Sentencia Civil 359/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 551/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Doña Araceli contra la entidad IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U., luego ampliada contra el Dr. Emiliano, en reclamación del importe indemnizatorio de 13.348,28 euros por razón de negligencia médica. Alegaba la actora que contrató a GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, S.A. (hoy IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U.) para que le fuera practicada una intervención quirúrgica estética que fue realizada por el Dr. Emiliano en fecha 16 de abril de 2015 consistente en una ptosis mamaria bilateral mediante reconstrucción y colocación de prótesis, sin que en ningún momento ella fuera informada sobre posibles riesgos que se evidenciaron posteriormente con el deficiente resultado obtenido. La actora advirtió, transcurrido el plazo de una semana desde la intervención, una diferencia exagerada de tamaño entre los pechos, siendo la respuesta del cirujano a dicha circunstancia que la intervención se había hecho lo mejor posible, sin exponer frente a ello ninguna causa ni razón que explicara el deficiente estado de la operación. La situación le ocasionó a la actora un profundo sentimiento de tristeza y angustia, lo que le llevó a considerar la necesidad de una segunda intervención a la que, sin embargo, no podía acceder por carecer de medios económicos para ello. Finalmente dicha intervención se llevó a cabo en el mes de enero de 2019 en la Clínica Dorsia donde le indicaron que la primera intervención a la cual se había sometido no se había ejecutado correctamente, motivo por el cual debía someterse a una segunda intervención en la cual le modificarían las prótesis a fin de eliminar la asimetría existente. La intervención costó a la actora el importe de 6.200 euros, para cuyo pago tuvo que solicitar un préstamo personal.

Considera la actora que la intervención quirúrgica se llevó a cabo de forma deficiente y sin informarle de la posibilidad del resultado adverso obtenido. Los daños que le fueron ocasionados y por los que reclama se concretan en la demanda interpuesta en los importes de 6.200 euros por el coste de la segunda intervención; la cantidad de 5.875,28 euros por los días de incapacidad temporal a resultas de la intervención quirúrgica; y asimismo por razón de los intereses derivados del préstamo solicitado para sufragar el coste de la intervención por el que peticionaba la cantidad de 1.273,39 euros.

Emplazados los demandados, compareció la entidad IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U., solicitando la desestimación de la demanda. Invocaba la prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo trienal previsto en el art. 121-21 CCCat. desde que la actora pudo tener conocimiento del hecho determinante de la responsabilidad, siendo de aplicación el plazo invocado para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual por no existir entre la actora y la entidad IDCQ relación contractual alguna. La entidad demandada invocaba asimismo falta de legitimación pasiva al no podérsele atribuir responsabilidad por la asistencia prestada por el Dr. Emiliano al carecer éste de cualquier tipo de relación jerárquica o de dependencia con la entidad demandada. La relación era, sin embargo, mercantil, por la cual la entidad demandada cedía al doctor un espacio en el Hospital del que ella era titular, y que el doctor codemandado utilizaba para el desarrollo de su actividad profesional que ejercitaba con completa autonomía y sin que el médico demandado formara parte del personal del Hospital. La actora no atribuye negligencia alguna en relación a la organización o funcionamiento del hospital del que deriven los daños por los que reclama, sin que se le pueda atribuir responsabilidad alguna por culpa in eligendo ni in vigilando al haber actuado el facultativo con completa autonomía. Niega la entidad demandada la negligencia médica por la que se reclama en demanda pues la intervención estética a la que se sometió la actora fue realizada conforme lo acordado siendo el resultado el esperado y habiendo sido previamente informada de los riesgos que podían conllevar este tipo de operaciones.

El consentimiento informado fue debidamente firmado por la actora en el que se recogían los riesgos inherentes a este tipo de intervenciones, habiendo sido debidamente informada de la intervención que se le iba a practicar, de tal modo que con el fin de corregir la asimetría que padecía la actora se colocarían dos prótesis de distinto tamaño, a decidir por las partes, para obtener la mayor simetría posible, tratando de conservar el tejido mamario. Sostenía la demandada que no se había acreditado por la actora nexo causal alguno entre la operación estética realizada el 16 de abril de 2015 y el supuesto daño causado por el que precisó una segunda intervención, es decir no había constancia probatoria alguna que la segunda intervención fuera debida a una deficiencia en el resultado obtenido en la primera. En cuanto al importe indemnizatorio reclamado mostraba su oposición la entidad demandada a la valoración indemnizatoria realizada por la actora por resultar arbitraria, excesiva y carente de sustento probatorio.

El demandado Doctor Emiliano compareció y contestó a la demanda solicitando la desestimación de la misma. Oponía que la actora suscribió el oportuno consentimiento informado en fecha 31 de marzo de 2015, dieciséis días antes de la intervención quirúrgica. En el mismo se detallaban los riesgos y posibles complicaciones que pudieran producirse como consecuencia del procedimiento reparador, así como sobre la posibilidad de que persistiera alguna imperfección, siendo informada que el resultado pudiera no ser el esperado. Sostenía igualmente que la técnica utilizada fue debidamente expuesta a la paciente y acordada de común acuerdo entre la actora y el Dr. Emiliano, y tanto la intervención como su control postoperatorio fueron realizados de forma correcta y adecuada a la normopraxis. Por último invocaba pluspetición por ser el importe reclamado en demanda excesivo.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia. Apelación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2021, desestimando la demanda interpuesta. En cuanto a la entidad IDCQ HOSPITALES el juzgador a quo estimó su falta de legitimación pasiva al no apreciar incumplimiento alguno de las obligaciones asumidas por el centro hospitalario frente a la actora. Tampoco advirtió ningún defecto en el consentimiento prestado por la actora previo a la intervención quirúrgica al no concurrir daño alguno que no fuera debidamente informado. Concluyendo, tras examinar la prueba obrante en autos, que no podía apreciarse mala praxis atribuible al cirujano demandado en su actuación médica.

Frente a dicha resolución se alza la actora impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que descartaba la concurrencia de mala praxis médica. La actora impugnaba la valoración efectuada por el juzgador a la que calificaba de subjetiva, haciendo hincapié en que el resultado obtenido tras la primera intervención no fue correcto por cuanto persistió la asimetría, además de observarse los pezones a diferente altura. Y si el resultado no fue correcto fue debido a la excesiva diferencia de tamaño entre las prótesis colocadas por el facultativo demandado lo que ocasionó una nueva asimetría entre la mama izquierda que resultó de mayor tamaño que la derecha. En cuanto al consentimiento informado sostiene la apelante que no fue informada de que la cirugía que se le iba a practicar fuera de alta complejidad, pues debía igualarse tanto el volumen como la forma de la mama, así como corregir la caída mamaria (ptosis), con la dificultad de obtener el resultado, ni se le informó de la necesidad de una cirugía adicional, lo que impidió que la actora fuera consciente que precisara de una segunda intervención. Asimismo tampoco fue informada de que se le iba a practicar un lipofilling durante la intervención, pues en ese caso podría haber optado por otra técnica quirúrgica.

Las partes demandadas, por su parte, se opusieron al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia. En cuanto a la entidad IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD. S.L.U. hizo especial mención a que en el recurso de apelación no se impugnaba el pronunciamiento contenido en sentencia por el que se apreciaba su falta de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción descrita en demanda, por lo que había de entenderse que la parte actora había mostrado su conformidad con el pronunciamiento del juez a quo sobre tal extremo. Negaba, al igual que lo hace la defensa del Dr. Emiliano en su oposición, la existencia de mala praxis en la actuación médica, pues se llevó a cabo la intervención quirúrgica de forma correcta, siguiendo la evolución de la paciente. Y la supuesta asimetría que dice la actora que padecía está considerada como un riesgo de la intervención.

El apelado Dr. Emiliano incidía en su oposición en los informes periciales aportados al procedimiento por los demandados pues de los mismos se concluía que la intervención llevada a cabo por el Dr. Emiliano fue correcta, lo que aseveró también en el acto de juicio el Dr. Santos, quien llevó a cabo la segunda intervención a la actora. Indica el apelado en su recurso que el Dr. Santos en su intervención en juicio aseveró que cuando la actora acudió a su consulta lo fue por el interés que mostró la misma en aumentar el volumen de sus mamas, no porque estuviera descontenta con el resultado de la cirugía previa. Sostenía asimismo en su oposición al recurso la validez y suficiencia del consentimiento informado presentado a la actora y que fue prestado por ésta.

TERCERO.- Cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

El art. 458.2 LEC establece que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

De la lectura del recurso de apelación interpuesto por la actora se concluye de sus alegaciones que los pronunciamientos que dicha parte somete al conocimiento de este Tribunal son los relativos a la negligencia médica que en relación a los hechos expuestos en la demanda el juzgador de instancia ha considerado no concurrente, y frente a cuyo pronunciamiento se alza la actora en su recurso pretendiendo que con una nueva valoración del material probatorio obrante en autos se estime en esta segunda instancia que el demandado Dr. Emiliano incurrió en una mala praxis médica en la intervención quirúrgica practicada a la actora en fecha 16 de abril de 2015 de corrección de asimetría y ptosis mamaria, pues el resultado de esta intervención no fue correcto por la excesiva diferencia de tamaño entre las prótesis colocadas que ocasionó un defecto indeseable generando una nueva asimetría, y en este caso inversa a la que padecía. Incidía igualmente la apelante en que el consentimiento informado prestado a la actora no fue adecuado a la intervención quirúrgica por resultar estandarizado, sin una sola mención a los riesgos específicos de la intervención, ni a la asimetría mamaria, ni a la necesidad de una cirugía adicional por la dificultad de obtener el resultado en un solo tiempo quirúrgico. Además de haberle sido practicada durante la intervención por parte del cirujano la técnica de lipofilling de cleavage que no fue informada previamente a la actora.

La cuestión resuelta en sentencia referente a la falta de legitimación pasiva de la entidad IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U. que comportó, según razonaba el juzgador en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, la absolución del titular del centro sanitario donde se practicó la intervención quirúrgica, no ha sido objeto de impugnación por la actora en su recurso, por lo que dicho pronunciamiento debe entenderse consentido por las partes y con ello firme, sin posibilidad de modificación en segunda instancia.

La STS nº 603/2022, de 14 de septiembre ( Roj: STS 3260/2022), recuerda la doctrina siguiente:

"Como expresión del principio dispositivo, que atribuye a las partes la posibilidad de disponer sobre el objeto del proceso, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (sentencias del Tribunal Supremo - SSTS- 722/2006, de 6 de julio ; 610/2010, de 1 de octubre ; 419/2021, de 21 de junio , 611/2021, de 20 de septiembre y 341/2022, de 3 de mayo ).

Manifestación de tal principio es la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme a la cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC. Constituye una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre y SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras), así como expresión del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio ; 621/2010, de 13 de octubre 197/2016, de 30 de marzo , y 341/2022, de 3 de mayo ). Como declaramos en la sentencia 626/2011, de 12 de septiembre :

"El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ) y también aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ).

"Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369/2005 ). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC ".

CUARTO.- Responsabilidad médica. Obligación de medios. Consentimiento informado. Jurisprudencia aplicable.

En relación a la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en materia de responsabilidad médica procede citar la ilustrativa STS de 3 de febrero de 2015 que recoge la doctrina jurisprudencial en esta materia estableciendo que la obligación del profesional médico es de medios y no de resultado como criterio general. Y refiere:

"La sentencia de 7 de mayo de 2014 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Añade asimismo el Tribunal Supremo en la citada sentencia que "Es asimismo doctrina reiterada de la Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )"

Y haciendo referencia a la STS de 26 de abril de 2007 , se razona que: "En ella se condena al facultativo porque "ha habido un resultado prometido u ofertado que no se ha conseguido en la forma satisfactoria y adecuada que el interesado esperaba" y porque su actuación profesional se presenta efectivamente responsable por no resultar ajustada a la "lex artis ad hoc". Y es que una cosa es el origen del daño, contractual o extracontractual, y otra distinta la responsabilidad que, en medicina voluntaria o satisfactiva, se establece en dicha Sentencia, no por el hecho de no haberse obtenido el resultado sino porque ese resultado fue prometido u ofertado al paciente, y porque este no se obtuvo en razón a una mala praxis médica."

La STS de 30 de noviembre de 2021 ( Roj: STS 4355/2021) reitera esta jurisprudencia constante, considerando la obligación de los facultativos, tanto en la medicina voluntaria como en la necesaria o curativa, de medios y no de resultado:

" Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril , en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso."

A su vez la STS de 1 de junio de 2011 establece en materia probatoria que: " En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )."

La medicina satisfactiva, que es la que en los presentes autos debe ser analizada, se caracteriza fundamentalmente porque el paciente acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para la mejora de su aspecto físico o estético, siendo en estos casos plenamente voluntaria la asistencia sanitaria y absolutamente libre la relación entre el facultativo y quien solicita su intervención, en tanto no resulta impuesta por un deterioro de la salud que la convierta en necesaria. Y en estos casos de medicina voluntaria lo que se ha hecho por la jurisprudencia es reforzar la exigencia de información al paciente. Sobre el consentimiento informado la STS de 24 de noviembre de 2016 establece:

" Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones."

Y a fin de asentar mas si cabe los parámetros jurisprudenciales sobre la materia, citar la STS de fecha 30 de noviembre de 2021 que se pronuncia en los siguientes términos:

" La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero )."

Y continúa la indicada sentencia concluyendo, en relación con las circunstancias allí enjuiciadas: " la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil."

Y finalmente como refiere la STS de 8 de abril de 2016, la Jurisprudencia del TS " se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). (..).

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )."

QUINTO.- Negligencia médica invocada en demanda.

La apelante a los 19 años de edad fue intervenida en fecha 16 de abril de 2015 por el doctor Emiliano, practicándosele una mastopexia periareolar con la implantación de prótesis mamarias para corregir una ptosis mamaria (caída de pecho) que presentaba la actora y, a su vez, una asimetría marcada tanto en relación al CAP (complejo areola pezón) como también en relación al volumen mamario el cual era mayor en la mama derecha. Para la corrección de la asimetría se utilizaron implantes mamarios de diferente tamaño. En la mama izquierda le fue implantada a la actora una prótesis de 345 gr. y en la mama derecha de 140 gr., preservándose el tejido mamario. Durante la intervención también se le practicó un lipofilling del cleavage que suponía la transferencia de grasa de la propia paciente, cuya técnica estimó procedente usar el cirujano Dr. Emiliano, al apreciar durante el acto quirúrgico que con ella podía obtenerse un resultado más óptimo. La intervención quirúrgica se llevó a cabo sin incidencias. Tampoco se evidenció en el postoperatorio complicación alguna. Se observa de la historia clínica aportada a los autos que la Sra. Araceli fue visitada en el postoperatorio por el Dr. Emiliano, por la Dra. Belen y por el Dr. Antonio, en fechas 21 de abril de 2015, 28 de abril de 2015, 5 de mayo de 2015, 23 de mayo de 2015, 20 de julio de 2015 y 16 de diciembre de 2015, sin que la apelante acudiera al control previsto a los tres meses siguientes. Y en todas las visitas se evidenció una buena evolución de la paciente, quien ante los facultativos mostró su satisfacción, pues en la historia clínica literalmente se expresa en diferentes visitas: la paciente está contenta, la paciente está muy contenta, las cicatrices han mejorado mucho. Está muy contenta porque no ha notado ninguna alteración de la sensibilidad. Y se detalla por los facultativos que la paciente presentaba una muy buena cicatrización, sin que se describiera, tras la exploración practicada, ninguna complicación ni resultado insatisfactorio.

Posteriormente en fecha 25 de febrero de 2019 la actora fue nuevamente intervenida en un centro médico diferente (Dorsia Clínicas), practicándosele por el cirujano Dr. Santos una mastopexia en T invertida con recambio de implantes, evidenciándose de su resultado, tras observar las fotografías aportadas al procedimiento, un aumento importante en el volumen de las mamas. Es tras la práctica de esta intervención y transcurridos, por tanto, cuatro años desde la primera intervención quirúrgica, cuando la actora se dirigió a la parte demandada mostrando su disconformidad con el resultado que había obtenido, refiriendo que tuvo que someterse a una segunda intervención a fin de remediar los efectos dañosos que le habían sido causados con la primera intervención quirúrgica, refiriendo que hubo mala praxis en tal intervención, y que tampoco se le había dado la información adecuada y suficiente sobre la operación quirúrgica.

La apelante sostiene su reclamación por negligencia médica en un informe pericial adjuntado a su demanda, suscrito por el Dr. Casiano, quien como se obtiene de su informe, no ostenta un conocimiento específico de la especialidad médica de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, a diferencia de los Dres. Conrado y Dimas, quienes habiendo elaborado sendos informes periciales a instancia de los demandados, sí son profesionales médicos especialistas en la materia indicada.

El Dr. Casiano incide en su informe en que la mala praxis imputable al Dr. Emiliano reside en la colocación de unas prótesis mamarias que por su tamaño presentaban gran desproporción, pues la prótesis izquierda era 220 cc. más grande que la derecha, provocando con ello la asimetría de ambas mamas, presentando la mama izquierda mayor tamaño que la derecha. El citado perito razona en su informe que la segunda intervención quirúrgica a la que se sometió la actora fue a raíz del resultado antiestético obtenido tras la primera intervención, siendo necesaria esta nueva operación quirúrgica para corregir la asimetría existente. En el acto de juicio el perito ratificó estas conclusiones y si bien asintió que la asimetría tras una intervención quirúrgica podía no corregirse totalmente, insistió en que para este supuesto la praxis médica no fue la adecuada al colocarse prótesis con una diferencia excesiva de tamaño. Refirió igualmente en el acto de juicio que cuando la actora acudió a la Clínica Dorsia persistía la ptosis mamaria.

Los peritos designados por las partes demandadas, especialistas en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, exponen unas conclusiones diferentes a las desarrolladas por el Dr. Casiano. Tanto el Dr. Dimas como el Dr. Conrado concluyen que, por una parte, la técnica quirúrgica utilizada por el Dr. Emiliano resultaba ser la adecuada, y a ello añaden que la intervención quirúrgica se llevó a cabo por el Dr. Emiliano conforme a la lex artis exigible. El Dr. Conrado refiere en su informe que cualquier cirujano plástico que se dedica a cirugía plástica, reparadora y estética hubiera elegido implantes de diferente tamaño para corregir esta diferencia, posiblemente parecidos a los que eligió el Dr. Emiliano, pues la diferencia de volumen entre la mama derecha y la izquierda, pudiéramos estimar que está alrededor de 200 cc. , criticando en este punto la falta de experiencia del perito Sr. Casiano, por no ser especialista en este tipo de cirugías, para llevar a cabo unas conclusiones como las efectuadas en su informe, refiriendo en el acto de juicio que como cirujano había utilizado prótesis para ambas mamas con volúmenes diferentes, e incluso con mayor diferencia a las utilizadas por el Dr. Emiliano. El Dr. Santos, que fue el cirujano plástico que intervino a la actora en la segunda ocasión en Dorsia Clínicas, también expresó en el acto de juicio que la corrección de una asimetría mamaria es una actuación médica compleja a practicar por un cirujano experto, y que la diferencia entre el volumen de las prótesis se calcula por el facultativo por la propia experiencia médica.

La parte actora pretende concluir que los implantes colocados presentaban una diferencia de tamaño excesiva entre si, por cuanto en la segunda intervención a la que se sometió la actora y que fue practicada por el Dr. Santos, la diferencia entre las prótesis implantadas fue de 60 cc. , siendo que la intervención consistió en extraer los anteriores implantes colocados por el Dr. Emiliano y colocar unos nuevos implantes. Sin embargo tal conclusión no es ajustada, como explicó el propio Dr. Santos en su declaración en el acto de juicio. El citado cirujano refirió que además de que en una segunda intervención se juega con ventaja, la diferencia menor entre los implantes colocados tenía su razón de ser en que al implantar las prótesis, éstas comprimen la mama, por lo que el tejido mamario es también menor, de tal modo que pasado el tiempo, al volver a intervenir, habiendo menor tejido mamario la asimetría también resulta menor por haber quedado reducido el tejido mamario que provocaba la asimetría en su origen, indicando que proporcionalmente la mama de mayor volumen es aquella en la que el tejido mamario se ve más reducido.

De lo expuesto previamente queda descartada negligencia alguna en el desarrollo de la técnica quirúrgica empleada por el cirujano plástico demandado, pues ninguno de los tres cirujanos que declararon en el acto de juicio puso en duda su corrección y la elección de los implantes. Los dos peritos cirujanos plásticos concluyeron que el resultado obtenido por la actora tras la intervención quirúrgica realizada por el Dr. Emiliano fue satisfactorio, indicando el Dr. Conrado que fue excelente. Y por su parte el Dr. Santos indicó en su declaración que pudo observar fotografías del estado de la actora previo a la primera intervención, calificando el caso como muy complejo. Complejidad que también es advertida por el Dr. Conrado en su informe. Y continuó refiriendo el Dr. Santos que, por lo observado, tras la primera intervención la asimetría se corrigió notablemente. Al tiempo que indicó que corregirla en su totalidad es muy difícil o casi imposible pues siempre queda algún grado de asimetría. Por parte del Dr. Santos no se indicó que en su actuación tuviera que corregir incorrecciones causadas por la previa actuación médica dispensada a la actora por el Dr. Emiliano, ni tampoco de la historia clínica remitida por Dorsia Clínicas resulta ningún informe médico en el que se hicieran constar irregularidades observadas en la intervención quirúrgica previa, limitándose el Dr. Santos a exponer que al ser difícil corregir la asimetría mamaria se precisa de más de una intervención para reducirla. El perito Dr. Conrado también expone en su informe que en casos de asimetría mamaria importante es difícil conseguir un resultado óptimo en un solo acto quirúrgico.

El Dr. Dimas refirió en el acto de juicio en cuanto a la persistencia tras la intervención de la ptosis mamaria (caída de mamas), -que en todo caso estimó muy reducida y no significativa ante las propias mediciones tomadas por el Dr. Santos en la Clínica Dorsia según la historia clínica obrante en autos- que transcurridos cuatro años las circunstancias de la paciente no eran las mismas, y que al tener la paciente una piel muy fina ésta se estira y cede por lo que el pecho puede experimentar una caída con el paso del tiempo, resultando contradictorio a su juicio que en la última intervención se aumentara el volumen de las prótesis por suponer ello un mayor peso.

Las manifestaciones de los peritos especialistas en cirugía plástica, estética, reparadora, concluyendo que el resultado obtenido por el Dr. Emiliano fue satisfactorio tras su actuación médico-quirúrgica, determina que no pueda atribuirse al mismo ninguna negligencia médica durante el desarrollo de la práctica quirúrgica y en el post-operatorio, desenvolviéndose el mismo con total normalidad. Y si bien del resultado obtenido pudieron no ser corregidas completamente las imperfecciones que presentaban las mamas de la actora sí es cierto que a juicio de los peritos especialistas se vieron notablemente mejoradas, con un resultado excelente a juicio del perito Dr. Conrado, concluyendo todos ellos que garantizar una total corrección tras una primera intervención no era posible, cuando además tampoco se obligó el Dr. Emiliano a la obtención de un resultado plenamente satisfactorio que supusiera la desaparición total de la ptosis y de la asimetría mamaria que padecía la actora. No se le garantizó el resultado si nos atenemos al consentimiento informado, pues en el mismo se expone:

Comprendo que el fin de la operación es MEJORAR MI APARIENCIA, existiendo la posibilidad de que alguna imperfección persista y que el resultado pueda no ser el esperado por mi. Sé que la Medicina no es una ciencia exacta y que nadie puede garantizar la perfección absoluta. RECONOZCO QUE NO SE ME HA DADO EN ABSOLUTO TAL GARANTÍA.

De la documentación médica aportada se concluye que la actora estuvo debidamente informada de la técnica que se iba a utilizar durante la intervención quirúrgica. Así lo detalla el Dr. Emiliano en las notas referentes a la primera visita con la paciente. Y tras las explicaciones y consejos médicos, atendiendo fundamentalmente a la edad de la actora, ésta se decidió finamente por la implantación de prótesis con conservación de tejido mamario a fin de corregir la ptosis y asimetría mamaria que presentaba.

Incide la apelante en el hecho de que no le fue informada la posibilidad de que fuera necesaria una posterior intervención para conseguir un resultado óptimo. Sin embargo se estima que el consentimiento informado prestado por la actora es suficiente pues en ningún momento le fue garantizado que con la intervención quirúrgica que se le iba a practicar iban a desaparecer por completo las imperfecciones por las que se intervenía, no pudiendo ser ignorado tal extremo por la actora conforme al redactado previamente expuesto del consentimiento informado. Véase además que dicho documento concluye haciendo referencia a la posibilidad de someterse a algún retoque: Si hay un retoque que precise clínica no se cobrarán honorarios médicos, pero sí gastos de clínica. Y la actora no acudió nuevamente a la consulta del facultativo demandado para poner de manifiesto su insatisfacción y decidir sobre las actuaciones médicas correctoras que podían adoptarse, sino que decidió acudir a un nuevo centro médico al que se dirigió, como así afirmó categóricamente el Dr. Santos en su declaración, para solicitar un aumento de volumen de las mamas. Circunstancia que se advierte con la sola observación de las fotografías aportadas al procedimiento. El perito Dr. Conrado en su informe, tras observar las imágenes actuales, manifiesta que la mayor diferencia con respecto a las fotos anteriores es que la paciente se implantó prótesis de mayor tamaño.

Se estima, tras examinarse la prueba obrante en autos, que la actora estuvo debidamente informada tanto de la técnica quirúrgica a aplicar, de los riesgos que la misma suponía, y que el resultado deseado podía no obtenerse con la operación a la que se iba a someter, no descartándose retoques. Asimismo en el consentimiento informado se reconocía por la actora que en el curso de la intervención podían surgir condiciones no previstas que hicieran necesario un cambio de lo planeado, dando su autorización expresa para su tratamiento. La actora muestra su objeción a la utilización durante el acto quirúrgico de la técnica del lipofilling del cleavage, consistente en la utilización de la grasa de la propia paciente para rellenar zonas más precisas a fin de dar forma a la mama. Ningún perito puso en cuestión la práctica de tal técnica, ni se deduce de la prueba practicada que el uso de la misma hubiera dado lugar a un resultado indeseado, por lo que aparte de la autorización contenida en el consentimiento informado por parte de la paciente, lo cierto es que la utilización de dicha técnica no permite observar negligencia alguna.

De lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, pues ninguna negligencia médica se puede imputar al Dr. Emiliano. La técnica quirúrgica utilizada fue la adecuada, y se llevó a cabo con la diligencia exigible a la lex artis aplicable, con un control postoperatorio óptimo, y con un resultado satisfactorio, el cual si no cumplió totalmente las expectativas de la actora no puede ser fuente de responsabilidad alguna pues la actora estaba debidamente informada que el resultado no estaba garantizado, lo que asumió al firmar el consentimiento informado. A lo que se añade que tampoco hay prueba concluyente de tal insatisfacción, cuando en ningún momento la actora acudió al Dr. Emiliano para manifestarlo, a fin de reclamar posibles retoques o correcciones, dirigiéndose, en cambio, a un nuevo centro médico con la voluntad de incrementar el volumen de las mamas como se pone en evidencia con las fotografías aportadas.

SEXTO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso