Sentencia Civil 273/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 766/2023 de 17 de abril del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la litis, demanda y contestación. Sentencia y apelación.

El presente procedimiento se inició por petición inicial de procedimiento monitorio instado por la entidad INVESTCAPITAL, LTD contra Don Rogelio, en cuya solicitud se reclamaba el importe de 3.320,03 euros resultante de la certificación de saldo deudor expedida a fecha 15 de enero de 2020 por la entidad INVESTCAPITAL, LTD, y con fundamento en el contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 1 de diciembre de 2010 por el deudor con la entidad financiera SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., la cual cedió el crédito a favor de la entidad INVESTCAPITAL, LTD, que con base a dicha documentación presentó la solicitud inicial de procedimiento monitorio.

El demandado, tras ser requerido de pago, se opuso al requerimiento de pago presentando escrito de oposición alegando la falta de acreditación de la cesión del crédito a favor de la entidad actora. Tampoco, a su entender, quedaban acreditados los extremos del contrato entre el demandado y Servicios Financieros Carrefour, S.L., ni la realidad del mismo, ni tampoco la cuantía que se reclamaba en la demanda monitoria que, según el demandado, no se justificada debidamente con la documentación aportada. Se alegaba asimismo que la suscripción del contrato se llevó a cabo sin la debida información previa al consumidor, por lo que su clausulado no superaría los controles de inclusión y de transparencia. Se oponía la prescripción de la cantidad reclamada. Y se invocaba el carácter usurario del interés remuneratorio conforme lo previsto en la Ley de Represión de la Usura. Así como el incumplimiento de la normativa existente en la Ley de Crédito al Consumo, y la protectora de consumidores.

Incoado juicio verbal por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arenys de Mar, e impugnada la oposición por la parte acreedora, se dictó sentencia por el citado Juzgado en la que la juzgadora a quo estimó parcialmente la pretensión actora, considerando acreditada la cesión de crédito operada a favor de la entidad INVESTCAPITAL, LTD, si bien a su vez estimó prescritos los intereses remuneratorios y todas aquellas cantidades referidas a pagos periódicos, excluyendo asimismo la procedencia de las cantidades que se estuvieran reclamando en concepto de penalización por mora, indemnización por impago e indemnización por reclamación judicial. Con base a tales pronunciamientos la juzgadora a quo difirió el cálculo de la cantidad debida por el demandado a ejecución de sentencia. Las costas procesales no se impusieron a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución se alza el demandado recurriendo en apelación, y solicitando que con revocación de la sentencia de instancia, se efectúe en esta alzada pronunciamiento sobre el carácter usurario del interés remuneratorio, así como sobre la abusividad de la cláusula relativa a la fijación del interés remuneratorio por no superar el control de transparencia. Y ello al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre tales extremos, ni sobre la aplicación del TRLGDCU, de la Ley de Crédito al Consumo, ni sobre la Orden EHA 2899/2011, denunciando por ello en su recurso de apelación, al amparo de lo previsto en el artículo 459 LEC, incongruencia omisiva con infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC.

La entidad actora se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva.

El recurso de apelación interpuesto por el actor se fundamenta básicamente en impugnar la resolución de instancia al estimar que la sentencia recurrida no da respuesta a las pretensiones planteadas en el procedimiento consistentes en la declaración de nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito, así como sobre el carácter abusivo de dicha cláusula al no superar el control de transparencia, con infracción de normativa en materia de consumo determinantes de la nulidad del contrato (TRLGDCU, Ley de Crédito al Consumo, Orden EHA 2899/11).

La STS nº 63/2015, de 24 de febrero, sobre la incongruencia omisivao ex silentio refiere que: "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )".

Y es reiterada la Jurisprudencia que establece los medios de los que tiene que hacerse valer la parte para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la que, a su entender, pudiera padecer la sentencia. Y este remedio es el previsto en el art. 215 LEC sobre complemento de sentencia, de tal modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación conforme el art. 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Así lo ha dispuesto reiterada jurisprudencia de la que es un ejemplo la STS 230/2021, de 27 de abril ( ROJ: STS 1517/2021) en la que se estimó el recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de segunda instancia que había estimado un recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria que había sido dictada en primera instancia, habiendo procedido el Tribunal de apelación a resolver sobre la incongruencia omisiva que se planteó en la segunda instancia sin que la parte apelante hubiera agotado el cauce del art. 215 LEC. Dice así la indicada sentencia de la Sala Primera:

"Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC nº 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC nº 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

(...)

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."

Y entre las más recientes, STS de 3 de octubre de 2023:

"La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusablepara estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre ; 141/2016, de 9 de marzo ; 368/2016, de 3 de junio ; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio , entre otras muchas).

La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver, (...) por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no puede tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla."

En idéntico sentido cabe citar finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2023: "al no haber examinado la sentencia de apelación las pretensiones referidas (...), lo que, en su caso, debió de plantearse como incongruencia omisiva,con la preceptiva petición de complemento, no puede plantearse ahora en el recurso de casación".

En este mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sección, en aplicación de la Jurisprudencia citada, en reiteradas ocasiones, entre las más recientes en Sentencias de 15 de marzo de 2024, 21 de diciembre de 2023, 17 de noviembre de 2022, refiriendo esta última:

"1. A propósito de la incongruencia omisiva y el complemento de sentencia la doctrina jurisprudencial ( STS 230/2021, de 27 de abril ), declara que "el art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.La aplicación de dicha doctrina legal al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del recurso.

(...) La falta de activación de ese mecanismo preferente de denuncia de la incongruencia omisiva impide, en aplicación del artículo 459 LEC , su examen en esta segunda instancia, lo que acarrea la desestimación del recurso de apelación."

En el supuesto de autos la parte actora en su recurso denuncia al amparo del artículo 459 LEC la infracción procesal acaecida en el dictado de la sentencia al omitir la juzgadora a quo los pronunciamientos anteriormente señalados. No consta que el apelante intentara previo a la interposición del recurso de apelación la subsanación del defecto que ahora denuncia, utilizando el mecanismo previsto en el art. 215 LEC en el que, como se ha referido, se prevé la posibilidad de que las sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso puedan ser complementadas a solicitud de parte. De tal forma que al no haberlo hecho así, en aplicación de la jurisprudencia citada, no es posible entrar a examinar sobre el pronunciamiento que se dice omitido por impedirlo el art. 459 LEC que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

El apelante ante el silencio de la sentencia, sobre la pretensión que a su entender debía ser objeto de pronunciamiento, tendría que haber solicitado subsanación o complemento de la sentencia por entender vulnerados los deberes de congruencia, y solo una vez denegada esta posibilidad, podía alegar en apelación este déficit de la sentencia y la infracción de garantías procesales correspondientes, en tanto que el art. 459 LEC subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.

Añadir a lo anterior, como recuerda el Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de julio de 2016 ( ROJ: AAP B 1149/2016):

"Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene diciendo que los Tribunales deberán "examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello" (entre otras muchas, la Sentencia de 4 de junio de 2009 Pannon, o la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 ). Esta última, en concreto, dijo que la Directiva 93/13 "se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato".

Dicho lo anterior, también deben aquí traerse a colación las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 6/10/09, caso ASTURCOM ; STJUE 10/9/14 C-34-13 ) en las que este Tribunal ha dicho, ya numerosas sentencias, que el principio de efectividad, a través del cual pretende garantizarse la protección que la Directiva dispensa a los consumidores, no puede suplir la pasividad del consumidor, máxime, si ese consumidor acude al proceso asistido de abogado. Así, la STJUE 6 octubre 2009, assumpte C-40/08 (ASTURCOM TELECOMUNICACIONES y Sra. Marisa) dijo: "...En cualquier caso, el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos, sino suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, como la demandada en el procedimiento principal, ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió la anulación del laudo arbitral que, en consecuencia, pasó a ser firme. El principio de efectividad no puede suplir la omisión procesal del consumidor ni suplir su absoluta pasividad". Y la sentencia del TJUE de 10/9/14 C-34-13 lo siguiente: "56. Pues bien, aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos... el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor (véase en ese sentido la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 47)...".

La STJUE (Sección 1ª) de fecha 18 de enero de 2024 recuerda a este respecto en relación a la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la UE:

"45 Por lo que se refiere al principio de efectividad, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal de un Derecho nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupadicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, el desarrollo y las peculiaridades de este vistas como un todo, así como, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor afectado ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19 , EU:C:2022:397 , apartado 28)".

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 394 y 398.1 LEC, dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás generales y de pertinente aplicación al caso,