Con imposición de costas a la demandada".
Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio.
1.-D. Landelino formuló en su día demanda ejercitando contra Wizink Bank S.A.U. acción de responsabilidad contractual en reclamación de la entrega de una copia del contrato de tarjeta de crédito que vincula a las partes, los ficheros de movimientos de la operación según la norma o cuaderno 43 y la liquidación detallada de las cantidades abonadas con un extracto de movimientos del contrato, todo ello con imposición de las costas procesales.
Expone el demandante que, ostentando la condición de consumidor, suscribió con la demandada un contrato de tarjeta de crédito "revolving". Afirma no disponer de documentación contractual alguna sino, únicamente, del propio efecto (tarjeta). Y concluye reclamando a la entidad bancaria en los términos ya expuestos con anterioridad en esta misma resolución.
2.-Wizink Bank S.A.U. inicia su contestación reconociendo la suscripción por el actor del contrato de tarjeta de crédito. Sin embargo, la entidad demandada se opone a la reclamación formulada de contrario en base a los siguientes argumentos: (i) utilización de un cauce procedimental inadecuado para la exhibición documental; (ii) inexistencia de obligación por su parte de conservar la documentación solicitada por un plazo superior a los 6 años, plazo ya transcurrido; (iii) recepción de forma periódica por el reclamante de los extractos de la tarjeta de modo que no existe obligación de una nueva aportación; y (iv) imposibilidad de exigir a la entidad bancaria una rendición de cuentas al no existir ningún contrato de mandato ni tampoco de gestión/administración del patrimonio del demandante.
SEGUNDO.- La sentencia y el recurso de apelación.
3.-La sentencia dictada en primera instancia acoge íntegramente los pedimentos de la demanda al rechazar la juzgadora de instancia la excepción procesal de procedimiento inadecuado y al considerar concurrente la obligación contractual y legal de la entidad de crédito de proporcionar a su cliente una copia del contrato, así como del resto de información solicitada relativa al desarrollo de la operación.
4.-La parte apelante se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Insiste la recurrente, en esencia, en la alegación procesal de inadecuación del procedimiento; afirma, al amparo del art. 218 Lec, que la resolución incurre en falta de motivación; y, finalmente, sostiene, con base en los arts. 1 LEC y 9.3 y 24 CE (principios de legalidad y de seguridad jurídica), la improcedencia del pronunciamiento de condena relativo a la norma o cuaderno 43.
Por su parte, el apelado defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación, por ello, solicita.
5-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada de acuerdo con los que, con el mismo carácter, se expondrán a continuación.
TERCERO.- La inadecuación del procedimiento.
6.-La entidad apelante sostiene en su recurso, en esencia, que el cauce procedimental adecuado para la exhibición documental que se pretende de contrario es el de las diligencias preliminares. La alegación no puede ser compartida. En efecto, el art. 248.1 Lec establece que "Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda". Los procesos declarativos son el verbal y el ordinario. La procedencia de la aplicación de uno u otro depende de la concreta materia objeto del procedimiento ( arts. 249 y 250 Lec) y, subsidiariamente, de la cuantía ( art. 248.3 Lec) . El control de la clase de juicio (a instancia de parte o de oficio - art. 254 Lec-) viene determinado por los dos criterios expuestos ( arts. 422 y 423 Lec) . En el caso de autos, resulta incontrovertido que la cuantía del procedimiento es indeterminada, lo que supone la aplicación del juicio ordinario de acuerdo con el art. 249.2 Lec. Por tanto, la excepción formulada por la demandada se basa en la especialidad de la materia (exhibición documental) que, entiende, debería conllevar la aplicación del procedimiento de diligencias preliminares ( arts. 256 y ss Lec) . De entrada, sin embargo, cabe señalar que la norma citada no tiene carácter imperativo ni establece tampoco ningún tipo de obligación, sino que se limita a otorgar una facultad a la parte. Así, el art. 256.1 Lec se limita, con claridad, a señalar que "todo juicio podráprepararse" mediante las diligencias que se enumeran en la norma. Es más, en palabras, en un supuesto similar, del Auto AP Córdoba -sección 1ª- 22-4-2022, se estima que "lo aquí actualmente reclamado frente a la entidad financiera, en base a la concreta relación contractual antes indicada y la normativa que constituye el fundamento de la demanda, es el cumplimiento por parte de la entidad financiera de una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones que asumió contractualmente y que consiste en la entrega de la documentación contractual y ello, tal y como afirmó STS de 19 de julio de 2021, con la finalidad de que quede constancia de la existencia del contrato y su contenido y que el cliente pueda fácilmente verificar si durante su ejecución se está cumpliendo conforme a lo acordado". Y se estima que este tipo de reclamación tiene perfecta cabida en el cauce del procedimiento ordinario.
7.-Por otra parte, la SAP Almería -Sección 1ª- 13-2-2024 recuerda en relación a la cuestión planteada, en argumento que compartimos, que "la inadecuación del procedimiento, viene a constituir la omisión de una norma procesal imperativa determinante de la clase de procedimiento a seguir. Su consecuencia es la subsanación y reconducción al cauce adecuado si es posible: o, el archivo del procedimiento, cuando la elección del procedimiento inadecuado no es subsanable al lesionar los derechos de defensa de las partes.
Cuando la tutela judicial puede obtenerse por varios cauces (Diligencias Preliminares o Juicio ordinario), es facultad del actor (dueño de la acción), optar entre los distintos procedimientos que le brinda la ley por el que más le interese. En este caso, es el juicio ordinario el seleccionado, para una obligación de hacer de cuantía indeterminada que afecta al derecho de un consumidor, subsumible en el artículo 249 de la LEC.
Y como el juicio ordinario es el más amplio de todos, en cuanto a derechos de defensa y alegaciones de las partes, no cabe estimar sea inadecuado el procedimiento, y menos aún que este motivo conlleve su archivo.
Como dice la SAP Merida de 25-11-2021 (RAC 448/219 que cita la apelada junto con las siguientes que compartimos (AP Cadiz de 21-12-2021 AP Madrid de 16-3-2022 AP Zaragoza de 3 de marzo de 2022, AP Cordoba de 22-4-2022)
"En tal sentido, hay pretensiones que pueden encontrar cauce para su conocimiento en distintos preceptos procesales y al actor corresponde la elección, limitándose en este caso el control judicial a favor de la voluntad procesal del actor, aunque ello en modo alguno supone una alteración de las normas procesales por la voluntad de las partes, sino una opción del actor entre los tipos de proceso que la ley procesal autoriza para una concreta pretensión."
En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 79/2015, de 27 de febrero, recuerda que "el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora cuando el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión"; y es difícil apreciar que esta se produzca "cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal, o añadimos nosotros el cauce incidental de Diligencias Preliminares..., en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa".
Y descendiendo al caso concreto; Porque por vía de la excepción de inadecuación de procedimiento Wizink Bank S.A. pretende archivar el procedimiento ordinario, y obligar al cliente consumidor a abrir un nuevo proceso de carácter incidental y limitado, destinado exclusivamente a la aportación de la documentación bancaria por la vía del artículo 256.1.º.9 de la LEC, que ella misma niega, lo que en si mismo justifica la elección del juicio ordinario como el adecuado por el demandante.
Efectivamente el juicio ordinario no tiene carácter sumario, constituye un juicio plenario sin restricción de medios de ataque y de defensa, que concluye en sentencia con efectos de cosa juzgada. Y, el actor decide ejercitar este derecho, porque la entidad bancaria no ha cumplido con el requerimiento extrajudicial (...) para en el procedimiento ordinario, seguir negando el derecho de información (porque afirma el cliente ya dispone de la documentación).
Luego era preciso y justificado acudir al cauce del procedimiento ordinario para, con amplitud de los medios de alegaciones y defensa que brinda este proceso a las partes, resolver de modo definitivo el derecho cuestionado".
8.-En nuestro auto de 16ª- 18-1-2023 señalamos también que "el hecho de que la misma pretensión pudiera, quizá, verse satisfecha por la vía del procedimiento de diligencias preliminaresno constituye, a juicio de esta sala, un impedimento para que el interesado pueda decidir acudir a la vía declarativa con el mismo fin. De hecho, existen otros supuestos en los que la norma regula varios cauces posibles para hacer valer una determinada pretensión (es el caso, por ejemplo, de la posesión de un inmueble que puede reclamarse por vía declarativa, a través de un procedimiento sumario -antiguo interdicto- del juicio verbal de desahucio o del de protección de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad)". Y añadimos en relación al alcance de las diligencias preliminares lo siguiente:
La jurisprudencia se inclina por entender que las diligencias preliminaresque pueden solicitarse constituyen un supuesto de "numerus clausus" y no "apertus". En este sentido, en la exposición de motivos de la Lec se señala que la norma "amplía las diligencias que se pueden solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas". Se estima que la norma ( art. 256 Lec) debe ser analizada de acuerdo no solamente con sus términos literales sino también con el espíritu propio del precepto y la finalidad buscada por el legislador, así como de forma flexible (no rigurosamente puntillosa) para asegurar la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE evitándose cualquier tipo de indefensión pero, finalmente, sin salirse de sus márgenes. Esta es la postura que mantiene la jurisprudencia. El ATS 22-11-2002 señala que "Pueden considerarse las Diligencias Preliminarescomo el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia. Ya la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1986, estimó tales diligencias como el conjunto de actuaciones dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal, por lo que se trata de un proceso aclaratorio que carece de ejecutabilidad. Resultan tradicionales en nuestro Derecho Procesal, pues no sólo se encuentran en la Ley de 1881, sino en su precedente de 1855 y se regulan en la Ley vigente, que no se limita a reproducir el texto precedente, sino que amplía los supuestos de aplicabilidad de tales diligencias, si bién elimina alguno de los existentes en la legislación anterior. Interesa destacar que, planteada en la praxis, si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fué contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bién predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -ad exemplum, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497,4º LEC. 1881, pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el num. 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto, la conclusión, es que sólo pueden considerarse Diligencias Preliminareslas establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o "las establecidas en las correspondientes leyes especiales", a que se refiere el núm. 7 de dicho artículo".
En relación al efectivo alcance del art. 256.1 2º Lec, el reciente Auto AP Asturias -Sección 1ª- 17-1-2022 resume la discusión doctrinal existente señalando lo siguiente: "(...) un sector de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que la exhibiciónde cosa se refiere a la cosa mueble o inmueble que son susceptibles de apropiación, no pudiéndose extender a exhibiciónde documentos, pues si se admitiese esta interpretación extensiva, no tendría sentido la referencia a documentos a que alude otros números del citado artículo 256, especificándose en el número 1 a la exhibiciónde documentos en los que se refieren a la capacidad, representación o legitimación. Por el contrario, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia, en una interpretación más flexible, entiende que, al amparo del precepto citado, cabe incluir la exhibiciónde documentos dentro de determinados límites, entendiendo que, para que proceda la diligencia preliminar que prevé la norma que contemplamos, es preciso que la cosa cuya exhibiciónse pretende sea el objeto fundamental del futuro proceso, enderezándose aquella a su identificación y constatación de su estado. No se excluye en todo caso la exhibiciónde documentos, pero sí cuando la finalidad de la exhibicióndel documento no lo sea en sí mismo, sino un medio para conocer su contenido. Por último, no cabe desconocer que otro sector más minoritario de la jurisprudencia, admite, al amparo del precepto examinado, la solicitud de documentos en los que necesariamente vaya a fundarse la demanda, siempre que se encuentren en poder del futuro demandado y no pueda acceder a ellos de otro modo el que pretende formular la demanda; se trataría de documentos indispensables para poder iniciar el proceso.
El criterio mayoritario de los Tribunales no sigue esta última postura, concluyendo que no cabe acceder a la exhibiciónde un documento cuando hace referencia a la pretensión de fondo de la litis que se pretende entablar y no a la cosa en poder del demandado a que ha de referirse el juicio. En este sentido pueden citarse, a título de ejemplo, los A.A.P. Valencia, sección 8ª, 52/2020, de 20 de febrero; Madrid, sección 13ª, 1/2020, de 10 de enero; Madrid, sección 8ª, 162/2018, de 14 de mayo; Barcelona, sección 4ª, 245/2018, de 20 de diciembre; en todos los cuales se citan otras varias resoluciones en el mismo sentido. Admitiendo la exhibicióndocumental en el caso de imposibilidad de acceso al documento de otro modo y necesidad de conocerlo a fin de deducir la acción, pueden citarse los autos de Vizcaya, sección 4ª, 106/2020, de 24 de enero, o Baleares, sección 3ª, 56/2020, de 20 de marzo".
Los AAP Cantabria -Sección 4ª- 4-4-2022, Málaga -Sección 4ª- 27-1-2022 y Vizcaya -Sección 3ª- 12-1-2022 siguen también el criterio mayoritario reseñado, y en el mismo sentido se posiciona la jurisprudencia citada por la recurrente.
Así las cosas, a la vista de todo lo anterior se estima que resulta legítimo acudir a un procedimiento declarativo para tratar de obtener una copia del documento contractual ante el riesgo de que la vía de la diligencia preliminar pueda ser rechazada con el consiguiente coste para el solicitante".
9.-La jurisprudencia menor, en fin, se inclina mayoritariamente por considerar que no concurre la excepción alegada en supuestos como el presente si bien es cierto que hay alguna resolución que defiende la posición contraria ( SAP Huelva -Sección 2ª- 29-5-2024). A favor de la tesis que se acoge en la presente resolución pueden citarse las SSAP Almería -Sección 1ª- 13-2-2024, Cádiz -Sección 2ª- 25-1-2024, Madrid -Sección 9ª- 5-10-2023 y - Sección 10ª- 16-3-2022, Zaragoza -Sección 2ª- 5-12-2022 y Alicante -Sección 9ª- 2-12-2022, así como los Autos AP Cádiz -Sección 1ª- 6-2-2024, Zaragoza -Sección 5ª- 30-3-2022, Córdoba -Sección 1ª- 22-4-2022 y el ya citado de la presente Sección 16ª de 18-1-2023.
CUARTO.- La falta de motivación de la sentencia.
10.-La parte apelante afirma en su recurso que la resolución de instancia incurre en falta de motivaciónen relación al pronunciamiento de condena a la entrega de los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43. El motivo no puede ser acogido. En efecto, la reciente STS 15-2-2023 resume la doctrina jurisprudencial sobre la falta de motivaciónde las sentencias señalando lo siguiente: "Las sentencias deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, esto es, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, pero la parquedad o la brevedad del razonamiento no implica falta de motivación( sentencias 10 de abril de 1984, 7 de junio de 1989, 27 de julio de 1994, 1280/2006, de 19 de diciembre, entre otras), pues basta el expresado para exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada en este punto ( sentencias de 7 de junio de 1989, 7 de marzo de 1992, 20 de febrero de 1993).
Como hemos declarado en otras ocasiones, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, 759/2015, de 30 de diciembre, y 26/2017, de 18 de enero).
(...)cuestión distinta es que sea correcta y encierre o no un enjuiciamiento adecuado de la controversia, cuestión que, en su caso, debe suscitarse por la vía del recurso de casación" (o de apelación). Y añade la sentencia que se analiza que "como hemos declarado reiteradamente, este requisito no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide ( SSTS de 29 de abril de 2008, 22 de mayo de 2009, 9 de julio de 2010; 294/2012, de 18 de mayo; y 774/2014, de 12 de enero de 2015)".
11.-En el caso de autos, la Sra. Jueza "a quo" sí expone la ratio decidendi de su pronunciamiento en el fundamento jurídico segundo de su sentencia. No se trata de una argumentación exhaustiva ni pormenorizada en relación a las cuestiones planteadas, pero sí suficiente porque permite conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión adoptada. Es más, en su contestación a la demanda, a diferencia de lo que ocurre, en esencia, en el recurso de apelación, no se discutió la existencia de los mencionados ficheros de modo que debe entenderse que ese hecho fue admitido por la demandada ( art. 405.2 Lec) .
QUINTO.-El alcance de la apelación.
12.-En el último motivo de apelación y al amparo de los arts. 1 Lec y 9.3 y 24 CE (principios de legalidad y seguridad jurídica), la entidad Wizink Bank S.A. sostiene que la norma o cuaderno 43 se refiere al sistema o formato utilizado por algunas entidades para la trasmisión de documentación o extractos bancarios de cuentas corrientes que fue desarrollado por algunas asociaciones (AEB y COAS entre otras). Afirma la apelante que no se trata de una regulación imperativa para la entidad, sino que resulta imprescindible el acuerdo previo con el cliente que en el caso presente no concurre y que, además, resulta de aplicación específicamente en contratos de cuentas corrientes no de tarjetas de crédito. Por último, sostiene la demandada que la reclamación del actor fue alternativa (los formularios de la norma 43 o la liquidación detallada de la operación) y no acumulativa.
13.-Conviene empezar recordando que, conforme al art. 456.1 LECi y según una más que consolidada jurisprudencia, el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia. Y la revisión que incumbe al tribunal de apelación comprende "la valoración de la prueba (...) con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal"( SSTS de 4 de diciembre de 2015, 22 de abril y 25 octubre 2016 y STC 212/2000, de 18 septiembre 27 de julio de 2022, y STC 212/2000, de 18 de septiembre).
Por otra parte, la STS 3-2-2016 indica que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".
Así, la sentencia de esta misma sala de 30 de marzo de 2.021 establece que "resulta obligado recordar que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de 'pretensiones nuevas' comprende tanto las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli (por todas, el F.J.3º de la STS 657/2016, de 9 de febrero)."
14.-En el supuesto enjuiciado, nada se alegó en relación a la cuestión que ahora se suscita en la apelación ni en sede extrajudicial ante la reclamación del actor ni en la contestación a la demanda; ni tampoco se planteó la misma en la audiencia previa como hecho controvertido. Por tanto, la cuestión aparece "ex novo" en la apelación con infracción de la normativa y de la doctrina antes expuestas, por lo que la alegación no puede ser acogida. La cuestión, por otra parte, no tiene gran trascendencia práctica porque resulta evidente que la pretensión del demandante no es otra que la obtención de la copia del documento contractual y de la información relativa al desarrollo de la operación, en el soporte utilizado por la entidad, incluyendo tanto los apuntes positivos (disposiciones en efectivo y compras o pagos efectuados con la tarjeta) como los negativos (cargos por amortizaciones, intereses, comisiones, gastos etc...), todo ello a fin de poder valorar cada una de las partidas y de poder obtener el saldo final del crédito. Así se desprende con claridad tanto de la reclamación extrajudicial como de la demanda (hecho 3º y suplico) y de la audiencia previa.
A la vista de todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 Lec) .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
