esposo de la actora, al faltar su firma en señal de conformidad, en relación a las condiciones generales del contrato en las que se estipulaban elementos tan trascendentes para la economía del contrato como lo era el tipo de interés remuneratorio, funcionamiento de la tarjeta de crédito, y causas de resolución del contrato. Se ejercitaba igualmente la acción restitutoria para la devolución a favor de la parte actora de todos los importes que excedieran del capital prestado. En la demanda se refería igualmente que la actora no disponía del contrato originario, habiendo solicitado sin éxito una copia a la entidad demandada, la cual le refirió no disponer de él. Y acompañaba a la demanda un ejemplar de condiciones impreso y redactado por Citibank, que venía siendo utilizado por dicha entidad en la contratación en masa con sus clientes.

Emplazada la entidad demandada, la misma se opuso a la demanda solicitando su desestimación. Negó en su contestación el carácter usurario del interés remuneratorio por cuanto el pactado en el contrato de un 24,60% TAE no resultaba ser notablemente superior al normal del dinero para productos como el contratado en autos, ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, por lo que la acción de nulidad por usura debía decaer. Defendía a su vez en su contestación que la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios superaba el doble control de transparencia. Y en cuanto a la acción de nulidad ejercitada por falta de consentimiento, la entidad demandada alegaba la caducidad de la acción al entender que en demanda se ejercitaba una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

Subsidiariamente, la entidad demandada invocando la aplicación del art. 1964 CC, opuso la prescripción de la acción restitutoria, y ello tanto si se estimaba la nulidad del contrato por usurario como si se llegara a entender que la cláusula de intereses remuneratorios adolecía de falta de transparencia, de tal modo que la parte actora sólo podría obtener la restitución de los intereses abonados durante los cinco años anteriores a su demanda o, en su caso, a su reclamación extrajudicial. En cuanto a las costas alegaba la improcedencia de su condena por existir dudas de derecho en torno a si el contrato litigioso debía o no ser declarado usurario.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia. Apelación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2023, en la que la juzgadora de instancia estimó que debía declararse la nulidad del contrato suscrito en fecha 31 de julio de 1997 por su carácter usurario. Razonaba en su sentencia que, a efectos de determinar el carácter usurario del interés remuneratorio, debía acudirse al tipo de interés aplicado al crédito al consumo hasta un año para proceder a efectuar la comparación al no publicarse por el Banco de España el interés específico para las operaciones de este tipo de tarjetas. Y aplicado al supuesto de autos el tipo de interés correspondiente al año 2003, a raíz de la publicación de estos tipos en el boletín estadístico del Banco de España a partir de ese año, la juzgadora concluía que existía una clara desproporción con la TAE inicial fijada en el contrato del 24,60%, y con los tipos posteriores incrementados en enero de 2004 y mayo de 2006 hasta el 24,71% TAE y 26,82% TAE, y por lo tanto resultaban usurarios. En cuanto a la prescripción de la acción restitutoria, la juzgadora a quo estimó tal excepción de forma parcial, aplicando el plazo prescriptivo decenal previsto en el art. 121-20 CCCat., tomando como dies a quo la fecha de realización de cada uno de los pagos por parte del acreditado. De esta forma limitó la restitución de prestaciones al día 29 de marzo de 2011, toda vez que en fecha 29 de marzo de 2021 la parte actora interrumpió la prescripción mediante el envío de un burofax dirigido a la entidad demandada. En cuanto a las costas, la juzgadora a quo no efectuó expresa imposición de las mismas.

Frente a dicha resolución se alzan tanto la actora como la entidad demandada, interponiendo cada una de ellas recurso de apelación. La actora en su recurso impugna el pronunciamiento contenido en la sentencia sobre la prescripción aplicada a la restitución de cantidades. Y muestra su disconformidad alegando que los efectos restitutorios se producen por imperativo legal a partir de la declaración por sentencia de la nulidad del contrato, considerando que la acción de nulidad y la devolución de lo excedido del capital dispuesto no son dos acciones distintas sino una sola sometida a un único régimen jurídico. Subsidiariamente alega en el recurso, que el dies a quo del plazo prescriptivo decenal debía computarse a partir del día en el que razonablemente el consumidor podía conocer que el interés aplicado era usurario y su derecho a recuperar el exceso pagado del capital dispuesto. Y por último, de apreciarse que la restitución de cantidades estaba sometida a un plazo prescriptivo, impugnaba la sentencia de instancia por cuanto en el cómputo del plazo de prescripción la juzgadora a quo no había tenido en cuenta el tiempo de suspensión del plazo de prescripción de los derechos establecido en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por efectos de la pandemia de Covid-19, lo que determinaría que la fecha a partir de la cual la demandante debería ser reintegrada de las cantidades satisfechas por todos los conceptos que excedieran del total de las disposiciones de la tarjeta, sería el 6 de enero de 2011.

Por su parte la entidad demandada impugnó el pronunciamiento estimatorio de nulidad contractual por usura, y para ello invocaba la STS de 15 de febrero de 2023 y los criterios establecidos en la misma para la determinación del carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados en un contrato de tarjeta de crédito revolving. Argumentaba que, haciendo uso de los criterios establecidos jurisprudencialmente para efectuar el test de usura, el interés remuneratorio fijado en el contrato de autos, con una TAE del 24,60%, no resultaba usurario, por lo que la sentencia de instancia debía ser revocada.

Tanto la parte actora, por su parte, como la entidad demandada, se opusieron al recurso interpuesto de contrario, mostrando su conformidad con la sentencia impugnada en aquellos puntos que no eran objeto de sus respectivos recursos, solicitando en estos concretos aspectos su íntegra confirmación.

TERCERO.- Usura. Jurisprudencia aplicable. Análisis del caso concreto.

La sentencia de instancia estimó la acción principal de nulidad del contrato de tarjeta revolving por usura al considerar que tanto el tipo inicial del 24,60% TAE, como los tipos posteriores de 24,71% TAE y 26,82% TAE, eran notablemente superiores al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso, lo que determinaba la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito en fecha 31 de julio de 1997. Frente a dicho pronunciamiento se alza la entidad demandada que en su recurso sostiene que el interés remuneratorio fijado en el contrato del 24,60% TAE no resultaba ser usurario en aplicación de la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2023.

La STS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero y STS 317/2023, de 28 de febrero, partiendo de las SSTS anteriores de 4 de octubre de 2022, 4 de mayo de 2022, 4 de marzo 2020 y 25 de noviembre de 2015, resumen la jurisprudencia establecida en materia de usura, al tiempo que fijan doctrina sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos de crédito revolving. Y así se expone en la STS 258/2023:

a) Con cita de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre: "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

b) Para determinar si el interés resultaba ser notablemente superior al normal del dinero debía considerarse:

i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados";

ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

c) Y citando la STS 149/2020, de 4 de marzo, establecía que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España. Y con mención de la STS 643/2022, de 4 de octubre, refiere:

"Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."

d) Y para efectuar la comparativa la STS 258/2023 realizaba estas precisiones:

"(...) el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras."

Posteriormente en la sentencia se considera que para adecuar el TEDR a la TAE, al agregar las comisiones, deben adicionarse o incrementarse entre 20 y 30 centésimas.

Y se precisa a su vez: "Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32."

Y en la indicada sentencia se establece como criterio para este tipo de crédito revolving, que habrá usura si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido es superior a seis puntos porcentuales. Así lo reitera la STS 317/2023, de 28 de febrero, refiriendo:

"En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 ó 30 centésimas)".

La Jurisprudencia citada ha sido reiterada por las SSTS 1378/2023, de 6 de octubre; 1492/2023, de 27 de octubre; 1493/2023, de 27 de octubre; 1494/2023, de 27 de octubre; 1495/2023, de 27 de octubre; 1496/2023, de 27 de octubre; 1528/2023, de 7 de noviembre; 1531/2023, de 8 de noviembre, 24/2024, de 10 de enero; 151/2024, de 6 de febrero; 237/2024, de 22 de febrero; 1340/2024, de 16 de octubre y 258/2025, de 18 de febrero.

Entrando en el análisis del caso concreto, nos encontramos con un contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito por el esposo fallecido de la actora en fecha 31 de julio de 1997 del que no disponemos de copia, obrando únicamente en los autos los extractos de movimientos derivados del uso dado a la tarjeta desde el inicio de su contratación.

La actora sostiene que si bien el interés remuneratorio fijado en el contrato, y que se aplicó inicialmente, fue de una TAE del 24,60%, sin embargo, a partir de enero de 2004 se incrementó al 24,71% TAE. En el mes de mayo del 2006 sufrió un nuevo incremento hasta el 26,82% TAE. La parte apelante únicamente centra su recurso en la aplicación del tipo de interés remuneratorio del 24,60% TAE por ser el fijado en el contrato, sin referir cuestión alguna sobre posteriores incrementos del interés ordinario aplicado durante la vigencia del contrato. Como la parte actora acredita con los extractos adjuntados a la demanda, efectivamente durante el desenvolvimiento del contrato no solo se aplicó el interés remuneratorio fijado inicialmente en el contrato, sino que éste se incrementó en primer lugar hasta el 24,71% TAE, para posteriormente, en el año 2006 (concretamente desde el extracto de 12 de abril de 2006 al 11 de mayo de 2006 -documento nº 6 de la demanda-), incrementarse hasta el 26,82% TAE. Así lo afirma la juzgadora de instancia en su sentencia, sin que esta cuestión haya sido cuestionada expresamente por la entidad WIZINK BANK, S.A. en su recurso de apelación.

En aplicación de la jurisprudencia citada debemos acudir a los tipos medios correspondientes a las operaciones de crédito revolving por ser ésta la categoría más específica y coincidente con la operación crediticia cuestionada. En la fecha en que se celebró el contrato de autos, julio de 1997, no existían estadísticas desglosadas del Banco de España para este producto, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, habremos de acudir a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España para el año 2010.

Pues bien, en el año 2010 el tipo medio aplicable a la categoría específica de las tarjetas revolvingera del 19,32%, siendo éste un TEDR y no una TAE, por lo que conforme lo expuesto previamente el tipo deberá ser incrementado en 20 ó 30 centésimas, hasta el 19,52% ó 19,62%, considerándose éste el tipo medio de mercado. Y atendiendo al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en la precitada sentencia de 15 de febrero de 2023, sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, hemos de concluir que en el supuesto enjuiciado el interés aplicado inicialmente en el contrato (TAE 24,60%), así como el aplicado hasta el 11 de abril de 2006 (24,71%) no ha de considerarse notablemente superior al normal del dineroy por ende, no es usurario, pues se ha establecido como criterio a utilizar en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving para estimar el carácter usurario del interés en este tipo de contratos, que una diferencia superior a los seis puntos entre el tipo medio de mercado y el convenido es el criterio a fijar para determinar si el interés contractualmente aplicado es usurario, como margen admisible por encima del tipo medio de referencia. En el supuesto de autos el margen referido posibilitaría que el tipo contractual alcanzara el porcentaje máximo de un 25,52 ó 25,62%.

Ahora bien, no puede obviarse, como acredita la parte actora, que el tipo de interés remuneratorio aplicado desde el 12 de abril de 2006 fue de un 26,82% TAE, con un incremento significativo respecto del que se venía aplicando.

En casos como el presente en el que la entidad acreedora procede a modificar el tipo de interés durante la vigencia del contrato el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 28 de febrero de 2023 (ROJ: STS 786/2023) ha resuelto lo siguiente:

"En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes."

Y para el supuesto examinado por la Sala Primera en el que el interés remuneratorio aplicado inicialmente en el contrato no resultaba ser notablemente superior al interés normal del dinero en los términos fijados en la STS 258/2023, de 15 de febrero, pero sí el posteriormente aplicado para la operación crediticia, así como manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, la sentencia concluía:

"12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009."

Pues bien, en el supuesto de autos, con posterioridad al inicio del contrato, y tras otro incremento, el tipo de interés remuneratorio se eleva en el mes de abril de 2006 hasta el 26,82% TAE (12 de abril de 2006). Y como se ha referido previamente, habiéndose modificado el tipo de interés aplicable con anterioridad al año 2010, en concreto en el año 2006, el tipo de interés que no debería rebasarse para no reputar el interés como notablemente superior al normal del dinero para operaciones de la misma clase es el 25,52% o 25,62%. Y, sin embargo, con el incremento operado sí se rebasa, por lo que a falta de justificaciones al respecto se ha de calificar dicho tipo de interés como manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y con ello ha de considerarse usurario.

Por todo ello, si bien el contrato inicialmente no puede considerarse usurario, sí procede la declaración de nulidad por usura a partir de la modificación del tipo de interés realizado por la entidad financiera a partir del 12 de abril de 2006, con la consecuencia para la actora de tener que devolver únicamente a la entidad demandada el capital dispuesto con el uso de la tarjeta sin tener que satisfacer interés alguno.

De lo expuesto ha de ser revocada parcialmente la sentencia de instancia por cuanto el carácter usurario del interés remuneratorio aplicado ha de extenderse no a la totalidad de la vigencia del contrato sino a partir del mes de abril de 2006 (12 de abril de 2006). De este modo, y conforme lo razonado, consideramos usurario el contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes desde el 12 de abril de 2006, con la consecuencia de que la cantidad a devolver por la actora se limita a las cantidades dispuestas por el uso de la tarjeta de crédito en el periodo indicado, sin aplicación de intereses remuneratorios por haber sido declarados usurarios.

Conforme lo razonado el recurso de apelación interpuesto por la entidad WIZINK BANK, S.A. debe ser estimado parcialmente.

CUARTO.- Prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad por usura.

La parte actora impugna en su recurso de apelación la prescripción de la acción restitutoria estimada en la sentencia de instancia que supone limitar la restitución del exceso sobre el capital percibido por la entidad crediticia a partir de la fecha del 29 de marzo de 2011, entendiendo la recurrente que la acción para restituir las cantidades derivadas de la nulidad del contrato por usura no está sujeta a plazo de prescripción, razonando que el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura es de aplicación automática y su efecto devolutivo va asociado a partir de la declaración de nulidad del contrato usurario.

Esta cuestión debe ser resuelta conforme la Jurisprudencia sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que en su sentencia 350/2025, de 5 de marzo, se pronuncia sobre la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades pagadas que excedan del capital recibido en un préstamo o crédito usurario como consecuencia de la aplicación de la Ley de Usura, declarando la prescriptibilidad de la acción de restitución, así como el dies a quo para determinar el plazo prescriptivo, siendo el supuesto examinado por la Sala Primera un contrato de crédito bajo la modalidad revolving mediante la utilización de tarjeta de crédito. Dice así la indicada sentencia fijando doctrina jurisprudencial:

"5.- El art. 3 LRU establece:

«Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado».

La diferente redacción de este precepto legal y del art. 1303 del Código Civil no impide que también en el caso de la usura deba distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución. Y tampoco obsta a que, mientras que la acción de declaración de la nulidad es imprescriptible, la acción de restitución sí esté sometida a la regla general de la prescriptibilidad de las acciones ( art. 1930, párrafo segundo, del Código Civil ). Al igual que ocurre cuando se aplican los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del Código Civil , la regulación legal de estos efectos restitutorios en ese precepto del Código Civil y en el art. 3 LRU no excluye la aplicación de la regulación general de la prescripción de las acciones contenida en los arts. 1930 y siguientes del Código Civil .

La excepción prevista en la primera parte del art. 3 LRU (que el prestatario puede oponer, frente a la acción de reclamación del prestamista que incluye capital, intereses y comisiones, que solo está obligado a entregar la suma recibida) puede ser opuesta por el prestatario cualquiera que sea la fecha en que el prestamista formula su demanda (quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum). Sin embargo, la acción prevista en la última parte del precepto (que el prestatario exija al prestamista, en una demanda principal o reconvencional, que le devuelva lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado) está sometida a prescripción.

En consecuencia, no puede aceptarse la pretensión del recurrente de que, en la nulidad del préstamo o crédito usurario, se declare que la acción de restitución de lo pagado por el prestatario que exceda del capital prestado es imprescriptible.

6.-Dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución. La siguiente cuestión que debe abordarse se refiere al dies a quo del plazo de prescripción de dicha acción.

Como primera cuestión, conviene advertir no es aplicable la doctrina sentada por el TJUE sobre la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas abusivas, porque la usura es una cuestión ajena al ámbito del Derecho de la UE. En este sentido, el auto del TJUE de 25 de marzo de 2021, asunto C-593/20 , ha declarado en su apartado 26:

«Pues bien, procede hacer constar que ninguna disposición de esta Directiva recoge normas de armonización sobre la cuestión del coste máximo admisible del crédito o la del importe de la TAE, de modo que los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar dicho coste o dicho importe (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa y Revenue Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamkniêty, C 779/18 , EU:C:2020:236, apartados 40 y 48, y de 16 de julio de 2020, Soho Group, C 686/19 , EU:C:2020:582, apartado 27)».

En la sentencia 1662/2024, de 10 de diciembre , ya declaramos en un asunto en el que la cuestión a decidir también quedaba fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la UE, en ese caso por razones temporales, que la prescripción de la acción de restitución debía abordarse al margen del bloque normativo y jurisprudencial de la Directiva de cláusulas abusivas 93/13 y debía aplicarse el régimen previsto en el Código Civil.

Sentado lo anterior, ha de aplicarse la regla general sobre el inicio del plazo de prescripción de las acciones contenida en el art. 1969 del Código Civil :

«El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».

Debemos precisar que la razón por la que, en el caso objeto de este recurso, el crédito ha sido declarado usurario no es que el demandante lo ha aceptado debido a su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales, sino exclusivamente porque se ha estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se trata, por tanto, de una razón objetiva, distinta de las razones subjetivas que pueden impedir al prestatario, en su caso, ejercitar la acción de nulidad en tanto subsistan tales circunstancias. La fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria sobre la que nos pronunciamos en esta sentencia se refiere a este supuesto de préstamo o crédito declarado usurario exclusivamente por tener estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Hecha la anterior precisión, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital objeto del préstamo o crédito no nace cuando se celebra el contrato sino cuando se hace el pago de la cantidad cuya restitución se solicita.

El negocio jurídico objeto de este litigio no es un préstamo en el que el prestatario declara haber recibido una cantidad superior a la realmente entregada por el prestamista; tampoco es un caso en el que el prestatario hubiera pagado en una sola vez el total del capital y de los intereses y demás gastos, y el prestatario pida la restitución de lo pagado en exceso sobre el capital entregado. Se trata, por el contrario, de un crédito revolving en el que cada mes el titular de la tarjeta paga una cuota comprensiva de capital, intereses y otros gastos. En consecuencia, la acción para solicitar lo pagado en exceso sobre el capital del que se ha dispuesto nace respecto de cada pago mensual. A partir de cada uno de esos pagos, el titular de la tarjeta pudo ejercitar, junto con la acción de nulidad por usura, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital dispuesto.

La consecuencia de lo expuesto es que el acreditado tiene acción para reclamar lo pagado que exceda del capital prestado en los cinco años anteriores a la formulación de la reclamación extrajudicial o a la interposición de la demanda. En este caso, ese plazo debe ampliarse en 82 días como consecuencia de la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Las cantidades pagadas en exceso sobre el capital que han de ser restituidas al demandante devengarán el interés legal desde la fecha de cada pago".

La doctrina expuesta debe ser aplicada al supuesto de autos, si bien en Cataluña, como así resuelve la juzgadora de instancia en su sentencia, es de aplicación el plazo prescriptivo previsto en el art. 121-20 CCCat., por el que prescriben a los diez años las pretensiones de cualquier clase que no tengan un plazo de prescripción establecido bien en el Codi Civil de Catalunya o en leyes especiales. Pues como establece la Sentencia del TSJCat. de fecha 14 de julio de 2022, al igual que, entre otras sentencias, las de 10 de abril de 2014, 13 de julio de 2015, 14 de noviembre de 2016:

"Ninguna de las partes pone en cuestión que a la acción ejercitada sea de aplicación, en cuanto a la prescripción,la normativa catalana, tal y como ha establecido esta Sala, la cual viene declarando que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat . es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat.

Así, en las STSJCat. de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable", precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras."

Por tanto, siendo que el negocio jurídico objeto del presente litigio nació en territorio catalán, como resulta de los extractos aportados, y que no consta sujeción de la acción aquí ejercitada a norma específica alguna, es de aplicación al supuesto de autos el plazo decenal previsto en el art. 121-20 CCCat. Si bien, y como bien indica la apelante Sra. Amparo en su recurso de apelación de forma subsidiaria a su petición principal de imprescriptibilidad de la acción, deben adicionarse al indicado plazo prescriptivo los 82 días como consecuencia de la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el RD 463/2020, de 14 de marzo. De este modo, la actora solo podrá reclamar lo pagado que exceda del capital dispuesto que haya sido satisfecho en los diez años anteriores a la reclamación extrajudicial adjuntada a demanda (29 de marzo de 2021) ampliado en 82 días por la suspensión de los plazos prescriptivos por la declaración del estado de alarma (RD 463/2020, de 14 de marzo). Es decir, opera la extinción por prescripción de la acción para reclamar lo pagado que exceda del capital dispuesto más allá de los diez años y 82 días a la formulación de la reclamación extrajudicial, esto es, la prescripción es operativa para todos aquellos pagos efectuados antes del 6 de enero de 2011.

Las consideraciones hasta aquí expuestas carecen de eficacia práctica pues al acogerse en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad WIZINK BANK, S.A., y apreciarse la nulidad del contrato celebrado en el año 1997 por usurario desde la modificación del interés remuneratorio operada en fecha 12 de abril de 2006, hemos de entrar a analizar las acciones subsidiarias en materia de transparencia formal y material sobre las que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunció por haber estimado nulo por usurario el total contrato en virtud de la acción principal ejercitada en demanda.

QUINTO.- Control de incorporación o transparencia formal.

Ni la actora en su demanda ni la parte demandada con su escrito de contestación a la misma, acompañan el contrato de autos. Consta que la actora en fecha 29 de marzo de 2021 efectuó requerimiento extrajudicial dirigido a la entidad demandada para que le remitiera copia del contrato debidamente firmado por su esposo. La entidad demandada contestó a ello comunicándole a la actora que por su parte se habían realizado todas las gestiones a su alcance para aportar el contrato sin obtener resultado positivo, indicando que, no obstante, se continuarían llevando a cabo las actuaciones necesarias para obtener la copia solicitada, y para el caso de ser obtenida una copia del contrato se le remitiría a la actora a la mayor brevedad posible.

Sobre la no aportación al procedimiento del contrato objeto de controversia, en nuestra sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 (Rollo 977/2022), en un supuesto de falta de aportación al procedimiento del contrato litigioso, y en aras a resolver en la alzada sobre vulneración de la carga probatoria ( art. 217, apartados 2 y 7, y 265.1,1º LEC) , concluíamos que, directamente por imperativo de las normas tuitivas en materia de consumo, correspondía a la entidad crediticia traer a las actuaciones una copia del contrato de crédito:

"Ello nos sitúa en el ámbito de los contratos de crédito al consumo, regido imperativamente por una normativa encaminada al establecimiento de un marco europeo totalmente armonizado de tutela del prestatario consumidor, integrada por la Directiva 2008/48/CE , de 23 de abril, relativa a los contratos de crédito al consumo, transpuesta al ordenamiento español a través de la Ley 6/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC), aplicable a los contratos celebrados a partir del 25 de septiembre de ese año, como es el caso.

4. Con la vista puesta en la obtención de la mayor certeza de las condiciones contractuales y de la más completa información de la parte débil de la relación, cual es el consumidor adherente, la LCCC establece, en lo que ahora importa, que "los contratos de crédito sometidos a la presente Ley se harán constar por escrito en papel o en otro soporte duradero y se redactarán con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado" y que "todas las partes contratantes recibirán un ejemplar del contrato de crédito" (art. 16.1).

En desarrollo de esos mandatos, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, impone a la entidad de crédito la obligación de entregar al cliente un ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido, así como la de conservar el documento contractual y de poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que este lo solicite (art. 7, apartados 2 y 3).

La Circular 5/2012, de 7 de junio, del Banco de España, incide en esa regulación disponiendo la obligación de entrega a los clientes de manera gratuita del documento contractual sea en soporte electrónico o en papel (norma 9ª.2) y la de retener y conservar una copia no solo del documento contractual firmada por el cliente sino también del recibí de la copia del propio documento (norma 9ª.3).

5. Sentado que incumbe a la entidad de crédito predisponente una auténtica obligación de formalización por escrito de las estipulaciones contractuales, de conservar una copia de ese contrato y de facilitar una copia del mismo al cliente que lo solicite, no cabe apreciar vulneración alguna de la regla del artículo 265.1, 1º LEC por el hecho de que la prestataria (...) no acompañase con su demanda de nulidad de contrato un ejemplar del mismo, cuando de las circunstancias concurrentes se desprende que carece de él en la actualidad".

La normativa sectorial sobre la materia que ha sido citada obliga a la entidad crediticia a entregar al cliente la documentación contractual suscrita por los clientes (lo expresa igualmente el art. 63 TRLGDCU) , así como a conservar los correspondientes soportes documentales referentes al contrato celebrado, por lo que no cabe duda que a diferencia del consumidor, -a quien no le es exigible ningún comportamiento de tal naturaleza-, quien dispone de la facilidad probatoria para acreditar el contenido del contrato es la entidad de crédito. De este modo, conforme lo dispuesto en el art. 217 LEC, no puede hacerse recaer sobre el consumidor los efectos procesales de la falta de aportación al proceso del contrato en litigio, y la consiguiente ausencia de prueba sobre su exacto contenido. Se trata de una obligación que incumbe a la entidad crediticia, por lo que a ella corresponde la aportación del contrato a las actuaciones ante la carencia de una copia a disposición de la parte actora, que ya fue comunicada a la entidad financiera en su reclamación extrajudicial en la que le solicitaba le fuera remitido el contrato de crédito.

La falta de aportación del contrato impide a esta Sala comprobar los requisitos de incorporación que funda, junto con la transparencia material, la pretensión subsidiaria de nulidad ejercitada en la demanda interpuesta.

Como refiere la STS de 16 de octubre de 2024 (ROJ: STS 5051/2024) citando la STS 151/2024, de 6 de febrero:

"La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

La STS de 20 de enero de 2020 explica igualmente en qué consiste el control de incorporación, refiriendo al respecto lo siguiente:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. (...)

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

Atendido lo anterior, es evidente que ante la ausencia de aportación al procedimiento del contrato sobre el que versa la demanda, no puede llevarse a efecto el control de incorporación al que se refieren los art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, lo que ha de perjudicar a la entidad demandada, pues como redactora que es del contenido del contrato ha de soportar la carga de demostrar la inclusión del clausulado, su cognoscibilidad y comprensibilidad gramatical para el consumidor adherente. La ausencia de un soporte documental del contrato impide llevar a cabo este control de incorporación, pues si con el mismo se pretende comprobar si el consumidor al suscribir el contrato pudo conocer las cláusulas que integraban el mismo, y si se cumplían unas mínimas garantías de cognoscibilidad en su redactado, es evidente que ante la falta de tal documento, este análisis no puede llevarse a cabo, pues se desconocen las clausulas concretas que integran el contenido del contrato, y, por tanto, su conocimiento por parte del consumidor.

Según lo argumentado, ha de concluirse que en el supuesto de autos no se supera el control de incorporación.

Y en cuanto a los efectos de la no incorporación de las condiciones generales, el art. 9.2 de la LCGC establece que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ."Y el art. 10.1 del mismo texto legal precisa: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Pues bien, llegados a este punto, debe concluirse que el contrato de tarjeta de crédito objeto de estos autos no puede subsistir pues al faltar entre todo el pretendido clausulado uno de los elementos esenciales del contrato que es la regulación del sistema de retribución que percibe la entidad financiera por el crédito que pone a disposición del consumidor (intereses remuneratorios), faltando así la base económica del contrato y, con ello, la causa del mismo ( art. 1261 y 1275 CC) entendida como el fin que se persigue en la formación de todo contrato, queda fuera de duda que todo ello desnaturaliza un contrato remunerado como fue el pactado al que se refieren estos autos.

Por tanto, procede decretar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito por el esposo fallecido de la actora en fecha 31 de julio de 1997, con las consecuencias del art. 1.303 CC, es decir procediéndose a la devolución recíproca de prestaciones entre las partes con los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos ( art. 1.303 CC) , lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad por falta de transparencia.

La entidad demandada en su contestación a la demanda opone de forma subsidiaria la prescripción de la acción para reclamar la restitución de lo abonado tanto si se estimara la nulidad del contrato por usurario como si se apreciara la nulidad por falta de transparencia. Habiendo sido apreciada la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 31 de julio de 1997 por no superación del control de incorporación (transparencia formal), con las consecuencias restitutorias establecidas, procede entrar a resolver sobre la excepción de prescripción opuesta por la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda.

La primera cuestión, según la doctrina jurisprudencial aplicable, es diferenciar entre la acción de nulidad y la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula contractual que sí resultaría prescriptible.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia nº 260/2023, de 15 de febrero (ROJ: STS 1192/2023) afirma:

«Ahora bien, una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC ). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964 , 747/2010, de 30 de diciembre , y auto de 22 de julio de 2021-rec. Núm. 1799/2020-)».

Y así lo reconoce igualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020) que en su fallo establece:

"4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

Esta doctrina es reiterada en las SSTJUE de 22 de abril de 2021 y 10 de junio de 2021.

A la declaración de nulidad del clausulado del contrato por falta de transparencia formal o de incorporación, con la consiguiente nulidad del contrato de crédito suscrito, que es lo acordado en esos autos, y en lo que atañe concretamente a los efectos restitutorios, le es extrapolable a la hora de determinar el dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo, lo dispuesto por el TJUE en sus sentencias de 25 de abril de 2024 sobre prescripción de la acción de restitución derivada de una cláusula abusiva.

Y ello por cuanto pese a derivar la nulidad en este caso de la no superación del control de incorporación, sin que proceda entonces ulterior indagación sobre transparencia material y abusividad, lo cierto es que estamos ante un mismo consumidor cuyo conocimiento de los parámetros que dan lugar a la no superación del control de incorporación, cabe igualmente presumir que solo lo obtiene en iguales condiciones que en la transparencia material (desde la firmeza de la sentencia salvo prueba a cargo de la entidad financiera de un conocimiento previo por el consumidor). Entender lo contrario supondría tratar desigualmente al mismo consumidor en función del tipo de transparencia formal (incorporación) o material que fundamentara la decisión en claro perjuicio del consumidor.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto 561/2021) resuelve diciendo:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Y la STJUE de fecha 25 de abril de 2024, en el asunto 484/21, refiere:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La STS 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024) asumiendo la doctrina comunitaria referida establece:

"En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Y aplicándola al caso concreto el TS concluye:

"Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado."

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, la parte demandada no ha probado que la actora tuviera conocimiento de la falta de transparencia (en este caso formal) de las cláusulas contractuales en un momento anterior al dictado de la sentencia, ni tampoco a la reclamación extrajudicial emitida en fecha 29 de marzo de 2021, habiendo interpuesto la demanda unos meses más tarde (3 de septiembre de 2021). Por lo que se concluye, por su evidencia, que la acción restitutoria no está prescrita.

En conclusión, a todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto por la entidad WIZINK BANK, S.A. debe ser estimado parcialmente en cuanto supone modificar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia que apreciaba la nulidad de la totalidad del contrato por considerar usurario el interés remuneratorio fijado en el mismo, afectando la nulidad del contrato por usura desde la modificación del interés remuneratorio operada en fecha 12 de abril de 2006.

Si bien, estimada parcialmente la acción de nulidad del contrato por contener un interés usurario, se ha estimado la acción subsidiaria ejercitada en demanda de nulidad de las cláusulas del contrato por no superar el control de transparencia formal, con los efectos restitutorios anteriormente señalados, lo que en último término determina la estimación total de la demanda interpuesta.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas de primera instancia, al ser estimada en su totalidad la demanda interpuesta, procede imponer las costas a la entidad demandada, pues como declara la STS 1359/2023, de 3 de octubre: "cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, se produce un acogimiento íntegro de la demanda".

Y sin imposición de costas en esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad WIZINK BANK, S.A., y en su totalidad el interpuesto por Doña Amparo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso