"DESESTIMO la demanda presentada por Torcuato, representado por la procuradora de los Tribunales Carmen Ribas Buyó, frente a Ildefonso y Societé Hospitalière d'Assurances Mutuelles (SHAM), representados por el procurador de los Tribunales Ignacio López Chocarro, y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en he escrito de demanda.
No se hace expresa imposición de costas".
Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.
1.-D. Torcuato promueve en su día el presente procedimiento ordinario ejercitando acción de responsabilidad médica de naturaleza contractual y, subsidiariamente, extracontractual, contra D. Ildefonso y la entidad aseguradora Societé Hospitalière d'Assurances Mutuelles (SHAM), todo ello en reclamación de la cantidad de 68.015,5 euros más intereses del art. 20 LCS y costas.
2.-En apoyo de su tesis, el demandante expone que, tras sufrir el 15 de junio del 2018 un fuerte dolor lumbar derecho y someterse en días posteriores a un primer estudio ecográfico reno vesical y, ya en el Hospital Quirón de Barcelona, a un segundo estudio de Rx, se le detectó un microquiste de 8 mm en polo superior del riñón izquierdo con ectasia (dilatación) de la vía urinaria derecha de hasta 12 mm, lo que sugería la presencia de litiasis en el uréter proximal (zona cercana al riñón) de carácter obstructiva.
Se indicó al demandante en el Hospital de El Pilar la procedencia de una técnica quirúrgica denominada ureterorrenoscopia mediante la cual, a través del uréter, se detectaría y fragmentaría la litiasis mediante un láser. La intervención quirúrgica se llevó a cabo el 27 de junio del 2018 por el Dr. Ildefonso y, durante la misma, se produjo una complicación consistente en la avulsión ureteral a nivel de la pelvis renal (expulsión o desinserción del uréter respecto del riñón con desgarro del tejido). El Sr. Torcuato afirma que el equipo quirúrgico no pudo afrontar la complicación por falta de capacitación lo que conllevó que se procediese por el mismo a una nefrectomía (extirpación del riñón mediante cirugía abierta) quedando el paciente monorreno.
En el curso del posoperatorio, el actor sufrió un proceso de anemización aguda con caída del hematocrito por lo que se le propuso nueva cirugía para revisión del lecho quirúrgico. El demandante, habiendo perdido la confianza en el equipo médico, solicitó la derivación al Hospital Clínic que se llevó a cabo el 30 de junio, habiendo proseguido su recuperación en el nuevo centro médico sin necesidad de una segunda actuación quirúrgica hasta ser dado de alta el 9-7-2018.
3.-El Sr. Torcuato considera que el Dr. Ildefonso incurrió en negligencia médica por falta de pericia no en razón de la aparición de la avulsión ureteral durante la intervención quirúrgica sino por la falta de una adecuada respuesta a esa complicación, lo que habría permitido solventar la problemática surgida sin necesidad de la pérdida del riñón. En este sentido, afirma el actor que existían alternativas terapéuticas previas a la realización de la nefrectomía que no se llevaron a cabo. Además, entiende el demandante que concurre en este caso una clara falta de consentimiento informado en relación al riesgo de nefrectomía del que nada se le dijo. Y concluye reclamando los daños y perjuicios sufridos que concreta en un período de curación de 29 días (11 de perjuicio grave y 18 de moderado); una intervención quirúrgica del grupo V del baremo; una secuela de nefrectomía total (25 puntos); un perjuicio estético moderado (12 puntos) por la cicatriz en pared abdominal de 25 cm de longitud; y, finalmente, un perjuicio personal derivado de las secuelas que valora como leve en su grado máximo (15.278,1 euros).
4.-Frente a la reclamación formulada de contrario, el Sr. Ildefonso y la entidad aseguradora SHAM reconocen en su contestación los hechos base de la demanda: padecimiento del Sr. Torcuato, procedencia y correcta indicación clínica de la ureterorrenoscopia y aparición de la complicación de la avulsión ureteral. Sin embargo, los demandados niegan rotundamente la imputación de impericia y de negligencia profesional que se efectúa en la demanda al considerar que, tal y como consta descrito en la hoja operatoria, no existían alternativas de preservación al no existir tejido de pelvis renal que permitiese su implante, de modo que resulta correcta la decisión de extracción del riñón; y afirman que esta conclusión no queda desvirtuada por el informe de anatomía histopatológica emitido por la Dra. Carlota. Por otra parte, los demandados sostienen que el actor suscribió un documento de consentimiento informado que es el modelo que facilita la Asociación Española de Urología, documento en el que se recogen los riesgos de desinserción y perforación del uréter. Y añaden que, en todo caso, cabe presumir que un paciente razonable y normal como el actor, aun habiendo sido informado, hubiera consentido en correr el riesgo puesto que la técnica escogida presenta ventajas y riesgos similares a los propios de las otras alternativas quirúrgicas. Finalmente, se alega en la contestación a la demanda la excepción de pluspetición con base en que, primero, los daños y perjuicios reclamados, salvo la nefrectomía, se habrían producido igualmente aun de haberse optado por alguna de las alternativas terapéuticas señaladas en la demanda para el tratamiento de la complicación surgida; y en que, segundo, de valorarse la pérdida de oportunidad por la falta de consentimiento debidamente informado debería abonarse al actor una indemnización del 50 % del importe que le correspondería en caso de haber concurrido una negligencia médica. Y en cuanto a los intereses del art. 20 LCS, entiende la aseguradora SHAM que deben devengarse desde la reclamación extrajudicial y no antes porque ese es el momento en que la entidad tuvo conocimiento del siniestro.
SEGUNDO.- La sentencia y el recurso de apelación.
5.-La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente los pedimentos de la demanda al considerar no suficientemente acreditada la pretensión formulada por el Sr. Torcuato. El Sr. Juez "a quo" deja constancia de que la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda no se fundamenta en "un posible error de diagnóstico (litiasis ureteral)", ni en la posible no "adecuación de la técnica elegida para resolver la situación (ureterorrenoscopia derecha más litisfragmentación)" ni tampoco en "debatir si la complicación producida durante la indicada intervención formaba parte de los riesgos propios" de la misma, sino en "la falta de pericia o de capacidad que se imputa al cirujano para abordar y resolver la indicada complicación". El juzgador de instancia, tras analizar la documentación clínica de la intervención quirúrgica, el informe de anatomía histopatológica de la Dra. Carlota (con las aclaraciones ofrecidas por la profesional en la vista) y las declaraciones del Dr. Rogelio, concluye concediendo mayor verosimilitud al informe emitido por el Dr. Luis Miguel para los demandados, entendiendo que, tras la avulsión del uréter, la nefrectomía resultaba necesaria toda vez que "en la hoja quirúrgica consta que se trató de llevar a cabo la reconstrucción por vía abierta y que ello puso de manifiesto la imposibilidad física de la reconstrucción no solo en aquel momento sino en un momento posterior ante la desvitalización del tejido sobre el que debía actuarse".
6.-Y en relación a la falta de consentimiento informado, considera el Sr. Juez "a quo" que si bien "la nefrectomía no constaba como riesgo en el documento suscrito como atención quirúrgica necesaria para atender el posible riesgo de desinserción del uréter", esa actuación no fue negligente y, además, no había ninguna alternativa quirúrgica posible ante "la falta de tejido suficiente en la pelvis renal tras la avulsión del uréter", concluyendo por ello que "aunque dicho riesgo de pérdida de riñón hubiere sido informado al paciente antes de procederse a la ureterorrenoscopia, ello no había alterado el resultado". Además, según el juzgador se trataría de un riesgo infrecuente cuya inclusión no sería necesaria en el consentimiento informado.
7.-El Sr. Torcuato se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Considera la parte recurrente, en esencia, que el Sr. Juez "a quo" no ha efectuado una correcta valoración de la prueba practicada que debería haberle llevado a considerar suficientemente acreditada la concurrencia de culpa o negligencia en la actuación del cirujano al abordar la solución de la complicación surgida durante la intervención quirúrgica. Además, el apelante sostiene que no se le dio información adecuada sobre el riesgo de nefrectomía asociado a la ureterorrenoscopia ni tampoco sobre los riesgos inherentes a las posibles alternativas terapéuticas, de modo que entiende que concurre un deficiente consentimiento informado. En efecto, argumenta el actor que, de haber conocido la posibilidad de perder el riñón, habría optado por otra de las alternativas terapéuticas.
La parte apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación, por ello, solicita.
8.-Se aceptan en parte los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia de acuerdo con los que con el mismo carácter se expondrán en la presente resolución.
TERCERO.- Cuestión previa: el alcance de la apelación.
9.-El Sr. Ildefonso y la entidad de seguros SHAM plantean como cuestión previa cuál es el efectivo alcance de la apelación en relación a la apreciación de las pruebas practicadas para poderse concluir que se ha producido un error en la valoración efectuada por el Sr. Juez "a quo". En este sentido, sostienen los demandados que puede acogerse esa argumentación únicamente "cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas o inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica". En otras palabras, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables (no hay errores evidentes, incongruencias, contradicciones ni argumentaciones que resulten incompletas), deben ser mantenidas.
10.-En nuestra sentencia de 4-10-2024 (Rollo 543/2022), entre otras, dijimos ya que "debe rechazarse esa afirmación en la medida en que niega la capacidad del tribunal de apelación para efectuar una nueva -y libre, si el elemento de prueba en cuestión lo permite- valoración de la prueba.
Esa afirmación parte de una confusión entre el recurso devolutivo ordinario (apelación) y el extraordinario (casación), siendo así que el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016 y STSJ de Catalunya de 19 de mayo de 2006, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"),a diferencia de lo que ocurre con el de casación.
Esa sustancial diferencia ha sido refrendada por la nueva redacción del artículo 477.5 LEC dada por Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, en cuanto establece de modo taxativo que "la valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones", significando con ello que esos cometidos son propios de las instancias.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia"tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".
CUARTO.- La responsabilidad civil médica.
11.-De la reclamación efectuada en este pleito se deduce, en esencia, que se ejercita por el demandante una acción de responsabilidad patrimonial derivada de una actividad profesional consistente en una asistencia médica, esto es, por las consecuencias del tratamiento de cirugía (ureterorrenoscopia) seguido en el centro hospitalario. Por otra parte, en la demanda se especifica con claridad que la reclamación se basa en una mala praxis (impericia o negligencia) que resulta incardinable en una responsabilidad de tipo contractual, esto es, que la indemnización que se pretende trae causa no solamente del incumplimiento por el facultativo de las obligaciones que le impone el principio general de no dañar a tercero, es decir, de una responsabilidad derivada de lo previsto en los arts. 1902 y ss CC, sino también y específicamente del incumplimiento de las obligaciones propias del contrato suscrito.
12.-La doctrina tradicional del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad médica tanto contractual como extracontractual, cuando de actividad curativa se trata, se caracteriza por considerar que el médico asume, en principio, una obligación de actividad con diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia, siendo pues su obligación de medios y no de resultado ya que existe siempre presente un elemento aleatorio (un organismo vivo) de modo que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder sino también de otros factores endógenos o exógenos a la actuación médica y que escapan al control del facultativo. De acuerdo con lo anterior, el médico no se obliga a obtener la curación del paciente sino a actuar con ese fin de forma diligente y conforme a la lex artis. Esta doctrina viene ya dibujada en la sentencia de 1-6-94 la cual ya en ese momento declara que "la atribución del "onus probandi" en los casos de hipotética responsabilidad médico-quirúrgica está en función de que dicha responsabilidad es por vía no de resultados sino de atención profesional adecuada y diligente ó como dice el art. 1104 CC, cuando se omite la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, ó lo que es lo mismo una obligación de medios ( SS 26 mayo 1986; 10 diciembre 1987; 15 mayo 1988; 12 febrero 1990 etc.), lo que la distingue de los demás supuestos de responsabilidad extracontractual, permaneciendo aquélla con unas reminiscencias culpabilistas que se desconectan de los demás supuestos, por la potísima razón de que se actúa sobre un organismo vivo de reacciones y sensibilidades imprevisibles, máxime si coetánea y racionalmente se actúa con otros medicamentos ó medios quirúrgicos ó profesionales sobre el mismo paciente (interacción); (...) teniendo presente que precisamente por el sentido culpabilista de esta clase de responsabilidad extracontractual a diferencia de la objetiva ó por riesgo no hay inversión de la carga de prueba específicamente considerada". En esta línea cabe citar también, por ejemplo, las SSTS 25-4-94, 10-12-96 y otras como 8-10-92, 4-3-93, 15-2-93, 12-7-94, 14-11-94, 16-2-95, 10-2-96, 25-7-96, 20-6-97, 10-11-97 y otras muchas.
13.-La doctrina anterior, sin embargo, tiene excepciones y correcciones. Así hay sentencias que introducen correcciones en razón de la teoría de la facilidad y disponibilidad probatoria (hoy acogida en el art. 217.7 Lec) sobre todo en relación a la existencia de la historia clínica ( SSTS 2-12-1996 y 28-7-97, por ejemplo). Sin embargo, la línea jurisprudencial que constituye una excepción más remarcable en materia de responsabilidad derivada de actividad médica curativa es la que se refiere a la teoría del daño desproporcionado o culpa virtual (doctrina francesa) también llamada de la culpa evidente (res ipsa loquitur) o apariencia de prueba (Anscheinsbeweís en la doctrina alemana). Se argumenta según esta doctrina que cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se está en presencia de un modo de prueba lo que lleva a la presunción de culpa del agente. En otras palabras, ante un daño tan anormal y desproporcionado que no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas de la intervención enjuiciada esto es, con los riesgos típicos de la operación, se presume que ha habido culpa porque, en caso contrario, no tendría por qué haberse producido ningún resultado dañoso. En este sentido, cabe señalar las SSTS 2-12-1996, 2-12-1997, 22-5-98, 9-12-1998, 19-7-2001, 31-7-2002, 18-12-2002, 23-12-2002, 31-1-2003, 8-5-2003 y 15-9-2003.
14.-La STS 908/2024, de 24 de junio, en fin, resume la doctrina jurisprudencial expuesta al señalar lo siguiente:
"1.-En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre; 508/2008, de 10 de junio; y 778/2009, de 20 de noviembre; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hocpor parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo:
"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio; 778/2009, de 20 de noviembre 2009; 475/2013, de 3 de julio, entre otras)".
2.-No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC.
Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero; 1288/2002, de 23 de diciembre; y 527/2004, de 10 de junio). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio:
"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.
"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".
3.-Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre, y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente".
QUINTO.- La aplicación de la doctrina anterior al supuesto de autos.
15.-En el supuesto enjuiciado, tras la aparición de un dolor lumbar derecho el 15-6-2018 y tras la realización de las pruebas médicas pertinentes (ecografía reno vesical y Rx), al Sr. Torcuato se le diagnosticó una litiasis (existencia de un cálculo renal) de 8 mm en uréter proximal (zona más cercana al riñón) con leve dilatación de la vía urinaria proximal (docs. 7 y 8 demanda). En el Hospital El Pilar, el Dr. Ildefonso indicó la procedencia de una ureterorrenoscopia quirúrgica. Se trata, como señala el perito Sr. Luis Miguel en su informe, de un instrumento bastante seguro y eficaz para el tratamiento de estas patologías que consiste en una técnica invasiva con acceso endoscópico a través del uréter y con la fragmentación láser del cálculo. No se discute en la litis la corrección del diagnóstico efectuado por el demandado ni tampoco la procedencia y adecuación de la terapia quirúrgica adoptada.
16.-Uno de los riesgos asociados a este tipo de intervenciones es la avulsión ureteral. Así los reconocen todos los peritos actuantes en autos (Sr. Luis Miguel y Sr. Íñigo en sus informes y Sr. Pedro Antonio en la vista). La vía urinaria, de riñón a vejiga, se divide, como señala el Sr. Luis Miguel, en dos zonas: la proximal y la distal. La primera de ellas incluye los cálices renales, la pelvis renal y el uréter proximal; la segunda el uréter lumbar y el distal. En el supuesto enjuiciado, se produjo la mencionada avulsión que es una lesión consistente en un desgarro de tejido con importante pérdida del mismo a nivel de la pelvis renal, justo en la salida del riñón y en el uréter proximal, produciéndose la desconexión de estos dos elementos (desinserción del uréter).
17.-La cuestión esencial que se plantea en autos no es otra que la de determinar la posibilidad de reconstrucción del tejido dañado. En efecto, lo que discuten los peritos es si tras la complicación surgida en la intervención quedó o no en la zona suficiente tejido como para hacer posible la reconstrucción de la conexión entre el riñón y el uréter proximal o una reimplantación. Y es que de no ser posible esa actuación, no quedaría otra posibilidad que la extirpación renal (nefrectomía) pues, sin la conexión reseñada, con el tiempo se perdería totalmente la función renal del órgano. El Sr. Pedro Antonio sostiene que la reconstrucción/reimplantación resultaba posible. El Sr. Luis Miguel, en cambio, mantiene la opinión contraria.
18.-La primera prueba de la que se dispone en autos es la historia clínica de la intervención. Se trata de los docs. 12 y 14 de la demanda. En el primero de los documentos mencionados se reseña la complicación surgida a nivel de la pelvis renal. En el nº 14 se explica que el problema surge en la última utilización del ureterorrenoscopio, una vez fragmentada ya la litiasis, para la comprobación de ausencia de restos y, en concreto, en el momento de la retirada del aparato endoscópico. Se indica, además, que no es posible tutorizar la vía urinaria. En los dos documentos citados se reseña que se realiza reconversión a cirugía abierta en la que se identifica el "uréter desvitalizado en todo su trayecto" y "la pelvis renal derecha con ausencia de tejido que no permite ni siquiera el cierre de la misma" (doc. 12). El uréter está separado en toda su longitud del tejido circundante, se localiza la vena renal y se aprecia parte de la pelvis renal, pero sin tejido en la zona lesionada que permita su cierre (doc. 14). Los facultativos actuantes dejan constancia en el doc. 12 de que "ante la imposibilidad de reimplante e imposibilidad de cierre de la pelvis renal que impide dejar una nefrostomía (cierre y reparación en segundo tiempo, se especifica en el doc. 14), se decide realizar una nefrectomía". Y en el doc. 14 aclaran que hay inviabilidad del tejido y ausencia de tejido en pelvis renal. Resta por decirse que en el informe de alta del Hospital Clínic al que fue derivado el paciente a petición suya, fechado el 9-7-2018, se mantiene, bajo la rúbrica "proceso actual", la descripción de lo ocurrido en términos semejantes a los de los informes del Hospital El Pilar.
19.-En la vista declara el Dr. Rogelio que es un colaborador del demandado (relación laboral) que intervino con él en la intervención quirúrgica de autos. El testigo declara con gran claridad y precisión, sin dudas ni vacilaciones. Afirma que la litiasis era obstructiva y que se encontraba en la zona proximal lo que hacía que su tratamiento fuese especialmente complejo. El declarante expone que, tras producirse la complicación, se realizó una incisión baja para tratar de reconstruir la vía urinaria pero los cirujanos comprobaron que no había pelvis renal para poder realizar una anastomosis (unión de tejidos de la vía urinaria). Tampoco fue posible cerrar la pelvis para posteriormente hacer una nefrostomía (punción percutánea para acceder a la vía urinaria y efectuar un drenaje) porque al intentar hacer los puntos se producía un sangrado. Faltaba la unión pieloureteral (zona de conexión entre la pelvis renal y el uréter proximal). El testigo afirma que se objetivó una parte de pelvis renal pero no suficiente en la zona de la lesión. Y explica que la tutorización de la vía urinaria es una guía de seguridad que se perdió como consecuencia de la avulsión ureteral.
20.-La otra prueba documental esencial es el informe histopatológico emitido por la Dra. Carlota el 4-7-2018. El informe incluye un estudio macroscópico y otro microscópico del riñón extirpado. La Dra. Carlota indica en la vista que únicamente el primer análisis es obligatorio pero que ella siempre lleva a cabo los dos. En el informe consta que "no se aprecia el uréter proximal y las estructuras hilares no muestran cambios morfológicos relevantes. Inclusión parcial". Al final del informe se añade, como diagnóstico, "hilo vascular sin cambios morfológicos" lo que lleva a pensar que la estructura hiliar se refiere básicamente a la arteria y la vena renal (elementos vasculares). En todo caso, conviene aclarar que, como señala el Sr. Luis Miguel en su informe y confirma en la vista la Dra. Carlota, la finalidad del informe no era la determinación de posibles negligencias médicas en la intervención quirúrgica sino la búsqueda de posibles patologías o tumores en el órgano analizado. Doña Carlota indica en la vista que las estructuras hilares son la vena, la arteria y la pelvis renal. Añade que siempre suele encontrarse en estos casos con la zona de conexión pelvis-uréter llamada pieloureteral pero que en este supuesto le llamó la atención que no fuera así. Se trata, aclara la testigo, de una zona que forma parte de la pelvis renal y que es una estructura muy grande y visible según la persona. Resta por decirse que el contenido de este informe no llevó al Hospital Clínico a efectuar ninguna modificación ni consideración especial en el posterior informe de alta (9 de julio) del paciente respecto del proceso seguido por el mismo según lo descrito por el Hospital El Pilar, valoración que en ningún momento se pone en duda ni se cuestiona.
21.-El demandante fundamenta su reclamación en el informe del Dr. Pedro Antonio. Se trata de un profesional licenciado y Doctor en medicina y cirugía, y Especialista Senior (sic) en urología. Este profesional, en un informe bastante escueto, fundamenta sus conclusiones en la consideración de que las explicaciones de la historia clínica (inviabilidad y desvitalización del tejido ureteral) se contradicen con el informe histopatológico posterior (hilo renal de características normales lo que, a juicio del perito supone la concurrencia de arteria, vena y pelvis renal en correctas condiciones), lo que le lleva a pensar en la falta de capacidad del equipo quirúrgico para resolver la situación no prevista reconstruyendo la vía urinaria, siendo ésta la causa de que se acudiera a la nefrectomía. Afirma este profesional, y lo defiende en la vista, que existían alternativas terapéuticas como una nefrostomía en el mismo momento de la complicación o después en una revisión quirúrgica a cielo abierto, y cierre de pelvis para posterior derivación del paciente a un centro donde pudiera afrontarse la reconstrucción de la vía urinaria. Efectuar un drenaje percutáneo con derivación a otro centro, anastomosis urétero-piélica (la técnica de elección en este caso, a su juicio), urétero-calicostomía cruzada (una forma de anastomosis), interposición de segmento de intestino delgado entre pelvis renal y vejiga, descenso de riñón con reimplante de arteria y vena renales, anastomosis pielo-vesical, y auto trasplante renal.
22.-Los demandados basan su defensa en el informe del Dr. Luis Miguel. Se trata de un profesional Doctor en medicina y cirugía, especialista en urología, jefe de la sección de urología del Hospital de Viladecans durante 30 años (1988-2018) y President de la Societat Catalana d'Urologia. El profesional realiza un informe más detallado y minucioso que el que acompaña a la demanda, defendiendo su valoración en la vista. Considera que el tratamiento de la avulsión ureteral es siempre quirúrgico y que la técnica a realizar dependerá de la amplitud y del nivel de la lesión ureteral. No existe ningún protocolo de actuación, sino que la decisión deberá ser individualizada en función de la "lex artis ad hoc". Considera este profesional que, en el supuesto enjuiciado, la decisión tomada por los facultativos fue la correcta. Las técnicas alternativas propuestas por el Dr. Pedro Antonio comportan importantes complicaciones y secuelas (infecciones urinarias crónicas, riesgo para ambos riñones en algunos casos o de complicación vascular, reproducción de litiasis, mayores posibilidades de pérdida de función renal con el tiempo) y, además, su elección depende del grado de pérdida del tejido. En este caso, se valoraron y descartaron esas otras posibilidades según consta en la hoja quirúrgica. Y considera este profesional que el análisis histopatológico de la Dra. Carlota no contradice lo expuesto en la historia clínica porque es difícil determinar dónde empieza el uréter y dónde acaba la pelvis renal, siendo en esa zona en la que se produjo la avulsión y porque la expresión hilio renal se refiere al hilo vascular (arteria y vena). Y señala finalmente que en la sanidad privada no hay centros de derivación como en la pública.
23.-A la vista de todo lo anteriormente expuesto esta sala comparte con el juzgador de instancia la valoración de la inexistencia de prueba suficiente de la concurrencia en este caso de una impericia o una negligencia profesional en la actuación del facultativo demandado. En efecto, (i)la intervención quirúrgica inicial era de especial complejidad no solo por el tamaño de la litiasis (muy por encima de lo habitual puesto que no suelen superarse los 5 mm según el Sr. Luis Miguel), por su carácter obstructivo de la vía urinaria durante al menos 12 días (del 15 al 27 de junio) y por su ubicación (muy cercana al riñón) sino también por los antecedentes del paciente (cólicos nefríticos de repetición y varios episodios de hematuria, según el doc. 6 de la demanda); (ii)la ureterorrenoscopia era una técnica adecuada para tratar la problemática del paciente si bien su carácter invasivo conlleva, entre otros, el riesgo de avulsión ureteral, complicación que es la que se produjo en el supuesto enjuiciado en el momento de última retirada del aparato endoscópico; (iii)no existen protocolos de actuación en estos casos sino que hay que tomar una decisión individualizada según las concretas circunstancias concurrentes en cada caso; (iv)los facultativos deciden realizar una intervención abierta. Intentan reconstruir la vía urinaria mediante un reimplante o una anastomosis, o bien cerrar la pelvis renal para una posterior nefrostomía. Pero se encuentran con un uréter proximal totalmente separado y desvitalizado, y con una falta de tejido debida al desgarro en la zona de conexión entre la pelvis renal y el uréter (zona pielouretal). Y al intentar realizar los puntos para el cerrado de la pelvis renal se produce el sangrado de la misma, Por ello, deciden efectuar una incisión más alta para llevar a cabo una nefrectomía. Todos estos datos constan en la historia clínica y los indica en la vista el Sr. Rogelio; (v)no aprecia esta sala importantes divergencias entre la historia clínica y el informe histopatológico efectuado por la Dra. Carlota según lo que la profesional indica en la vista. En efecto, la vena y la arteria renales están conservadas (hilos vasculares) pero falta parte de la pelvis renal, en concreto la zona pieloureteral que es la que conecta el riñón con el uréter, ausencia que la Dra. Carlota califica de no habitual; (vi)las alternativas terapéuticas que propone el Sr. Pedro Antonio no resultaban, pues viables, por falta de tejido suficiente y de ahí que fueran analizadas y descartadas por los cirujanos actuantes, además de que se trata de actuaciones cuyo resultado final es incierto ("ya se verá", indica el perito en la vista) y que pueden conllevar importantes complicaciones y secuelas; (v)nadie mejor que los cirujanos actuantes ha podido valorar el exacto estado en que quedó la vía urinaria del demandante toda vez que pudieron acceder directamente a la misma al efectuar la cirugía abierta, y, además, tomaron su decisión en ese mismo momento en base a lo que pudieron apreciar; los peritos, en cambio, efectúan una valoración ex post facto únicamente en base a la documental existente; (vi)por último, señalar que se estima muy difícil de creer que un profesional médico formado y con experiencia vaya a tomar la decisión de extirpar un órgano esencial del paciente sin más cuando existen medidas alternativas viables que puedan permitir su conservación; y que la derivación a otro hospital no resulta razonable si, a la vista del estado de la vía urinaria, se estima que no cabe otra alternativa posible que la nefrectomía porque lo contrario supondría retrasar innecesariamente la solución del problema y obligar al paciente, sin resultar preciso, a un traslado y a una doble cirugía.
SEXTO.- El consentimiento informado.
24.-Se discute en el procedimiento en relación a la suficiencia del consentimiento informado suscrito por el Sr. Torcuato. Se trata de verificar si se dio información completa y suficiente al demandante sobre el procedimiento a seguir para la mejora de su vía urinaria, cumpliéndose así lo previsto anteriormente en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 25 de Abril de 1986 y hoy en la Ley 41/2002 reguladora de la materia. En conclusión, se debe analizar si don Torcuato fue sometido a la ureterorrenoscopia habiendo sido informado debidamente de los riesgos inherentes a la actuación, de modo que se le hubiera dado en la práctica la posibilidad de decidir con completo conocimiento si debía llevarse a cabo o no la intervención y, en su caso, de optar por otras alternativas terapéuticas con conocimiento de sus específicas ventajas y riesgos. Se plantea, así, en esencia la cuestión del consentimiento informado que se considera un elemento esencial de la lex artis ( STS 2-10-1997) cuya omisión puede generar responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado. El Tribunal Supremo ha declarado que este consentimiento se halla incluido en la actuación asistencial y forma parte de la obligación de medios asumida por todo médico ( SSTS 25-4-1994, 2-10-1997, 24-5-99). Con anterioridad a la ley 41/2002 de 14 de noviembre, norma que, es obvio, ya estaba en vigor cuando tuvo lugar la actuación médica de autos, regía en la materia la Ley General de Sanidad que establecía en su art. 10.5 que toda persona tiene derecho "A que se le dé en términos comprensibles, a ella y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Y en el punto 6 del mismo precepto legal se reconocía el derecho "A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.
b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas.
c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento".
En la misma línea y en materia de información al paciente y consentimiento informado, cabe citar los art.s 2, 3, 6 y 7 de la Ley Catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica.
En todo caso, debían entenderse estos requisitos como obligatorios en todo acto médico a la luz de los arts. 7.1, 1258 y 1261 CC (lo exigió ya el TS en sentencia de 23-4-1992 en un supuesto anterior a la vigencia de la ley de 1986).
25.-Con la entrada en vigor de la Ley 41/2002, la regulación legal se hace más extensa, clara y específica. Así, en el art. 3 de la norma se define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". Los arts. 4 y 5 de la norma recogen el derecho del paciente a la información sobre cualquier actuación en el ámbito de su salud. El art. 4.2 concreta que "La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad". En la misma línea, el art. 2.2 Ley Catalana 21/2000 aclara que "La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, debe ser verídica, y debe darse de manera comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente, para ayudarlo a tomar decisiones de una manera autónoma". En el punto 3 del art. 4 se recuerda que "El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle". El concepto de médico responsable viene dado en el art. 3: "es el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales" (en el mismo sentido, art. 2.3 Ley Catalana 21/2000). Por otra parte, el art. 8 de la Ley regula de forma expresa el consentimiento informado. En su punto primero, se exige que el consentimiento sea libre y voluntario, así como que se emita una vez recibida por el afectado la información prevista en el art. 4 y valoradas las opciones del caso. Según el punto tercero del art. 8 de la Ley 41/2002, el consentimiento será verbal salvo en ciertos casos en que se prestará por escrito: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (en el mismo sentido, art.6.1 Ley Catalana 21/2000). El documento de consentimiento, según el art. 6.3 Ley 21/2000 ya citada, "debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos". En el artículo 9 la norma establece los supuestos en que puede actuarse sin el consentimiento por razones de urgencia y del riesgo concurrente, y las actuaciones que deben llevarse a cabo cuando el paciente no tiene capacidad para consentir. Así, según el punto 2 a) "Cuando el enfermo, a criterio del médico responsable de la asistencia, no es competente para tomar decisiones, porque se encuentra en un estado físico o psíquico que no le permite hacerse cargo de su situación, el consentimiento debe obtenerse de los familiares de éste o de las personas a él vinculadas". Y también procederá el consentimiento por sustitución en el supuesto de la letra c) "En los casos de personas internadas por trastornos psíquicos, en quienes concurran las circunstancias del art. 255 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia" (internamientos no voluntarios). Y en el punto 4 se indica que "En los casos de sustitución de la voluntad del afectado, la decisión debe ser la más objetiva y proporcional posible a favor del enfermo y de respeto a su dignidad personal. Así mismo, el enfermo debe intervenir tanto como sea posible en la toma de decisiones. Finalmente, el art. 10 establece el contenido mínimo que debe incluir la información que el facultativo debe dar al paciente antes de que éste preste su consentimiento a la actuación médica. Ese contenido es el siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
26.-La carga de la prueba de la obtención del consentimiento informado corresponde al facultativo ( SSTS 25-4-1994, 31-7-1996, 28-12-1998, 19-4-99, 26-9-2000, 12-1-2001, entre otras). La obligación de informar corresponde al facultativo que realiza la intervención ( SSTS 26-9-2000 y 16-10-98), debe cumplirse antes de la actuación médica y su contenido incluye básicamente (según expresión de la actual Ley 41/2002) los riesgos y consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados (en atención a las especiales y concretas circunstancias del paciente), los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones. Por ello, la STS 28-12-1998 señala que la obligación de información al paciente, sobre todo en materia de medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes de acuerdo con la experiencia y el estado actual de la ciencia. Finalmente, es de resaltar que la falta de información suficiente por parte del facultativo no le generaría responsabilidad si, al margen de ello, el paciente tenía pleno y cabal conocimiento del diagnóstico, alternativas curativas y riesgos de la intervención, pues en este caso sí habría efectuado un consentimiento libre e ilustrado que tendría plena validez.
27.-En el supuesto enjuiciado el documento de consentimiento informado es el nº 10 de la demanda. Se trata del modelo que emite la Asociación Española de Urología para la ureterorrenoscopia. Entre los riesgos asociados a la intervención constan la "perforación ureteral con extravasado del líquido de irrigación con sus posibles consecuencias (reabsorción, absceso, fibrosis y estenosis)" y "desinserción del uréter de la vejiga, que puede requerir reanastomosis quirúrgica del mismo". Más adelante se califica de riesgo más grave la "desinserción del uréter". Así las cosas, se da a entender que la desinserción del uréter puede producirse respecto de la vejiga no respecto del riñón; no se especifica el riesgo de avulsión del uréter que es conocido en el estado de la ciencia (lo indican todos los peritos) y que puede suponer la desinserción del uréter respecto del riñón con importante desgarro del tejido; y tampoco se advierte de que si el daño en el tejido es grave y, por tanto, sin posibilidad de reconstrucción, existe el riesgo de pérdida del órgano renal (nefrectomía). Por otra parte, no se especifica en el documento la posible existencia de daños sobreañadidos (no se rellena ninguna de las casillas al respecto) cuando en este caso la intervención, como se ha dicho, era especialmente compleja por el tamaño, la duración, el carácter obstructivo y la ubicación de la litiasis, y además añadía dificultad el hecho de que el paciente tenía antecedentes de cólicos nefríticos repetidos y de episodios de hematuria, lo que supone que los tejidos de su vía urinaria se habían visto sometidos sin duda a mayores esfuerzos que los de una persona sin esas circunstancias previas. En el documento de consentimiento informado, en fin, se citan alternativas terapéuticas que son la cirugía abierta, la cirugía laparoscópica (cirugía abdominal con pequeñas incisiones y con ayuda de una cámara de televisión y de un instrumental especial) y la litroticia extracorpórea por ondas de choque (posibilidad esta última que admite el Sr. Rogelio en la vista), pero sin explicarse con claridad las ventajas y los riesgos de cada una de esas actuaciones. Así las cosas, esta sala, contra lo expuesto en un supuesto similar por la SAP Madrid -Sección 10ª- 19-1-2023, considera que este documento de consentimiento informado resulta insuficiente al no haberse informado debidamente al paciente de algunos riesgos conocidos y graves de la intervención quirúrgica ni tampoco haberse explicado con claridad las ventajas y los riesgos de las alternativas terapéuticas.
28.-En lo que se refiere a las consecuencias del deficiente consentimiento informado, la STS 227/2016, de 8 de abril expone la doctrina del Alto Tribunal al señalar lo siguiente:
"Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011.
Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).
Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre de 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo de 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero de 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre de 2006-artrodesis-; 15 de noviembre de 2006 -litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre de 2010 -abdominoplastia-; 30 de junio de 2009- implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio de 2008-extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre de 2009-vitrectomia-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero de 2009 -cifoescoliosis-; 7 de marzo de 2000-extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre de 2005 y 23 de noviembre de 2007 -síndrome de Down-).
Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)".»
Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes.
Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización".
29.-En el caso de autos, la situación en que se encontraba el paciente era grave si bien no existía urgencia vital. La indicación quirúrgica era correcta y adecuada teniendo en cuenta la gravedad mencionada (tamaño, duración, ubicación y carácter obstructivo de la litiasis que genera dolor y dilatación de la vía urinaria) así como los antecedentes del paciente, no habiendo sido esta cuestión discutida en autos. No existe seguridad de lo que hubiera podido decidir el demandante de haber sido debidamente informado de los riesgos de la ureterorrenoscopia toda vez que se trata de una técnica habitual para el tratamiento de este tipo de patologías, bastante segura y eficaz (lo indica el Sr. Luis Miguel), menos invasiva que otras y que el riesgo de avulsión ureteral con pérdida del riñón es pequeño (la complicación tiene una frecuencia entre un 0,2 y un 2 % según el perito de los demandados). Por tanto, existe la razonable posibilidad de que el Sr. Torcuato, tras haber sido debidamente informado, hubiese podido aceptar la intervención. Además, las otras alternativas quirúrgicas conllevan también sus ventajas y riesgos.
30.-Se estima, por tanto, que en un caso como el presente resulta plenamente de aplicación la doctrina de la pérdida de la oportunidad fijada por la STS 948/2011, de 16 de enero que señala lo siguiente:
"En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en (...) un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada".
31.-En el supuesto enjuiciado, se reclama el perjuicio consistente en el período de curación (11 días de carácter grave y otros 18 de carácter moderado); la secuela de nefrectomía (25 puntos) y el perjuicio estético moderado (cicatriz abdominal de 25 cm que se valora en 12 puntos) así como, finalmente, el perjuicio por pérdida de calidad de vida como consecuencia de la secuela que se valora en 15.278,1 euros. Pues bien, se estima que, de haberse acogido el demandante a alguna de las alternativas quirúrgicas, el período de curación habría sido similar al de autos. Téngase en cuenta que el Sr. Íñigo, cuyo informe es la base de la reclamación del actor, no valora ese período alternativo sino únicamente lo que ocurrió efectivamente en el caso de autos. Pero no puede dejar de tenerse en cuenta que el posoperatorio evolucionó de forma tórpida por la aparición, como complicación, de un proceso de anemización con caída del hematocrito que no resulta imputable a ninguna impericia ni negligencia del cirujano (nada se le reprocha por este motivo en el procedimiento) y que obligó a efectuar al paciente transfusiones de sangre para controlar la situación, habiéndose planteado incluso la posibilidad de una segunda cirugía que, finalmente, no resultó necesaria. Por tanto, en condiciones normales se estima que el proceso de curación sería similar fuese cual fuese la alternativa escogida. También habría sido necesaria en cualquier caso la vía quirúrgica y, por tanto, le habría quedado una cicatriz abdominal al demandante. Es posible, sin embargo, que de haberse acudido a las otras vías alternativas la cicatriz hubiese sido de menor tamaño porque en este caso se hicieron dos aberturas, una primera inferior para tratar de reconstruir el tejido dañado y una segunda superior para llevar a cabo la nefrectomía, tal y como indica en la vista el Sr. Rogelio. Así las cosas, la pérdida de la oportunidad alcanza a la nefrectomía que quizá hubiese podido evitarse de haberse acudido a otra forma de intervención quirúrgica y a la pérdida de calidad de vida derivada de la secuela, así como al efectivo alcance del perjuicio estético que se valora equitativamente en aproximadamente un 50 % del fijado en la demanda. En consecuencia, el resultado total ronda los 60.000 euros por lo que, siguiendo la doctrina jurisprudencial citada en el punto anterior, se acuerda conceder al actor el 50 % que supone la cantidad de 30.000 euros. A lo anterior se añadirá el interés del art. 20 LCS desde la primera reclamación extrajudicial a la aseguradora (punto 6º de la norma) que tuvo lugar el 5-6-2019 a través del Col.legi de Metges de Catalunya cuyo servicio de responsabilidad profesional tiene encargada a SHAM la función de dirección, gestión y defensa de los siniestros que afecten a los facultativos asegurados en la póliza de responsabilidad civil suscrita con la entidad (doc. 27 demanda). En este sentido, STS 562/25, de 9 de abril.
En consecuencia, el recurso debe estimarse parcialmente sin imposición de las costas de ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 Lec) .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
