Sentencia Civil 173/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 1177/2022 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.-D. Teofilo formuló en su día demanda de juicio ordinario ejercitando contra la demandada la acción de responsabilidad contractual, todo ello en reclamación de la cantidad de 12.525,7 euros (importe reducido a 11.820,8 euros en la audiencia previa), más los intereses moratorios pactados al 8 % y los legales correspondientes, y las costas.

En apoyo de su pretensión, el Sr. Teofilo, arquitecto de profesión, expone que fue contratado el 13-2-2018 por Inllover S.L. para la elaboración del proyecto y la dirección de las obras de reforma, remonta y ampliación de la propiedad, a ejecutar en la parcela situada en la DIRECCION000 y en la Riera de Sant Andreu de la ciudad de Barcelona. En el contrato se pactaron unos honorarios del 10 % del presupuesto de ejecución material de la obra (PEM) que se valoró provisionalmente en la cantidad de 175.000 euros. Además, se estableció la previsión de que una variación, positiva o negativa, del 5 % del PEM conllevaría que se ajustase el importe de honorarios manteniéndose el 10 % pactado.

El demandante indica que en el contrato se estableció el siguiente sistema de pago aplazado de sus honorarios: 30 % a la firma del contrato; 20 % en la fecha de obtención de la licencia de obra; 25 % al inicio de los trabajos y el 25 % restante al entregarse el certificado final de obra. Expone el actor que los trabajos se iniciaron el 13-6-2019 (acta de replanteo e inicio de la obra) y que el certificado final de obra se emitió el 17-6-2020. Sostiene que el coste final del PEM fue de 205.677,36 euros de modo que sus honorarios ascienden a 20.566,7 euros, si bien la entidad demandada únicamente habría abonado la cantidad de 8.750 euros de modo que se le adeudaría un importe de 12.527,7 euros incluyendo IVA y descontando la retención por IRPF. En la audiencia previa, sin embargo, el actor, atendiendo a los pagos acreditados por la demandada en su contestación, reduce su reclamación fijando la cantidad de 11.820,8 euros IVA incluido. Y concluye el Sr. Teofilo, solicitando que se le abone el importe reseñado más los correspondientes intereses de demora y que se impongan a la demandada las costas del procedimiento.

2La entidad Inllover S.L. inicia su contestación reconociendo o no discutiendo los hechos base de la demanda: encargo al demandante mediante el contrato alegado de contrario; ejecución de las obras, importe final de los honorarios del técnico y parte abonada de los mismos. Sin embargo, la demandada se opone a la reclamación formulada de contrario alegando la excepción de incumplimiento contractual ("exceptio non adimpleti contractus") en base a los argumentos siguientes: afirma la entidad demandada que, tras la finalización de la obra, el 12-3-2021 se produjo la inspección de la misma por parte del técnico del Ajuntament de Barcelona. En esa visita se detectan ciertas irregularidades y deficiencias en la ejecución de la obra que se comunican ese mismo día a la ahora demandada, promotora de los trabajos, y que impiden la obtención de la licencia de primera ocupación. La entidad considera imputable al proyectista y director de la obra toda la problemática surgida al haber incumplido el encargo efectuado por no haber ejecutado de forma diligente las obligaciones técnicas y profesionales que le correspondían. Posteriormente, en concreto el 15-3-2021, la entidad municipal requiere la subsanación de los defectos detectados y la demandada, ante la total falta de colaboración del actor, se ve obligada a contratar a un nuevo técnico (Sr. Oscar) para que corrija y complete la documentación de la obra ejecutada y para que elabore un proyecto de subsanación de las deficiencias detectadas. La demandada sostiene, en fin, que el coste de esas actuaciones unido al presupuesto de ejecución material de las correcciones exigidas por el Ajuntament, supone una cantidad que supera con mucho el importe pendiente de abono en concepto de honorarios del Sr. Teofilo.

SEGUNDO.- La sentencia y el recurso de apelación.

3.-La sentencia dictada en la instancia rechaza íntegramente los pedimentos de la demanda principal al admitir el Sr. Juez "a quo" la concurrencia del incumplimiento contractual que se imputa al técnico demandante y que constituye la excepción alegada por la entidad demandada. En concreto, el juzgador de instancia señala, en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, lo siguiente:

"En consecuencia, visto que la inexacta ejecución de la prestación debida por el arquitecto demandante no solo resulta relevante, sino que además exige la subsanación de unos defectos cuyo coste de ejecución asciende, a fecha 7-2-2022, a unos 73.000 euros, y visto que ello ha reportado una evidente insatisfacción del acreedor, no solo por el desembolso que ha exigido la contratación de un nuevo arquitecto que subsane las deficiencias y errores cometidos en el desempeño de tales obligaciones, sino también ante el futuro desembolso de tales deficiencias, todo ello con la actual imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación hasta que no se subsanen todos los requerimientos formulados por el Ayuntamiento de Barcelona, la excepción planteada, que supone una negativa provisional al pago requerido mientras la otra parte no cumpla con exactitud, debe ser estimada".

4.-El Sr. Teofilo se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Entiende, en primer lugar, que el juzgador "a quo" incurre en un error en la valoración de la prueba ya que considera que la practicada permite tener por acreditado el debido cumplimiento por su parte de sus obligaciones en cuanto a la ejecución de la obra encomendada a plena satisfacción de Inllover S.L. Y, en segundo término, considera que el procedimiento seguido es inadecuado para poder determinar las posibles responsabilidades en que haya incurrido y la posible concurrencia de negligencia en el desempeño de sus funciones. Finalmente, el apelante discrepa también de la condena en costas acordada en la sentencia.

Por su parte, la entidad apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación, por ello, solicita; y reitera, en esencia, los argumentos expuestos en su día en su contestación a la demanda.

5.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada de acuerdo con los que con el mismo carácter se expondrán en la presente resolución.

TERCERO.- El documento aportado acompañando al recurso de apelación.

6.-El Sr. Teofilo aporta con su recurso de apelación un documento fechado el 22 de junio del 2020 que es el acta de recepción del edificio acabado. Además, el documento se integra, debidamente reproducido, en el propio escrito de recurso. La entidad demandada considera que este documento no puede ser tomado en consideración por extemporáneo y que, además, debe ser expulsado de los autos. El documento en cuestión es anterior a la interposición de la demanda y no se justifica por el apelante que no hubiese tenido conocimiento de su existencia con anterioridad (de hecho el Sr. Teofilo es uno de los firmantes del acta) ni tampoco que no le hubiese sido posible obtenerlo hasta ahora por razones que no le sean imputables. Así, no se cumplen en este caso ninguno de los requisitos del art. 270 Lec. Por otra parte, el documento no fue aportado con la demanda ni en ningún acto posterior en la instancia (por ejemplo, en la audiencia previa), de modo que no ha sido admitido en ningún momento por el Sr. Juez "a quo". De igual forma, no se propone por la parte la práctica de la prueba documental en esta segunda instancia de conformidad con el art. 460 Lec porque nada se dice en este sentido en el recurso de apelación. Por tanto, el documento tampoco ha sido admitido como prueba por esta sala. Así las cosas, resulta forzoso coincidir con lo expuesto por la entidad demandada en el sentido de que el documento no puede ser tomado en consideración por extemporáneo y por no haberse solicitado la prueba en debida forma ni en el momento procesalmente oportuno.

CUARTO.- El carácter inadecuado del procedimiento. El alcance de la apelación.

7.-Conviene empezar recordando que, conforme al art. 456.1 LECi y según una más que consolidada jurisprudencia, el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia. Y la revisión que incumbe al tribunal de apelación comprende "la valoración de la prueba (...) con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal"( SSTS de 4 de diciembre de 2015, 22 de abril y 25 octubre 2016 y STC 212/2000, de 18 septiembre 27 de julio de 2022, y STC 212/2000, de 18 de septiembre).

Por otra parte, la STS 3-2-2016 indica que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En el mismo sentido cabe citar las SSTS 90/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre. Con mayor claridad, la reciente STS 1819/2023, de 19 de diciembre, resume la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión planteada señalando lo siguiente:

"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC, cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:

"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC) ; por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae;es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta(hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta(hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC.

Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo, la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC) , las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC, o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril; 298/2020, de 15 de junio; 471/2020, de 16 de septiembre, o 640/2022, de 4 de octubre, entre otras muchas).

8.-En el supuesto enjuiciado, el demandante no esgrimió la excepción de procedimiento inadecuado en la primera instancia, alegación ésta que aparece "ex novo" en el escrito de recurso de apelación. Por tanto, el motivo de apelación no puede ser tomado en consideración por esta sala de acuerdo con la doctrina expuesta en el punto anterior de esta misma resolución.

9.-Al margen de lo anterior, cabe señalar, a mayor abundamiento, que fue el propio Sr. Teofilo el que determinó el cauce procedimental para el ejercicio de la acción en el encabezamiento y en el fundamento jurídico 4º de su demanda. Después, ante la excepción de incumplimiento contractual alegada en la contestación, debió indicar el carácter inadecuado del procedimiento en la audiencia previa para que pudiera resolverse esa cuestión en el mismo acto ( arts. 416.1 4ª, 422 y 423 Lec), pero no lo hizo así. En realidad, la vía civil es la adecuada para tratar del incumplimiento contractual cuando, como en el caso de autos, de un negocio privado (no laboral) se trata. Por tanto, no resulta imprescindible, como pretende el actor, que se tramite previamente un procedimiento administrativo en razón del requerimiento efectuado por el Ajuntament de Barcelona. Y es que una cosa es la legalidad administrativa y otra diferente la legalidad civil derivada del contrato suscrito por las partes el 13-2-2018.

10.-El incumplimiento contractual, en fin, puede hacerse valer en la demanda mediante el ejercicio de una acción o en la contestación oponiendo la correspondiente excepción. No resulta, por tanto, exigible la interposición de una reconvención, como defiende el actor, si lo que se busca no es hacer valer una pretensión nueva en el pleito sino simplemente la defensa frente a la que constituye el objeto de la demanda. Y el cauce procesal adecuado para tramitar esta cuestión es el juicio declarativo que corresponda según la cuantía, en el supuesto enjuiciado el procedimiento ordinario dado el importe reclamado por el actor. Por último, nula trascendencia puede tener en el presente procedimiento la reserva de acciones por parte de la entidad demandada en relación a los daños y perjuicios que pudiera haberle ocasionado el incumplimiento del actor. En efecto, tal manifestación no puede interpretarse, contra lo que sostiene el apelante, como una aceptación tácita del carácter inadecuado de este procedimiento (la demandada lo considera claramente adecuado a efectos de defender que nada adeuda al actor) sino, simplemente, como un aviso de la posible futura reclamación por el perjuicio que dice ha sufrido, siendo en ese segundo procedimiento, caso de finalmente entablarse, en el que debería valorarse el alcance de lo que en el presente se resuelva, todo ello en relación a los posibles efectos de la cosa juzgada y de la preclusión del art. 400 Lec.

Así las cosas, este motivo de apelación no puede ser acogido.

QUINTO.- La responsabilidad del arquitecto superior (proyectista y director de obra) en una obra de construcción o de reforma de un inmueble. La excepción de contrato no cumplido.

11.-El arquitecto director de la obra, como recuerda la STS 8-6-84, está obligado primordialmente a examinar el suelo a fin de disponer, si menester fuere, los trabajos de consolidación y cimentación requeridos por la lex artis, pero también a la elaboración del proyecto de la obra y a la superior dirección y supervisión de la misma, Así, como establece la STS 19-11-96, "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el Libro de Ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que, no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los (posibles) dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales ( STS 16 marzo 1984, 5 junio 1986, 9 marzo 1988 y 7 noviembre 1989)". Al proyectista y director de la obra se refieren los arts. 10 y 12 LOE. En el caso de una edificación de viviendas, el director de obra es el arquitecto superior ( art. 10 en relación al art. 2.1 a/ LOE) .

La STS 14-2-2011 confirma la doctrina expuesta cuando establece lo siguiente: "La STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la de 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 )"; "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )"; "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( STS de 24 de febrero de 1997)", En la misma línea puede citarse la STS 25-10-2004.

12.-En relación a la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), la jurisprudencia indica que es propia de las obligaciones recíprocas como las que se derivan del contrato de obra, la cual encuentra su fundamento ( STS 27-12-90) en el principio de que nadie puede exigir si no ha cumplido, esto es, en otras palabras, que la parte que no ha cumplido la obligación que le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya ( STS 4-12-93). Es numerosa la Jurisprudencia que ha descrito los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse esta excepción: 1º que las prestaciones mutuamente debidas sean interdependientes; 2º que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de su prestación; 3º que la parte reclamante no haya cumplido, ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde; 4º que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente; y, finalmente, 5º que la oposición no contradiga las exigencias de la buena fe. La reciente STS 622/2024, de 8 de mayo, confirma lo expuesto al señalar que "como recordamos en la sentencia 294/2012, de 18 de mayo, cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia 156/2016, de 15 de marzo, la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), opera en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones. Es un derecho a "[...] rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. [...] la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias [...]".

SEXTO.- La valoración de la prueba practicada en la instancia.

13.-En el caso de autos, tras una nueva revisión de la totalidad del material probatorio obrante en el procedimiento, procede confirmar la valoración efectuada por el Sr. Juez "a quo" en su sentencia. De entrada, forzoso resulta reseñar que los hechos en los que el juzgador basa su apreciación de la concurrencia de un grave y esencial incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte del Sr. Teofilo, no resultan refutados ni, por tanto, desvirtuados en modo alguno en el recurso de apelación. Así, en la sentencia se concluye (FJ 2º) que en el edificio de autos existen deficiencias e irregularidades imputables a la proyección y a la alta dirección de la obra finalmente ejecutada, las cuales constan en el requerimiento del Ajuntament de Barcelona de fecha 15-3-2021 (doc. 1 de la contestación). Se trata de cambios de distribución de interiores (en planta baja de la vivienda de Riera Sant Andreu afectando a las condiciones de habitabilidad y en planta piso sin que consten ni se justifiquen en la documentación -planos- Asbuilt); aumento del volumen por alzamiento de la cubierta y derribo de elementos a conservar (cubierta y barbacanas originales en el edificio de DIRECCION000); impermeabilización del patio y alteración de las fachadas interiores y exteriores sin justificación urbanística ni en materia de habitabilidad; disminución del número de peldaños de la escalera de una de las viviendas así como cambios de localización de piezas sanitarias. Lo anterior supone que la documentación "Asbuilt" (planos) no coincide con la obra realmente ejecutada.

Por otra parte, según el Ajuntament resultará preciso efectuar los siguientes ajustes de la obra a las condiciones particulares de la licencia:

- en materia de determinaciones cromáticas, de alineamientos de los dinteles de planta baja y de enmarques/relieves de manera que se mantenga la continuidad en todo el vacío arquitectónico.

- eliminar instalaciones obsoletas y aquellas propias de la parcela que discurren por la fachada, reservándose espacios ocultos para la canalización y distribución de conducciones. No se admiten en la fachada, sin permiso específico, contadores, conducciones de agua, acometidas varias, cableados, rejas, placas de alarmas etc.... Y debe retirarse el aplacado colocado en la fachada de Riera de Sant Andreu por no cumplir la normativa.

14.-Las deficiencias e irregularidades detectadas son confirmadas por el arquitecto Sr. Oscar, técnico contratado por la demandada para sustituir al actor, tanto en el informe que constituye el doc. 4 de la contestación como en la vista. Las dos valoraciones técnicas (la del arquitecto municipal y la del Sr. Oscar) no resultan desvirtuadas por ninguna prueba técnica similar instada de contrario. La consecuencia de todo lo anterior es la imposibilidad de obtención de la licencia de primera ocupación para las viviendas.

La STS 760/2023, de 17 de mayo, destaca la relevancia de la mencionada licencia al considerar que su no obtención constituye un incumplimiento esencial del promotor en la venta de las viviendas a los compradores particulares. Ello es así porque la entrega de las fincas no supone únicamente la trasmisión de la tenencia material de las mismas sino también de la posibilidad de disfrutarlas según el uso que les es propio, lo que no ocurre al faltar la mencionada licencia. Por tanto, el incumplimiento contractual del Sr. Teofilo debe reputarse grave y esencial, no en vano la documental aportada en la audiencia previa y en el acto del juicio acredita, como también se indica en la sentencia, que el coste de intervención técnica y de ejecución de la obra todo ello para la subsanación de las deficiencias supera con mucho a la parte del importe de los honorarios pendiente de abonar al demandante.

15.-El apelante sostiene en su escrito de recurso que la entidad demandada incumplió sus obligaciones contractuales al no efectuar el último pago correspondiente a los honorarios del arquitecto en el momento de emitirse el certificado final de obra el 17-6-2020. Y añade que el motivo del impago no puede ser el alegado en autos porque los documentos del Ajuntament de Barcelona están fechados en marzo del 2021, es decir, nueve meses después. Esta alegación no puede tener favorable acogida.

Resulta cierto que, según la cláusula 6ª del contrato (doc. 1 demanda), el último abono de los honorarios debía efectuarse al entregarse el certificado final de obra. Sin embargo, no puede dejar de reseñarse que, ya en ese momento, existía sin duda cierta problemática entre la promotora y el técnico al que aquélla imputaba una incorrecta actuación profesional que, entre otras cosas, le había causado importantes perjuicios (la resolución de un contrato de arras sobre una de las viviendas y la venta posterior a otro comprador con pérdida de parte del precio inicial). Este podría ser el motivo del impago del importe pendiente en concepto de honorarios cuando se emitió el certificado final de obra. A las contingencias ocurridas durante la ejecución de los trabajos se refieren los docs. 11 y 12 de la contestación, comunicaciones al demandante fechadas el 29-4-2021. Y, específicamente al problema con uno de los compradores, se refiere el doc. 13 de la demanda que es una comunicación al actor fechada el 5-2-2021. Ninguna de estas comunicaciones ha merecido respuesta ni objeción algunas por parte del actor ni en la fase extrajudicial ni en el curso del procedimiento. Y estos hechos vienen a ser confirmados en la vista por el Sr. Julio, administrador de Inllover S.L., quien llega a afirmar que, dada la situación y a la vista de la marcha de la obra, estaba convencido que el Sr. Teofilo, una vez concluidos los trabajos ya no le efectuaría ninguna reclamación.

No puede olvidarse, por otra parte, que el 17 de junio del 2020 todavía tenía gran incidencia en nuestro país la pandemia de la Covid-19. El confinamiento iniciado el 15 de marzo concluyó ese mes de junio entrándose el 21-6-2020 en la llamada nueva normalidad. En el momento de otorgarse el certificado final de obra se estaba en proceso de desescalada respecto del confinamiento y hubo un segundo estado de alarma entre el 25-10-2020 y el 9-5-2021 con medidas como ciertas limitaciones de movilidad, toques de queda, cierres de comercios y lugares públicos etc.... Todos estos hechos son notorios. Por tanto, se estima que esta situación tuvo que tener, sin duda, incidencia en todo lo ocurrido en relación a la obra de autos entre junio del 2020 y marzo del 2021. De hecho, en fin, la primera reclamación del Sr. Teofilo se produce mediante un burofax fechado el 29-12-2020 (doc. 5 demanda), es decir, más de 6 meses después de emitido el certificado final de obra.

A lo anterior hay que añadir que, como muestra el doc. 1 de la contestación, la documentación de la obra se presentó en el Ajuntament el 29-7-2020 y el ente municipal procedió a su verificación a efectos de la concesión de la licencia de primera ocupación. Se señaló para la visita a la obra el 13-3-2021 y dos días después se emitió el requerimiento de subsanación de deficiencias e irregularidades. Por tanto, el transcurso de este período de tiempo entre junio del 2020 y marzo del 2021 no resulta imputable a la demandada sino al ente municipal que debía analizar los planos "Asbuilt", comprobar el cumplimiento de la licencia de obras y del proyecto así como de la normativa, y verificar todo lo anterior en la visita a la obra. Y tras el resultado de la actuación municipal, en la que no colaboró el actor a pesar de las quejas y solicitudes de la promotora (de ahí la contratación por la demandada del Sr. Oscar), resultaba justificado, como se ha dicho ya, el impago del resto de sus honorarios al arquitecto demandante por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, incumplimiento que es grave y esencial, y que se produce con anterioridad en el tiempo al certificado final de obra y, por tanto, también al impago de la última fracción de los honorarios del técnico.

16.-Sostiene también el apelante que la obra se ejecutó completamente y que fue recibida a plena satisfacción por la promotora. Y añade que no se ha acreditado en autos queja alguna por parte de Inllover S.L. durante el curso de los trabajos. Esta alegación no puede tener mejor destino que la anterior.

En realidad, la supuesta plena conformidad de la demandada con la obra se intenta acreditar mediante el documento de 22-6-2020 (acta de recepción de edificio acabado) que, como se ha dicho ya en esta resolución, no puede ser tomado en consideración por esta sala. Y en cuanto a la existencia de quejas u objeciones al trabajo del técnico por parte de la promotora, es cierto que no consta ninguna comunicación específica antes del certificado final de la obra si bien ya se ha dejado constancia con anterioridad de la problemática existente entre los ahora litigantes durante la ejecución de los trabajos. En cualquier caso, tras efectuar su primera reclamación el actor el 29-12-2020, sí se tiene constancia de varias reclamaciones y quejas de la promotora entre el 5 de febrero y el 29 de abril ambos del 2021 (docs. 9 a 13 de la contestación).

17.-Por último, afirma el Sr. Teofilo que desde el 22-6-2020 dejó de tener acceso a la obra acabada y, por tanto, ya no pudo efectuar ningún tipo de control sobre la misma. Y añade que, entre ese momento y la actuación del Ajuntament de Barcelona, el promotor y los propietarios (compradores) de las viviendas podrían haber efectuado nuevas obras o trabajos en el edificio con incidencia en el resultado de la verificación municipal. La alegación no puede prosperar puesto que se produce ex novo en esta segunda instancia toda vez que no se efectuó con anterioridad en la primera, todo ello de acuerdo con la doctrina ya expuesta en esta sentencia sobre el alcance de la apelación. Además, en fin, queda totalmente huérfana de soporte probatorio. En consecuencia, el motivo de apelación debe ser rechazado lo que supone la confirmación de la sentencia de instancia también en materia de costas en base al criterio del vencimiento objetivo ( art. 394.1 Lec).

Así, procede la desestimación del recurso de apelación con imposición al apelante de las costas de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 Lec).