Sentencia Civil 767/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 728/2022 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Don Olegario, contra Don Fabio y contra Don Amador, en la cual se solicitaba que en relación al último y válido testamento otorgado en fecha 9 de febrero de 2011 por Don Matías, padre de los litigantes, se aclare la voluntad del testador allí manifestada en el sentido de fijar que en relación a la finca registral nº NUM000 ( DIRECCION000), el terreno de dicha finca forma parte del prelegado instituido a favor de su hijo Olegario, a excepción del suelo calificado como urbanizable no programado, de acuerdo con el plano topográfico acompañado a la demanda.

Refería el actor ser hijo y heredero junto a sus hermanos demandados de Don Matías quien falleció en la localidad de Tiana el día 18 de marzo de 2019, habiendo otorgado su último testamento en fecha 9 de febrero de 2011. En dicho testamento el testador estableció diversos prelegados a favor de sus tres hijos, a quienes instituyó como herederos universales del resto de sus bienes, en la proporción de 45% para Olegario, 30% para Fabio y un 25% para Amador, con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes, por estirpes, y a falta de descendencia, con derecho a acrecer ente ellos.

En la cláusula segunda del testamento disponía el testador:

" Prellega al seu fill major, Olegario, la casa pairal coneguda per DIRECCION000 (part de la finca registral NUM000), actualment dividida de fet en quatre vivendes (la casa principal, composta de tres plantes, amb una vivenda a cada planta, més una caseta adossada), amb la part de terreny urbà i el camí d'accés adjunts amb la superfície necessària per tal de complir amb les exigències urbanístiques d'edificabilitat, amb la única excepció de la planta segona o alta, que prellega al seu fill Fabio. Als efectes d'aquesta distribució, els hereus de forma conjunta i en el mateix acte d'adjudicar-se l'herència, formalitzaran, de no haver-ho fet abans el testador, escriptura de segregació, amb descripció de la resta de la matriu, i divisió en règim de propietat horitzontal. Els coeficients de l'immoble seran el 84% per a la casa, dividit en un 28% per a cada planta i el 16% restant per la caseta adossada. Al practicar-se la segregació, s'haurà de constituir com una sola finca independent tot allò edificat amb el necessari i suficient terreny adjunt perquè compleixi amb les normes urbanístiques i d'edificabilitat, tot comprenent-hi el camí d'accés, i establint-se, al mateix temps, les necessàries servituds de pas, de serveis, d'accessos, de llums i vistes que poguessin ser necessàries sobre la resta de la finca, tal i com actualment existeixen de facto.

La resta de terrenys urbans i rústics de la total finca de DIRECCION000 restaran com a finca independent, resta de la matriu o segregada, segons convingui o pertoqui. Amb el prellegat de la casa i del pis s'inclou el dels mobles i estris que existeixen en els mateixos, recomanant el testador que no retirin de la casa, igual que els de la caseta, no obstant aquests els llega-respectant l-usdefruit de la seva exesposa- al seu fill Amador, si els desitja."

En la cláusula tercera el testador prelegaba a su hijo Fabio una casa sita en Tiana ( DIRECCION001), así como la vivienda de la DIRECCION002 de " DIRECCION000" (parte de la finca registral nº NUM000).

En la cláusula cuarta se ordenaba un prelegado a favor de su hijo Amador sobre el piso de la Avinguda DIRECCION003, que el causante tenía previsto adquirir a una sociedad mercantil de la que era socio mayoritario.

Y en la cláusula quinta del testamento se indicaba:

"Pel que fa a la resta de béns, entre els que es comprenen actualment la part urbanitzable i la part rústega de la finca de " DIRECCION000" (antigament " DIRECCION004", part de la registral NUM000); la finca anomenada " DIRECCION005" de Tiana, que comprèn terrenys i una construcció, actualment anomenat " DIRECCION006", adaptada com a restaurant (registral NUM001); terrenys varis de la muntanya (registrals NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 i NUM006), les participacions que ostenta el testador de la societat "Mas Blanc Tiana, S.L." i qualsevol altres béns no esmentats que tingui el testador, nomena hereus universals als seus tres fills, Olegario, Fabio i Amador, en la proporció de 45% pel Olegario, 30% pel Fabio i 25% pel Amador, substituïts vulgarment pels seus respectius descendents per estirps i, a falta de descendència, amb dret d'acréixer entre ells."

Según se refería en demanda, el punto de conflicto entre los hijos del testador a la hora de efectuar las adjudicaciones de la herencia reside en la interpretación de lo dispuesto por el causante en relación a la finca registral nº NUM000 ( DIRECCION000) al haber ordenado el testador dos prelegados de parte de la finca, dejando el resto de la misma a los herederos instituidos. El actor refiere haber aceptado en fecha 28 de abril de 2020 la herencia procedente de su padre mediante el otorgamiento de la oportuna escritura pública de aceptación de herencia, así como haber satisfecho los impuestos correspondientes. La finca conocida como DIRECCION000, catastralmente está comprendida en una finca calificada a efectos catastrales como urbana (1.252 metros cuadrados, ocupando 430 metros cuadrados de solar), y otra rústica ( DIRECCION007, Les Basons, de Tiana, con una superficie catastral de 22.687 metros cuadrados). Y urbanísticamente hay una subparcela de 7.621 metros cuadrados clasificada como suelo urbanizable no delimitado, mientras que los 15.066 metros cuadrados restantes se encuentran clasificados como suelo no urbanizable. La edificación principal es una masía con edificaciones auxiliares, y el terreno ha estado siempre destinado a usos agrícolas. En la actualidad su uso es el de invernaderos y zonas exteriores destinadas al cultivo de planta ornamental. Y en el testamento, respecto al suelo de la indicada finca, se distingue entre una parte urbanizable y lo que es el resto de la finca que se describe como rústica o urbana. En la cláusula quinta del testamento se indica que la parte urbanizable forma parte de los bienes que deja a los herederos al igual que una parte rústica de la finca. La calificación catastral no se corresponde con la calificación urbanística de los terrenos. En el Catastro solo consta como suelo urbano el correspondiente a la edificación. La finca DIRECCION000 es una finca rústica con una parte de ella calificada como suelo urbanizable no delimitado. Respecto al suelo rústico, según establece la normativa vigente, no es posible hacer una segregación o división de la finca que comporte una finca resultante inferior a una hectárea (unidad mínima de cultivo) por lo que no es factible dividir la finca DIRECCION000 en dos fincas rústicas, únicamente podría llegar a segregarse el terreno urbanizable no programado mediante el desarrollo de un Plan Parcial.

El actor describe en su demanda las disposiciones testamentarias, así como la realidad de la finca para lo que aporta un informe topográfico en el que se determina que la superficie total de la finca DIRECCION000 es de 22.296 metros cuadrados, integrada por 7.536 metros cuadrados de suelo urbanizable no delimitado, 7.171 metros cuadrados ocupados por edificaciones, construcciones, pasos y accesos, siendo la superficie del resto del suelo rústico de 7.589 metros cuadrados. Y el actor, teniendo en cuenta las limitaciones establecidas por la normativa aplicable en materia de segregación o división de tierras de cultivo, invoca la aplicación de lo dispuesto en el art. 421-6 CCCat. sobre interpretación de las disposiciones testamentarias, para entender que la única interpretación del testamento con relación a la finca de DIRECCION000 que puede ser válida y eficaz es la de considerar que el testador quería dejar la totalidad de la finca a su hijo Olegario, a excepción por una parte de la DIRECCION002 de la DIRECCION008, que constituye un prelegado a su hijo Fabio, así como del terreno calificado como urbanizable, que forma parte de los bienes a repartir entre los herederos en los porcentajes establecidos en el testamento. A su entender esta interpretación viene a encajar perfectamente con el conjunto de disposiciones testamentarias, donde podía verse que el causante dispone un prelegado a cada hijo, mejorando claramente a su hijo Olegario, tanto en el contenido de su prelegado como en el porcentaje que le corresponde como heredero (45%), frente a los porcentajes de los otros dos hijos Fabio (30%) y Amador (25%). De este modo el actor peticiona en su demanda que el testamento sea interpretado en el sentido de entender que su prelegado incluye las edificaciones designadas ubicadas en la finca mas la totalidad del terreno rústico de la finca, una vez descontada la porción de terreno urbanizable. Todo ello al tener que primar la voluntad del testador que era la de conservar la casa pairal, como sucedió en la herencia del padre del causante, de tal modo que cualquier limitación al prelegado del hijo debía interpretarse del modo más restrictivo posible. Y por otra parte, en aplicación del principio de interpretación de las cláusulas en el sentido favorable a su eficacia, defendía el actor tal interpretación al no poderse aprobar ninguna división de la finca, salvo la del suelo urbanizable con el desarrollo de un Plan Parcial.

Emplazados los demandados, los mismos se opusieron a la pretensión interpretativa de las disposiciones testamentarias solicitada por el actor en su demanda. Y tras atribuir a éste la existencia de mala fe procesal en la interposición de la demanda originadora de este procedimiento, así como la existencia de litispendencia en relación a un procedimiento seguido ante el mismo Juzgado de instancia sobre partición hereditaria en relación a la herencia aquí mencionada, alegaban los demandados que la voluntad del testador al constituir un prelegado para cada hermano era la de atribuir una vivienda a cada uno de sus tres hijos. Sostenía que tras solicitar información al Ayuntamiento de Tiana, se comunicó por dicha administración municipal la posibilidad de que la casa pairal que formaba parte de la herencia paterna podía dividirse horizontalmente sin necesidad de llevar a cabo segregación alguna del resto de la finca, de tal modo que en virtud de los legados dispuestos los hermanos Olegario y Fabio serían propietarios por cuotas del 72% y 28% respectivamente de la edificación dividida en propiedad horizontal. Del resto de la finca DIRECCION000 serían propietarios los tres hermanos con las cuotas de propiedad que especificaba el testamento (45% Olegario, 30% Fabio, 25% Amador) en régimen de condominio. Sostenían los demandados que la alegación efectuada por el actor en relación a que la finca DIRECCION000 no era divisible no podía ser una coartada para pretender que junto con el prelegado correspondiente a la planta baja y planta primera de la DIRECCION008 de DIRECCION000 pudiera llegar a adjudicarse la totalidad de la finca. Y en todo caso referían que con la lectura de las cláusulas segunda y quinta del testamento se concluye que el testador tenía conocimiento claro de lo que quería llevar a cabo con el reparto de sus bienes mediante la ordenación de los legados y la institución de herederos, pues en ambas cláusulas se hace referencia expresa por el testador, tras detallar el prelegado a su hijo Olegario, que todavía continuaría habiendo suelo urbano y rústico que restaría como finca independiente, y sobre cuya parte efectuaba el testador, en la cláusula quinta del testamento, la distribución porcentual entre sus tres hijos a quienes instituía como herederos.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia. Apelación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2022 en la que la juzgadora a quo resolvió desestimar la demanda al considerar que la parte actora equivocaba la manera en la que debía interpretarse el testamento paterno pues según argumentaba en su sentencia la pretensión actora de fijar que el terreno de la finca DIRECCION000 formaba parte del prelegado instituido a su favor, a excepción del suelo calificado como urbanizable no programado, no respetaba la voluntad del testador, resultando además imposible, remitiendo a las partes al procedimiento de partición hereditaria seguido ante ese mismo Juzgado, en el que debía procederse a efectuar las oportunas adjudicaciones, sin que en este procedimiento declarativo pueda llevarse a cabo partición alguna so riesgo de incurrir en incongruencia extra petita. La sentencia de instancia, conforme al principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 LEC, condenaba en costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora interponiendo recurso de apelación al estimar que la juzgadora a quo al dictar sentencia se equivoca al no dar respuesta a la cuestión conflictiva origen de este procedimiento consistente en la interpretación de las cláusulas testamentarias en relación con la finca NUM000 de Tiana, pues se limita a desestimar la demanda y las interpretaciones propuestas por las partes sin dar una respuesta definitiva a las cuestiones planteadas, remitiendo la interpretación a la vía de la partición de la herencia, sin indicar, por tanto, qué comprende el prelegado y qué parte de la finca forma parte de la herencia que era lo que constituía el objeto de este procedimiento. Entiende la parte recurrente que la sentencia no resuelve todas las cuestiones planteadas, considerando infringido el art. 218 LEC, pues si la interpretación dada por el demandante no era correcta, ni tampoco podía considerarse lo solicitado por el demandado, la juzgadora debió dar respuesta a cómo debían interpretarse las cláusulas del testamento en relación con la finca DIRECCION000, al no ser ésta una competencia del partidor sino de los tribunales, por lo que el recurrente estima que la sentencia de instancia no resuelve todos los puntos litigiosos discutidos en el procedimiento debiéndose haber resuelto sobre cuál es la voluntad del testador en relación al prelegado de su hijo Olegario, con un pronunciamiento expreso sobre ello que no se ha realizado en la sentencia recurrida. De este modo finaliza la parte recurrente solicitando que con revocación de la sentencia de instancia se proceda con la resolución del recurso de apelación a realizar la interpretación del testamento del causante en relación a la finca NUM000 ( DIRECCION000), indicando el alcance del prelegado a favor del actor, y, por tanto, qué parte de la finca comprende el prelegado ordenado por el causante a favor de su hijo Olegario y cuál es la parte de la finca que forma parte de la herencia a repartir entre los herederos en proporción a la cuota que les corresponde a cada uno de ellos en la herencia, dando así las indicaciones que posteriormente deberá tener en cuenta el partidor para llevar a cabo la partición de la herencia. Impugnaba igualmente la parte actora el pronunciamiento de costas que efectuaba la sentencia de instancia, interesando que a pesar de la desestimación de la demanda, no debía haberse procedido a la imposición de las mismas a la parte actora, y ello por la existencia de serias dudas de hecho ante la dificultad de dar una única respuesta a la interpretación del testamento en lo que se refiere al alcance del legado de la finca de DIRECCION000.

La parte demandada, por su parte, se opuso al recurso, mostrando su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su confirmación, en la medida que en la indicada resolución se desestima que en el prelegado ordenado por el causante a favor del actor se incorpore la totalidad del terreno de la finca de DIRECCION000 en la que está construida la casa. Y considera la parte apelada que el apelante lo que pretende con su recurso es hacer valer que correspondía a la juzgadora de instancia con la interpretación de la cláusula testamentaria proceder a la distribución concreta del prelegado, cuando el reparto de la herencia y el contenido exacto de los prelegados lo debe hacer un contador partidor a través del procedimiento de partición de herencia ya iniciado entre las partes. Defendía así que la sentencia de instancia era totalmente congruente con lo que se planteaba en la litis. E interesaba la imposición de costas al apelante por mala fe procesal.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

El recurso de apelación interpuesto por el actor se fundamenta básicamente en impugnar la resolución de instancia al estimar que la sentencia recurrida no da respuesta a la pretensión planteada en el procedimiento consistente en la interpretación de las cláusulas del testamento y, en concreto, el alcance del prelegado ordenado a su favor por el causante en el testamento otorgado en fecha 9 de febrero de 2011. Achaca por tanto el apelante a la sentencia incongruencia omisiva por falta de un pronunciamiento sobre qué parte de la finca de DIRECCION000 comprende el prelegado ordenado a favor del apelante y cuál es la parte de la citada finca que forma parte de la herencia a repartir entre los tres herederos en los porcentajes establecidos en el testamento.

La STS nº 63/2015, de 24 de febrero, sobre la incongruencia omisivao ex silentio refiere que: "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )".

Y es reiterada la Jurisprudencia que establece los medios de los que tiene que hacerse valer la parte para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la que, a su entender, pudiera padecer la sentencia. Y este remedio es el previsto en el art. 215 LEC sobre complemento de sentencia, de tal modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación conforme el art. 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Así lo ha dispuesto reiterada jurisprudencia de la que es un ejemplo la STS 230/2021, de 27 de abril ( ROJ: STS 1517/2021) en la que se estimó el recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de segunda instancia que había estimado un recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria que había sido dictada en primera instancia, habiendo procedido el Tribunal de apelación a resolver sobre la incongruencia omisiva que se planteó en la segunda instancia sin que la parte apelante hubiera agotado el cauce del art. 215 LEC. Dice así la indicada sentencia de la Sala Primera:

"Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

(...)

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."

Y entre las más recientes, STS de 3 de octubre de 2023:

"La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusablepara estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre ; 141/2016, de 9 de marzo ; 368/2016, de 3 de junio ; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio , entre otras muchas).

La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver, (...) por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no puede tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla."

En idéntico sentido cabe citar finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2023: "al no haber examinado la sentencia de apelación las pretensiones referidas (...), lo que, en su caso, debió de plantearse como incongruencia omisiva,con la preceptiva petición de complemento, no puede plantearse ahora en el recurso de casación".

En este mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sección, en aplicación de la Jurisprudencia citada, en reiteradas ocasiones, entre las más recientes en Sentencias de 15 de marzo de 2024, 21 de diciembre de 2023, 17 de noviembre de 2022, refiriendo esta última:

"1. A propósito de la incongruencia omisiva y el complemento de sentencia la doctrina jurisprudencial ( STS 230/2021, de 27 de abril ), declara que "el art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.La aplicación de dicha doctrina legal al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del recurso.

(...) La falta de activación de ese mecanismo preferente de denuncia de la incongruencia omisiva impide, en aplicación del artículo 459 LEC , su examen en esta segunda instancia, lo que acarrea la desestimación del recurso de apelación."

En el supuesto de autos la parte actora en su recurso denuncia que la juzgadora de instancia se limitó en su sentencia a desestimar la interpretación de la cláusula testamentaria propuesta por la parte actora en su demanda sin entrar a resolver la cuestión planteada consistente en la interpretación de las cláusulas del testamento en relación a la finca de DIRECCION000 a fin de determinar el alcance del prelegado de Olegario, y en último término de la herencia, en lo que hacía referencia a tal finca. No consta que el apelante intentara previo a la interposición del recurso de apelación la subsanación del defecto que ahora denuncia, utilizando el mecanismo previsto en el art. 215 LEC en el que, como se ha referido, se prevé la posibilidad de que las sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso puedan ser complementadas a solicitud de parte. De tal forma que al no haberlo hecho así, en aplicación de la jurisprudencia citada, no es posible entrar a examinar sobre el pronunciamiento que se dice omitido por impedirlo el art. 459 LEC que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

El apelante ante el silencio de la sentencia, sobre la pretensión que a su entender debía ser objeto de pronunciamiento, tendría que haber solicitado subsanación o complemento de la sentencia por entender vulnerados los deberes de congruencia, y solo una vez denegada esta posibilidad, podía alegar en apelación este déficit de la sentencia y la infracción de garantías procesales correspondientes, en tanto que el art. 459 LEC subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado. Pero en todo caso y a mayor abundamiento, aparte de señalar que es reiterada la Jurisprudencia que indica que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , 722/2015, de 21 de diciembre , 435/2018, de 7 de julio ), lo cierto es que a juicio de esta Sala la sentencia no incurre en vicio de incongruencia omisiva ya que ha resuelto el objeto del litigio tal y como quedó configurado por las partes con arreglo al principio dispositivo.

A este respecto véase que en la demanda interpuesta se pretendía un pronunciamiento concreto en relación a la interpretación que de la voluntad del testador Don Matías debía darse como manifestada en el testamento que regía su sucesión tras su fallecimiento. En concreto se peticionaba que se declarara que tal interpretación debía ser, como exponía literalmente la parte actora en el suplico de su demanda: "en el sentido de fijar que el terreno de dicha finca forma parte del prelegado instituido a favor de su hijo Olegario, a excepción del suelo calificado como urbanizable no programado, de acuerdo con el plano topográfico acompañado por esta parte". No hay petición subsidiaria alguna, ni tampoco la parte demandada formuló demanda reconvencional ejercitando acción en aras a obtener un pronunciamiento interpretativo de la voluntad del testador. Por lo que la juzgadora se limitó a resolver si la interpretación propuesta por la parte actora en su demanda era o no procedente, y a ello dio cumplida respuesta con los argumentos desarrollados en la sentencia que le llevaron a concluir que la interpretación propuesta por la parte actora era imposible y contraria a la voluntad del testador.

Es ahora, a raíz de la interposición del recurso, cuando la parte actora pretende que la Sala se pronuncie y realice la interpretación del testamento del causante, Matías, en relación a la finca NUM000 ( DIRECCION000), indicando qué parte de la finca comprende el prelegado de su hijo Olegario y cuál es la parte que forma parte de la herencia, a repartir entre los herederos en proporción a la cuota que les corresponde a cada uno en la herencia, con el fin de dar las indicaciones que deberán tenerse en cuenta por el partidor para llevar a cabo la partición de la herencia. Dicha pretensión en tales términos no fue la solicitada en demanda, por lo que el apelante lo que pretende en su recurso es alterar el contenido de su pretensión a fin de que en sede de apelación se resuelva sobre cómo había de interpretarse las cláusulas testamentarias relacionadas con la finca DIRECCION000. A este respecto debe recordarse, como establece reiterada jurisprudencia (entre otras, STS 308/2022, de 19 de abril ) que en segunda instanciaopera la regla pendente apellatione nihil innovetur,conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, pues como establece el art. 456.1 LEC "(...) en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia (...)".

La STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

"1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

Asimismo, debemos tener en cuenta, como señala la STS de 8 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2149/2024) citando la STS del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014, que "en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas".

Atendido el contenido del escrito de demanda y del recurso de apelación, concluimos que el actor pretende que en esta alzada el Tribunal resuelva cuestiones no planteadas en la instancia, como se ha expuesto previamente, pues a la vista de la desestimación en primera instancia de la interpretación del testamento propuesta por la parte actora en su demanda, pretende en esta alzada, bajo la premisa de una pretendida incongruencia omisiva tampoco denunciada debidamente ( art. 215 y 459 LEC) , extender su pretensión para obtener un pronunciamiento que no coincide con el pretendido en la demanda iniciadora del procedimiento, incluso alterando en las alegaciones del recurso de apelación la interpretación propuesta en su demanda al extender a la parte del terreno rústico sin edificaciones la parte de la finca que formaría parte de la herencia cuando en la demanda únicamente atribuía a la herencia la porción de terreno urbanizable.

Por lo expuesto, a la vista del contenido del recurso de apelación que tiene por único objeto denunciar la incongruencia omisiva en la que habría incurrido la sentencia de instancia, debe ser desestimado dicho recurso debiendo ser confirmado el pronunciamiento de la sentencia en referencia a la pretensión ejercitada en demanda, pues dicha resolución no incurre en vicio de incongruencia omisiva, y, en cualquier caso, de existir dicha incongruencia, la misma debería haberse hecho valer necesariamente por la parte a través de la oportuna solicitud de subsanación o complemento de la sentencia ( art. 215 LEC) , lo que no se ha efectuado.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

El apelante en su recurso impugna el pronunciamiento de costas en primera instancia que le fueron impuestas por razón de la desestimación de la demanda, solicitando que a pesar de ser desestimada la demanda por él interpuesta, se deje sin efecto tal condena al existir dudas de hecho derivadas tanto de la complejidad de la redacción de las cláusulas testamentarias referidas a la finca DIRECCION000, como de su segregación, habiéndose acudido a la vía judicial para resolver la interpretación del testamento a fin de poder llevar a cabo las operaciones divisorias necesarias para dar cumplimiento a la voluntad del testador.

La STS de fecha 4 de julio de 2017 ( Roj: STS 2501/2017) con cita de la STS de fecha 10 de diciembre de 2010 afirma que:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1 primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523.I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puroen vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 ; 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes».

Como esta misma Sección refería en la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2018:

"El primer pasaje de la norma consagra el principio general del vencimiento objetivo en relación con la condena en costas, y su inspiración no es otra, según doctrina legal suficientemente conocida, que la de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige, entre otros aspectos, que el patrimonio de los justiciables no resulte mermado por la necesidad de acudir a los tribunales para el reconocimiento de sus derechos. El pago de los gastos que conlleva el proceso se configura así como un gravamen que, en virtud del criterio del vencimiento objetivo, se considera que no debe soportar quien se ve compelido a ejercitar una acción judicial o a enfrentarse a la que contra él se ha formulado y, consiguientemente, a afrontar el desembolso económico que acarrea la contratación de los servicios de profesionales del derecho para proveer a su defensa.

Y, correlativamente, resulta también ajustado a equidad y a criterios de justicia material que aquellos gastos recaigan sobre el patrimonio de quien desconoció el derecho de la contraparte, le causó un daño o perjuicio o, en fin, incumplió las obligaciones que le incumbían.

Pero el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, como se anticipó, admite excepciones, que se materializan en la circunstancia de que el caso presente "serias dudas de hecho o de derecho", concepto impreciso y abstracto que, lejos de encerrar un criterio de aplicación genérica, debe ser perfilado casuísticamente porque, por propia definición, la mera promoción de un litigio es indicativa de una controversia o conflicto que suscita dudas, al menos para una o más partes de las implicadas en la relación de que se trate, aunque el propio artículo 394.1 se ocupa, en lo que atañe a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares.

Procesalmente la excepción de referencia se configura como una facultad del órgano judicial ( SSTS de 30 de junio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada en cada caso concreto, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. La doctrina de la jurisprudencia menor, por lo general, ha fijado dos requisitos necesarios para apreciar la concurrencia de la regla del vencimiento atenuadoo mitigado: la seriedad de la duda, por una parte, y su razonabilidad y fundamento objetivo, por otra.

Finalmente, parece obvio que una adecuada interpretación de la norma debe desembocar en la exigencia de que las dudas sean serias en cuanto que tengan cierta entidad o encierren alguna complejidad, aunque en todo caso ello no desprovee a la norma del vencimiento atenuadode su carácter, en último término, subjetivo, en el sentido de que es el órgano judicial el que debe plasmar y razonar en su resolución, una vez valoradas las posiciones de las partes y, en su caso, los resultados arrojados por las diligencias probatorias, si, según su impresión, concurren aquellos datos de incertidumbre."

Pues bien para el supuesto de autos, examinadas las alegaciones de las partes y la actividad probatoria desplegada en el procedimiento, estimamos que no se dan los expresados requisitos que permitan apreciar las dudas de hecho que alega la parte actora a fin de evitar la imposición de costas. Y ello por cuanto la parte actora con su demanda ha pretendido que las cláusulas testamentarias se interpreten en un determinado sentido basándose en una aparente imposibilidad de llevar a efecto lo dispuesto por el testador. Tal interpretación fue desestimada en primera instancia, afirmando la juzgadora que la interpretación propuesta por el actor, ahora apelante, era imposible, no respetando la voluntad del testador, es decir se pretendía hacer decir al causante lo que no se desprendía de las cláusulas del testamento. Tal pretensión concreta fue desestimada, sin que ahora con su recurso de apelación el actor haya pretendido sostener esa interpretación pues en ello precisamente no incide en el recurso, reduciendo incluso el alcance de su prelegado (página 7 de 11). Y como ya se ha referido previamente, lo que pretende el actor en esta alzada, alterando su petición inicial, es que este Tribunal lleve a cabo una interpretación de la voluntad del testador estableciendo el alcance del prelegado del actor apelante y de la herencia en relación a la finca DIRECCION000, variación en la pretensión que infringe lo dispuesto en el art. 456.1 LEC.

En definitiva, no se estima la existencia de serias y fundadas dudas de hecho que permitan excepcionar la aplicación del principio legal del vencimiento objetivo, lo que determina la desestimación del recurso de apelación también en este punto referente a la impugnación en materia de costas.

QUINTO.- Costas de apelación.

Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso