Sentencia Civil 524/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 215/2022 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

I.Trae causa la controversia de los perjuicios personales y materiales que sufrió D. Gines a consecuencia del siniestro circulatorio ocurrido en fecha 17 de julio de 2013 a la altura del número 569 de la Calle Aragón de Barcelona cuando circulaba a los mandos de la motocicleta matrícula NUM000 a raíz de la colisión provocada por el conductor del vehículo NUM001, asegurado por Generali España, SA de Seguros y Reaseguros (en lo sucesivo, Generali).

Indiscutida la responsabilidad del siniestro, en la demanda origen de las presentes actuaciones pretendía el Sr. Gines la condena de Generali al pago de la suma de 47.437'67 euros, diferencia entre los 60.897'23 euros ya percibidos y la total indemnización que acreditaba (108.244'90 euros), según informe emitido por el perito médico Teofilo y justificantes de gastos aportados como documentos 5 y 12 a 18, y con el siguiente desglose:

(i) 862'08 euros, correspondientes a 12 días de estancia hospitalaria, a razón de 71'84 euros/día;

(ii) 23.480'82 euros por 402 días impeditivos, a razón de 58'41 euros/día;

(iii) 36.004'64 euros en concepto de secuelas funcionales, valoradas en 28 puntos, a razón de 1.285'88 euros/punto:

-agravación patología previa -lumbalgia- (2 puntos);

-hombro doloroso (3 puntos);

-gonalgia (3 puntos);

-pseudoartrosis del astrágalo tobillo derecho inoperable (12 puntos);

-material de osteosíntesis tobillo derecho (2 puntos);

-trastorno depresivo reactivo (5 puntos);

-material de osteosíntesis hombro izquierdo (1 punto);

-dismetría inferior a 3 cm. (1 punto);

(iv) 6.034'75 euros, 10% de las indemnizaciones por incapacidad temporal y secuelas, en concepto de factor de corrección por perjuicios económicos;

(v) 5.695'27 euros por los 7 puntos asignados a las secuelas estéticas calificadas como perjuicio estético moderado (cojera, pérdida de músculo, tono muscular y fuerza), a razón de 813'61 euros/punto.

(vi) 9.434'61 euros por la incapacidad permanente parcial para sus actividades habituales (marcha prolongada o en terrenos irregulares y práctica de deportes).

(vii) 26.732'73 euros en concepto de gastos de desplazamiento, material ortopédico, productos farmacéuticos, visitas, pruebas diagnósticas, tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas, así como daños en el teléfono móvil, guantes, casco, bluetoothy gafas.

II.Generali se opuso a la demanda. Invocó la excepción de prescripción y el abuso de derecho en que habría incurrido el actor; también adujo pluspetición y, en cualquier caso, negó la obligación de responder de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS).

III.En aplicación del plazo previsto en el artículo 7-1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM) y de la doctrina sentada por la STSJC de 4 de diciembre de 2017, el Juzgado apreció la prescripción de la acción al haber transcurrido más de un año entre las reclamaciones extrajudiciales dirigidas por el Sr. Gines a Generali los días 8 de julio de 2016 y 11 de julio de 2017.

El demandante impugna tal decisión en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes

1/ A consecuencia del accidente ocurrido el 17 de julio de 2013 sufrió el Sr. Gines, además de contusiones y erosiones varias, (i) fractura conminuta de astrágalo del tobillo derecho; (iii) fractura de cuboides tarsiano izquierdo y, (iii) luxación de la articulación acromio clavicular izquierda.

Fue intervenido quirúrgicamente de la fractura de astrágalo en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, optando por tratamiento conservador (órtesis Walker) para la fractura de cuboides y luxación de la articulación acromio clavicular (cabestrillo), siendo dado de alta hospitalaria el siguiente día 28. En el propio centro, siguió controles ambulatorios y se sometió a sesiones de rehabilitación al menos hasta el 16 de abril de 2014.

2/ Previa recepción de la oportuna oferta motivada el 28 de noviembre de 2013 (8.896'67 euros por 12 días de hospitalización más 138 impeditivos; 2.277'21 euros por 3 puntos de secuelas funcionales; 3.930'45 euros por 5 puntos de perjuicio estético; 10% factor corrector), el 9 de diciembre percibió el demandante de Generali la suma de 16.614'18 euros en concepto de "adelanto a cuenta de la indemnización por ... las consecuencias de todo carácter derivadas de los daños físicos del siniestro (...) y que al final este adelanto se restará de la cantidad final".En el propio documento el perjudicado escribió a mano "Pte de valoración el total periodo de recuperación y gastos de farmacia, transporte y otros"(documento 20 de la demanda).

3/ El 3 de diciembre del propio año 2013 el Sr. Gines interpuso denuncia que dio lugar al juicio de faltas seguido bajo el número 1882/2013 ante el Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona.

4/ A partir del mes de abril de 2014 fue atendido el demandante por el Dr. Ernesto en el Institut Català de Traumatología i Medicina de l'Esport (ICATME). El día 25 se le practicó una intervención quirúrgica con retirada del material de osteosíntesis del tobillo derecho e implantación de injerto óseo autólogo a nivel de astrágalo. Realizó sesiones de magnetoterapia hasta el siguiente mes de julio.

5/ El 10 de septiembre se realizó al Sr. Gines en el Centro Médico Teknon una artroscopia en el hombro izquierdo por razón de la luxación acromioclavicular padecida.

6/ El 19 de septiembre del propio año 2014 se sometió el Sr. Gines en ICATME a una nueva intervención quirúrgica consistente en la aplicación de células mesenquimales en la zona donde presentaba seudoartrosis del astrágalo del pie derecho.

7/ El siguiente 29 de septiembre el médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción 24 emitió informe de sanidad en los siguientes términos:

(i) Tiempo de curación/estabilización de las lesiones: 414 días (hasta el anterior 3 de septiembre), de los cuales 12 requirieron hospitalización y los restantes 402 fueron impeditivos.

(ii) Secuelas:

a/ Perjuicio estético ligero-moderado (cicatrices quirúrgicas en ambas caras del empeine del pie izquierdo, abrasiones en rodilla derecha y antebrazo con dolor en las extremidades afectas que condicionan posturas antiálgicas, uso de descarga, ortesis plantar, cojera), valorado en 7 puntos.

b/ Artrosis postraumática y/o hombro doloroso, valorada en 3 puntos.

c/ Artrosis postraumática rodilla derecha, valorada en 3 puntos.

d/ Pseudo artrosis de astrágalo, inoperable, 12 puntos.

Tras indicar que las lesiones "han tenido serias repercusiones en la calidad de vida del interesado, con la consecuente afectación moral y anímica",en el apartado observaciones, refiere el informe: "Mantiene Baja médica y laboral Independientemente del alta médica y/o laboral, el proceso se considera estable en la fecha de la última visita [3/09/2014]. Las lesiones y secuelas descritas representan una incapacidad permanente parcial para la ocupación o actividad habitual de la víctima".

8/ El demandante fue dado de alta laboral por el INSS con efectos 24 de octubre de 2014.

9/ A instancia del Sr. Gines, el Juzgado de Instrucción dio traslado al médico forense de los informes emitidos por la neuropsicóloga Florencia el 27 de octubre de 2014, tras visitarle los anteriores días 23 y 24, y el 16 de octubre por el Dr. Ernesto (ICATME) refiriendo las intervenciones quirúrgicas realizadas el 25 de abril y 19 de septiembre.

El 27 de noviembre el médico forense se ratificó en su informe inicial al entender que el trastorno mixto adaptativo que presentaba el Sr. Gines no se podía valorar como una secuela permanente, con el siguiente razonamiento:

"En referencia al estado de animo del interesado se ha de considerar que OBEDECE A DIVERSOS FACTORES ESTRESANTES según refiere en la anamnesis (perdida de pareja y relación familiar padre e hijo, problemas económicos y laborales, concomitantes y paralelos a su estado físico). Se diagnostica un Trastorno mixto adaptativo.

En un trastorno adaptativo "una vez ha cesado el estresante (o sus consecuencias) los síntomas no persisten más de 6 meses" (DSM IV), por lo que no se considera una secuela permanente.

La afectación anímica se refleja en el informe médico forense en el apartado secuelas (...)

Esta alteración anímica no guarda suficiente entidad per se como para poder equipararse a los síndromes psiquiátricos recogidos en el baremo (Trastorno del humor, depresivo reactivo (trastorno adaptativo con síntomas depresivos), trastorno por estrés postraumático u otros trastornos neuróticos"(documento 4 de la contestación).

10/ Ateniéndose al informe del médico forense, el 18 de diciembre la compañía Generali consignó ante el Juzgado la cantidad de 44.282'45 euros para pago al perjudicado (documento 5 de la contestación). Hasta ese momento, el total satisfecho ascendía a 60.897'29 euros, de los cuales, según indica sin especial contradicción, 2.583'26 euros correspondían a los gastos justificados y 58.313'97 euros a los daños personales, con el siguiente desglose:

(i) Incapacidad temporal: 24.272'04 euros:

-12 días de estancia hospitalaria, a razón de 71'63 euros/día: 859'56 euros.

-402 días impeditivos, a razón de 58'24 euros/día: 23.412'48 euros.

(ii) Secuelas funcionales: 17.996'22 euros (18 puntos, a razón de 999'79 euros/punto):

-Pseudo artrosis de astrágalo, inoperable: 12 puntos.

-Artrosis postraumática en rodilla derecha: 3 puntos.

-Artrosis postraumática y/o hombro doloroso: 3 puntos.

(iii) Perjuicio estético ligero/moderado: 5.678'26 euros (7 puntos, a razón de 811'18 euros/punto).

(iv) Incapacidad permanente parcial: 8.000 euros.

(v) Factor corrector por perjuicios económicos equivalente al 10% de la indemnización por las secuelas: 2.367'45 euros.

11/ El 23 de marzo de 2015 el Sr. Gines renunció a la acción penal, reservándose la civil. En la misma fecha dictó el Juzgado auto de archivo del juicio de faltas.

12/ El siguiente 8 de julio el Departament de Benestar Social i Família reconoció al demandante una discapacidad del 33% con efectos del 14 de enero de 2015, fecha de la solicitud, por un trastorno de la afectividad/trastorno adaptativo, de etiología psicógena y limitación funcional en extremidad superior e inferior, de etiología traumática (documento 10 de la demanda).

13/ El 9 de septiembre del propio año 2015 el Sr. Gines comunicó a la aseguradora que se tenía que someter a una intervención quirúrgica a fin de mejorar la movilidad del tobillo derecho (documento 22 de la demanda y 6 de la contestación), intervención que le practicó el Dr. Victorino en la Clínica Tres Torres el siguiente día 18. Fue dado de alta hospitalaria el 19 de septiembre y permaneció de baja laboral hasta el 11 de enero de 2016 aunque siguió tratamiento de rehabilitación hasta el 12 de julio.

14/ A partir del 3 de mayo de 2016 estuvo el demandante en tratamiento psicoterapéutico por presentar trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo crónico (v. informe de la psicóloga Susana, ratificado por su autora en el acto del juicio).

15/ En fechas 8 de julio de 2016 y 11 de julio de 2017 dirigió el actor sendas reclamaciones extrajudiciales a Generali. Indicando que se hallaba "pendiente de recabar documentación médica ... sin que a día de hoy pueda ser posible conocer el exacto alcance lesional"solicitaba que "cuantifiquen estimativamente la indemnización que me corresponda y se me ofrezca cantidad para pago a cuenta de la ... que finalmente se determine"(documento 23 de la demanda).

16/ Mediante resolución de 3 de octubre de 2017 el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies amplió al 43% el grado de discapacidad reconocido al demandante por limitación funcional en pie, de etiología traumática, hombro, de etiología degenerativa, de la columna (trastorno del disco intervertebral) y trastorno adaptativo de etiología psicógena (documento 11 de la demanda).

17/ Los siguientes 6 de junio de 2018 y 18 de marzo de 2019 reiteró el actor las reclamaciones extrajudiciales a Generali con la finalidad de interrumpir el plazo de prescripción de la acción, sin cuantificar en ningún momento la indemnización pretendida (documentos 23 de la demanda y 6 de la contestación).

18/ El 9 de diciembre de 2019 interpuso el Sr. Gines la presente demanda.

TERCERO.- Consideraciones previas

I.Hemos de partir de que el 3 de septiembre de 2014 fue la fecha de estabilización de las lesiones físicas sufridas por el Sr. Gines en el accidente que motiva la controversia. No otra tesis se mantenía en la demanda y así lo ratificó el perito Sr. Teofilo en el informe a la misma adjuntado "dado el estancamiento en el proceso evolutivo".

Cierto que en el acto del juicio afirmó dicho perito que, con la perspectiva que le ha dado el tiempo, el periodo curativo debería incluir la cuarta intervención, practicada por el Dr. Victorino en fecha 18 de septiembre de 2015 (reconstrucción del astrágalo) y su periodo de recuperación, esto es, desde el inicio del tratamiento de rehabilitación en el centro FISAT el 8 de diciembre de 2015 hasta el alta por estabilización decidida el 12 de julio de 2016 por el Dr. Jeronimo.

Ocurre que, obviamente, no podemos tener en cuenta dicha consideración. Además de que no ha tenido reflejo en la indemnización pretendida por el Sr. Gines en concepto de incapacidad temporal, como el propio Sr. Teofilo reconoció, la prolongación del periodo de curación hasta un total de 726 días determinaría la correlativa disminución de la puntuación asignada a la secuela consistente en pseudoartrosis del astrágalo inoperable.

II.Denuncia el recurrente la indefensión que le habría producido la decisión del Juzgado de inadmitir el documento sellado por Generali el 12 de julio de 2016, idéntico al incorporado en el bloque número 23 de la demanda fechado el anterior día 8; documento que aportó al solicitar la aclaración/subsanación de la sentencia de primera instancia y que demostraría la improcedencia de la prescripción en la misma apreciada.

No cabe sino calificar de extemporánea la aportación del documento en cuestión. Reproducida la solicitud en esta segunda instancia, fue asimismo denegada mediante auto del pasado 12 de abril.

En cualquier caso:

1/ Junto al documento en sí, adjuntó el demandante el justificante del fax y un correo electrónico también remitidos el día 8 de julio de 2016.

2/ En ningún momento adujo el Sr. Gines haber interrumpido el plazo de prescripción el 12 de julio de 2016, como ahora alega, sino el anterior 8 de julio. Adviértase que:

(i) Tras referir los dos pagos efectuados por la aseguradora, se decía literalmente en el escrito de demanda:

"(...) esta parte, antes del transcurso de un año desde el archivo de las diligencias penales (según auto de fecha 23 de Marzo de 2015, tal como ha quedado acreditado), efectúa reclamación ante la compañía de seguros en fecha 09 de Septiembre de 2015 poniendo en su conocimiento estar por entonces pendiente de nueva intervención quirúrgica a consecuencia del alcance de las lesiones derivadas del accidente (documento nº 22), dicha operación tuvo lugar el 18/09/15, luego hizo rehabilitación y fue dado de alta del centro de rehabilitación por estabilización el 12 de Julio de 2016, iniciando una nueva reclamación extrajudicial en fecha de 08 de Julio de 2016, interrumpe prescripción además en fecha 11 de Julio de 2017, 06 de Junio de 2018 y 18 de Marzo de 2019 (...)".

(ii) Opuesta la excepción de prescripción en el escrito de contestación, precisamente, por el transcurso del plazo superior al año entre las reclamaciones efectuadas en fechas 8 de julio de 2016 y 11 de julio de 2017 que se mencionaban en la demanda, en el acto de la audiencia previa se limitó la letrada del ahora apelante a invocar la aplicación al caso del plazo de tres años que, para las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, prevé el artículo 121-21-d/ del CCCat.

CUARTO.- Sobre la excepción de prescripción (I)

Lo hasta aquí razonado no ha de conducir necesariamente a mantener la prescripción de la acción declarada por el Juzgado. Así:

1/ Podía justificar el demandante la aparición de un nuevo daño o la agravación de alguno preexistente.

Recordemos que el entonces vigente apartado Primero-9 del Anexo del RDLeg. 8/2004, de 29 octubre, disponía que "La indemnización o la renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de aquellas o por la aparición de daños sobrevenidos"y que, según el actual artículo 43 de la LRCSCVM, "Una vez establecida, la indemnización sólo puede revisarse por la alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su fijación o por la aparición de daños sobrevenidos".

Obviamente, de considerarse acreditada dicha alteración sustancial, el plazo para reclamar la oportuna indemnización no podría retrotraerse a la fecha de estabilización de las originarias lesiones y consiguiente fijación de las secuelas.

2/ Desde otro punto de vista, no podemos obviar que, singularmente, en supuestos de lesiones con un tórpido proceso de curación, como sin duda es el caso, la doctrina jurisprudencial valora el momento en que el perjudicado pudo tener pleno conocimiento del efectivo daño corporal sufrido o del alcance definitivo de las secuelas.

Así, la STS 275/2021, de 10 de mayo, declara lo siguiente:

"La jurisprudencia viene proclamando que el día inicial del cómputo del plazo del año del art. 1968.2 del CC , lo adquiere el perjudicado al producirse el alta médica, que es cuando realmente toma constancia de la entidad y consecuencias del daño, en la medida en que la medicina ha agotado las posibilidades de restituir la integridad física del lesionado a la existente con antelación al daño. Es el momento en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización ( sentencias 429/2007, de 17 de abril del Pleno , 430/2007, de 17 de abril ; 682/2008, de 9 de julio ; 1032/2008, de 30 de octubre ; 326/2009, de 7 de mayo ; 326/2019, de 6 de junio y 326/2020, de 22 de junio ).

En este caso consta que la actora estuvo a tratamiento médico hasta el 23 de mayo de 2014, sin prueba alguna de que torticeramente fuera prolongando el tiempo de sanidad, o que no se sometiera a las oportunas indicaciones terapéuticas. En principio, se debe concluir que si se le dispensó hasta aquella fecha atención médica es que existían expectativas razonables de mejoría o curación. Es, por lo tanto, tal data, la que se debe tener en cuenta a los efectos del art. 1969 del CC .

La circunstancia de que ulteriormente un perito médico, a los efectos de valorar el daño corporal sufrido, fije con anterioridad la fecha de estabilización de las lesiones, en atención al curso evolutivo de las mismas constatado en el tratamiento médico dispensado a la lesionada, no es determinante a los efectos de fijación del día inicial de la prescripción. Una cosa es el momento en que el perjudicado tuvo constancia de que sus lesiones se habían estabilizado y otra la discusión médico legal sobre su entidad.

En este sentido, señalamos en la sentencia 326/2020, de 22 de junio , que:

"En efecto, la determinación del denominado día de corte se establece, en numerosas ocasiones, tras la valoración del proceso evolutivo de una patología, dentro del marco de un proceso judicial, con discusión de las partes al respecto y valoración de periciales contradictorias; por consiguiente, es posible que se fije en sentencia el día de estabilización, con anterioridad al alta médica, pues las revisiones periódicas seguidas permiten apreciar la estabilidad de una lesión, que no ha progresado evolutivamente de forma favorable sobre lo esperado, posible, aunque incierto.

O dicho de otra manera, una consulta de revisión o control no es incoherente con que se fije la incapacidad temporal, a efectos indemnizatorios, con antelación al alta médica, ya que el resultado de un examen programado de aquella clase puede constituir precisamente un indicador relevante o elemento de juicio decisivo, que permite determinar, a posteriori, cuando las lesiones se han estancado, al ser insensibles a los tratamientos ulteriores recibidos, adquiriendo entonces la condición de secuelas. No se puede pues identificar la actuación del médico tratante, que da el alta, con la del facultativo valorador.

Sin embargo, el perjudicado, que no es técnico en medicina, sólo adquiere constancia del efectivo daño corporal sufrido al recibir el alta. Es, a partir de ese momento, cuando se inicia el plazo de la prescripción, siendo cuestión distinta la discusión del efectivo alcance del daño padecido. La tesis postulada por la Audiencia generaría una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica inasumible, dado el carácter controvertido que alcanza la determinación de la fecha de la incapacitación temporal con la consolidación de las secuelas que, en el caso de su judicialización, se determina, a posteriori, tras la presentación de la demanda y la valoración de periciales médicas, en no pocas ocasiones contradictorias.

(...)

La jurisprudencia de esta sala obedece a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido, en situaciones en que no ha podido, hasta el alta médica, conocer en su totalidad el alcance del daño corporal sufrido, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC n.º 2287/2004 ), como acontece en el caso que nos ocupa".

QUINTO.- Sobre la excepción de prescripción (II)

I.Reprocha el recurrente al Juzgado no haber tenido en cuenta que "el daño ocasionado a raíz del accidente, continuó más allá de la fecha de estabilización lesiva fijada por el médico forense, el 29 de septiembre de 2014",en cuyo informe, no obstante reconocer que las lesiones habían tenido "serias repercusiones en la calidad de vida ... con la consecuente afectación moral y anímica", no valoró lasecuela funcional de carácter psicológico que el 8 de julio de 2015 constató el Departament de Família i Benestar Social al reconocerle una discapacidad del 33%, después incrementada hasta el 43% mediante resolución de 3 de octubre de 2017. Dicha secuela nunca fue indemnizada y las pruebas demuestran que se agravó con el tiempo, estabilizándose en el año 2017. Se remite a los informes y declaraciones en juicio de las psicólogas Florencia y Susana.

Hace hincapié asimismo el Sr. Gines en que el 9 de septiembre de 2015 puso en conocimiento de la aseguradora que se hallaba pendiente de una nueva intervención quirúrgica que tuvo lugar el siguiente día 18, siendo dado de alta del centro de rehabilitación, por estabilización, el 12 de julio de 2016 y del tratamiento psicológico el 31 de mayo de 2017.

En definitiva, en su tesis, "diferentes cuestiones básicas, acontecen después del alta estabilizadora del forense":la operación de 18 de septiembre de 2015, el tratamiento médico psicológico a partir del 3 de mayo de 2016 y el incremento el 3 de octubre de 2017 del grado de discapacidad en principio reconocida desde el 33 al 43%.

II.La aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta en el precedente fundamento jurídico nos ha de llevar a descartar la prescripción apreciada por el Juzgado. Así:

1/ A pesar de las reticencias que expresa Generali, es indiscutible que en fecha 18 de septiembre de 2015 se sometió el actor a una intervención quirúrgica para intentar mejorar la movilidad del tobillo derecho. Si, según la documentación aportada a los autos, tras la misma estuvo realizando sesiones de rehabilitación hasta el 12 de julio de 2016, parece claro que no cabe considerar prescrita la acción por mucho que, como concluyó el juez a quo,transcurriera más de un año entre las reclamaciones extrajudiciales remitidas el 8 de julio de 2016 y el 11 de julio de 2017.

2/ También nos parece indiscutible la directa relación de causalidad del trastorno adaptativo por el que estuvo en tratamiento psicológico el Sr. Gines a partir del 3 de mayo de 2016 con la tórpida evolución de las lesiones sufridas en el accidente que motiva la controversia. En realidad, como se ha visto, el médico forense ya reconoció aquella relación en noviembre de 2014 aunque consideró que, según protocolos, "una vez ha cesado el estresante (o sus consecuencias) los síntomas no persisten más de 6 meses",en definitiva, entendió que se trataba de una secuela temporal -por la que nunca fue indemnizado- y que, sin embargo, las pruebas practicadas demuestran que, en el caso, no fue así.

Como ratificó en el acto del juicio la perito neuropsicóloga Florencia, solo una vez recuperado de manera razonable de las secuelas físicas más impeditivas y que le producían dolor pudo identificar el Sr. Gines que el malestar psicológico que soportaba no tenía que ver únicamente con aquel padecimiento, iniciando el tratamiento psicoterapéutico, proceso que calificó de habitual en el caso de hechos traumáticos.

3/ Por último, mediante resolución de 3 de octubre de 2017 el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies amplió al 43% el grado de discapacidad reconocido al demandante, fecha en la que pudo tener pleno conocimiento de los efectos del quebranto y el alcance definitivo de las secuelas. Las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a Generali los siguientes 6 de junio de 2018 y 18 de marzo de 2019 interrumpieron, asimismo, de forma eficaz el plazo de prescripción de la acción.

SEXTO.- Partidas indemnizatorias

I.No obstante lo hasta aquí razonado, por evidentes razones de congruencia nos atendremos al periodo de incapacidad temporal en base a los que reclama el demandante (12 días de estancia hospitalaria y otros 402 impeditivos), periodo expresamente aceptado de contrario.

Son sin embargo erróneos los cálculos que realiza Generali pues a los 12 días de estancia hospitalaria y a los 402 impeditivos les aplica, respectivamente, las sumas de 71'63 y 58'24 euros/día, cuando las correctas, según el baremo vigente, son 71'84 y 58'41 euros.

En este concepto se reconocerán por tanto al Sr. Gines los pretendidos 24.342'90 euros.

II.Tampoco existe controversia respecto a las secuelas funcionales consistentes en pseudo artrosis de astrágalo inoperable (12 puntos), artrosis postraumática en rodilla derecha (3 puntos) y artrosis postraumática y/o hombro doloroso (3 puntos).

Lo mismo ocurre con las secuelas estéticas (perjuicio estético ligero/moderado), valoradas en 7 puntos. Sin embargo, el valor correcto del punto no es el de 811'18 euros que propugna la aseguradora, sino los 813'61 euros que establecía el baremo aplicable en la fecha atendiendo a la edad del lesionado (45 años).

III.Analizaremos a continuación las secuelas sobre las que discrepan las partes:

1/ Trastorno adaptativo

A la vista de lo razonado en el apartado II, 2/ del precedente fundamento jurídico, se reconocerán al demandante los 5 puntos solicitados en este concepto.

2/ Lumbalgia (2 puntos)

Insiste el Sr. Gines en que esta secuela, valorada por el Dr. Teofilo como agravación de patología previa (artrosis), viene justificada tanto por el informe de la resonancia magnética que se le realizó en Creu Blanca el 29 de julio de 2015 como por las sucesivas resoluciones del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies que le reconocieron unos grados de discapacidad, primero, del 33% y, finalmente, del 43%.

En el informe de la visita en el Hospital de Sant Pau de 22 de agosto de 2013 se menciona el dolor lumbar "bajo sin irradiación" que refería el demandante; también en los de los siguientes 5 de septiembre y 17 de octubre. Ocurre que, además de que todo indica que se trata de una consecuencia de la pseudo artrosis de astrágalo (según el propio perito Teofilo, obedecería a la sobrecarga derivada de no apoyar correctamente el pie), no recogió dicha secuela el informe del médico forense, sin que, significativamente, interesara el perjudicado su revisión por esta patología.

La RMN realizada el 29 de julio de 2015 no evidenció, en fin, ningún tipo de lesión traumática sino "moderadas discopatías grado I-II del segmento L3-S1 con pequeña hernia subligamentosa L4-L5 sin compromiso radicular", no constando a partir de tal fecha más referencia a esta supuesta secuela en la documentación médica aportada a los autos.

3/ Material de osteosíntesis en el tobillo derecho (2 puntos)

El historial médico adjuntado a la propia demanda demuestra que el 25 de abril de 2014 se procedió a la retirada de aquel material, careciendo de tal carácter el injerto implantado en la propia intervención (v. declaración del Dr. Nazario).

4/ Material de osteosíntesis hombro izquierdo (1 punto)

Según el perito Nazario, no hay constancia de la intervención quirúrgica que, según el Dr. Teofilo, se realizó al paciente el 10 de septiembre de 2014 en el Centro Médico Teknon ni, en su caso, del material colocado que, pudiendo ser biodegradable, no precisaría ser retirado.

Ningún motivo tenemos para dudar de la realidad de la artroscopia a que se sometió el Sr. Gines en la indicada fecha a raíz de la luxación acromioclavicular producida en el accidente, según el informe y factura del Centro Médico Teknon obrantes en las páginas 95 y 276 del expediente. Nótese que (i) el 10 de junio del propio año 2014 el Dr. Jose María indicó la necesidad de reparar los ligamentos "con tendón de banco y colocación de una placa gancho" y, (ii) viene recogida en el dictamen emitido por el médico forense el siguiente 29 de septiembre.

A tenor del presupuesto de 7 de julio de 2014 del propio Centro Médico Teknon se preveía, sin embargo, colocar un material "reabsorbible", por lo que, en ausencia de mayor justificación, no hay base para reconocer esta secuela.

5/ Dismetría inferior a 3 cm. (1 punto)

En el acto del juicio el perito Sr. Teofilo aclaró el error en que, en relación a esta partida, incurrió en su dictamen. No presenta el demandante una dismetría sino pie izquierdo valgo por lo que precisa el uso de plantilla, según justifica el informe de la podóloga Dra. Tatiana fechado el 17 de septiembre de 2015 (bloque documental 6 de la demanda).

Aun sin discutir su realidad, como indicó el perito Nazario, se trata de una simple consecuencia de la lesión del astrágalo del tobillo derecho, por lo que el reconocimiento de una indemnización independiente supondría duplicar una misma secuela.

Se asignarán, por tanto, 23 puntos a las secuelas funcionales. A razón de 1.144'58 euros/punto, suponen una indemnización de 26.325'34 euros. Incrementados con los indiscutidos 5.695'27 euros correspondientes a los 7 puntos de las secuelas estéticas, resulta un total de 32.020'61 euros.

III.Incapacidad permanente parcial.

El baremo vigente en la fecha de estabilización de las lesiones preveía una indemnización de hasta 19.172'54 euros cuando las secuelas permanentes limitaran parcialmente la ocupación o actividad habitual de la víctima, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Admite en este concepto la aseguradora una indemnización de 8.000 euros. Puesto que en su fijación no toma en cuenta el trastorno depresivo que aquí hemos reconocido al demandante como secuela, se incrementará hasta los postulados 9.434'61 euros.

SÉPTIMO.- Factor corrector por perjuicios económicos

I.Sobre la indemnización por secuelas

El factor de corrección por perjuicios económicos sobre las secuelas funcionales y estéticas, atendiendo al 10% reclamado en la demanda, queda fijado en 3.202 euros.

II.Sobre la indemnización por incapacidad temporal

Ningún argumento opone Generali al incremento del 10 por ciento de la indemnización correspondiente a los días de baja pretendido de contrario.

Por lo demás, la aplicación de este factor corrector para las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal en el baremo entonces vigente únicamente estaba ligada a la percepción de ingresos por trabajo personal ( SSTS de 18 de junio de 2009, 20 de julio de 2011 y 30 de abril de 2012) que, en el caso, demuestran los partes de baja y alta laboral aportados a los autos.

Se reconocerá por tanto al demandante la suma de 2.434'29 euros.

La total indemnización en concepto de factor corrector por perjuicios económicos queda fijada en 5.636'29 euros.

OCTAVO.- Gastos y daños materiales

I.Cifra el apelante en un total de 26.732'73 euros los gastos y daños materiales derivados del accidente, con el siguiente desglose:

-1.470'09 euros, por desplazamientos en taxi entre el 19 de agosto de 2013 y el 26 de noviembre de 2015 (documento 12);

-536'71 euros, gasto de gasolina entre el 19 de diciembre de 2013 y el 29 de noviembre de 2015 (documento 13);

-116'65 euros por desplazamientos en metro y tren entre el 30 de octubre y 25 de noviembre de 2015 (documento 14);

-980'05 euros por adquisición o alquiler de material ortopédico entre el 22 de julio de 2013 y el 16 de septiembre de 2015 (documento 15);

-650'95 euros por daños en el teléfono móvil, guantes, casco, bluetooh,y gafas (documento 16);

-1.065'67 euros por gastos farmacéuticos entre el 28 de julio de 2013 y el 25 de abril de 2014 (documento 17);

-21.912'61 euros por gastos médicos varios: visitas, pruebas diagnósticas, tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas entre el 28 de marzo de 2014 y el 31 de mayo de 2017 (documento 18).

II.Se hace preciso distinguir:

1/ Gastos de desplazamiento

No cabe reconocer al demandante una cantidad superior a los 910'75 euros que Generali acepta.

No ofrece el Sr. Gines explicación alguna a la reclamación de este gasto durante el periodo en que se encontraba impedido físicamente y, en los tiquets aportados, no consta el origen ni el destino de los desplazamientos, por lo que no es posible establecer la relación de causalidad con el siniestro.

2/ Gastos farmacéuticos, médicos, quirúrgicos y de material ortopédico.

Generali acepta 627'20 euros en concepto de gastos ortopédicos, 633'78 euros de farmacia y 330 euros por las sesiones de magnetoterapia.

De nuevo, se hace preciso distinguir:

(i) No se aceptarán los gastos de fecha posterior a la indiscutida estabilización médica de las lesiones físicas (3 de septiembre de 2014).

Además de que no reduce el demandante las cantidades reclamadas por las secuelas consistentes en pseudoartrosis del astrálago y artrosis postraumática/hombro doloroso reconocidas por el médico forense con unas puntuaciones de 12 y 3 puntos, respectivamente, a partir de la reforma operada por el artículo 1 de la Ley 21/2007, de 11 de julio, por la que se modificó el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, el número 6 del apartado primero del anexo, disponía:

"Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada".

Como declaró la STS de 13 de enero de 2017:

"La doctrina de esta Sala (sentencias 786/2011, de 22 de noviembre ; 383/2011, de 8 de junio ; 931/2011, 29 de diciembre y 642/2014, 6 de noviembre ) es reiterada en el sentido de que durante la vigencia del régimen contenido en el texto refundido y hasta la reforma introducida por la Ley 21/2007, de 11 de julio, se indemnizaba por la totalidad de los gastos médicos y derivados. Mientras que, por el contrario, a partir de la entrada en vigor de esta reforma, y respecto de los siniestros ocurridos durante su vigencia, solo se iban a indemnizar: «los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la casación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada».

Sin duda la reforma no fue afortunada puesto que dejaba sin cobertura tratamientos de carácter permanente, y como tal fue cambiada nuevamente en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, acogiendo uno de los principios básicos en el derecho de daños como es que la total indemnidad del perjudicado debe conllevar la indemnización por los gastos médicos, farmacéuticos y de ortopedia invertidos en la curación o rehabilitación de las heridas y secuelas derivadas del siniestro sin el límite de la sanación o consolidación de las secuelas, de tal forma que dentro de los perjuicios patrimoniales derivados de las secuelas (arts. 113 a 133 y Tabla 2. C), reconoce el derecho a que se indemnicen esos gastos (daño patrimonial emergente) de asistencia sanitaria futura, sin el límite temporal anteriormente vigente)".

(ii) Se reconocerán en cambio al Sr. Gines los gastos motivados por la intervención quirúrgica en el tobillo el 25 de abril de 2014, así como la artroscopia en el hombro izquierdo el siguiente 10 de septiembre (honorarios médicos, pruebas diagnósticas, sesiones de magnetoterapia); intervenciones ambas que tuvo en cuenta el médico forense a la hora de fijar tanto el periodo de estabilización como las secuelas derivadas de la fractura del astrálago y la luxación acromioclavicular. Según los documentos justificantes obrantes en las páginas 264 y ss. del expediente, ascienden a un total de 11.073'96 euros.

3/ Mención aparte merecen los gastos del tratamiento psicológico al que se sometió el demandante a partir del 3 de mayo de 2016. Puesto que, como antes hemos razonado, la estabilización de esta secuela no se puede entender producida hasta el año 2017, se le reconocerán los 2.564 euros que justifican las facturas incorporadas en el bloque documental 18 de la demanda.

4/ Daños materiales

(i) Por los daños en el teléfono móvil pretende el apelante la cantidad de 129 euros, coste de la sustitución de la pantalla y cámara trasera, según factura de 24 de octubre de 2013 y justificante de pago. Aunque, ciertamente, parece que en un primer momento reclamó, en este mismo concepto, la cantidad de 160 euros según documento fechado el anterior 27 de julio adjuntado como documento 10 de la contestación, una vez justificado el pago de aquella cantidad, no vemos motivo para rechazar esta pretensión.

(ii) No se justifica, en cambio, el pago del coste de reposición del casco, bluetoothy guantes, cifrado en 352'95 euros, pues a tales fines aporta el demandante una simple proforma fechada, además, el 17 de enero de 2019.

(iii) En concepto de "reparación gafas" pretende el Sr. Gines la cantidad de 269 euros. Aceptando, como lógica consecuencia de la caída de la moto, la rotura de las gafas, la factura aportada a los autos, fechada el 10 de marzo de 2013, describe sin embargo la compra de dos monturas y no refleja el IVA. En ausencia de explicación alguna y, no habiendo justificado el pago, se desestimará esta partida.

NOVENO.- Conclusión

La indemnización total que acredita el demandante por los daños personales y materiales derivados del siniestro que motiva la controversia asciende a 86.792'35 euros. Puesto que tiene percibidos de Generali un total de 60.897'23 euros, resulta un saldo a su favor de 25.895'12 euros, a cuyo pago será condenada la expresada aseguradora.

DÉCIMO.- Intereses

Al oponerse al recurso, niega Generali la obligación de responder de los intereses previstos en el artículo 20 LCS. Invocando la "causa justificada" que contempla la regla octava del precepto y el principio in liquidis non fit mora,aduce que como consecuencia de los pagos efectuados y el carácter "desproporcionado" de la reclamación del actor únicamente habría de asumir los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Aceptaremos el motivo en parte.

El demandante no cuantificó la indemnización pretendida hasta la interposición de la presente demanda, limitándose en las reclamaciones extrajudiciales previas a manifestar interrumpir el plazo de prescripción. Además, Generali efectuó el 9 de diciembre de 2013 un primer pago a cuenta de 16.614'18 euros y otro el 18 de diciembre de 2014 hasta completar el total de los 60.897'23 euros satisfechos.

Tras la interposición de la demanda, carece sin embargo de justificación la oposición de la demandada negando, incluso, que se hubiera sometido el Sr. Gines a intervenciones quirúrgicas perfectamente documentadas. La suma a cuyo pago es condenada devengará, por tanto, los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de su completo pago.

UNDÉCIMO.- Costas

Conforme al artículo 394-2 LEC, puesto que la demanda ha sido parcialmente estimada, no se efectuará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, sin que quepa tampoco realizar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación