Sentencia Civil 179/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 1285/2022 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Doña Araceli contra la entidad WIZINK BANK, S.A., en la que ejercitaba con carácter principal acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito bajo la modalidad revolving suscrito en fecha 14 de septiembre de 2012 con la entidad Citibank, con las consecuencias legales que establece el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, mas intereses. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse que los intereses remuneratorios resultaran usurarios, se interesaba la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, a las comisiones por retrasos e impagos, así como la concerniente a las modificaciones unilaterales del contrato, con la consiguiente devolución de prestaciones.

Argumentaba que el interés que se había aplicado en el contrato ascendía a un porcentaje TAE de 26,82% lo que lo hacía usurario en comparación con los intereses previstos para los créditos al consumo. Y que el contrato estaba redactado en una letra diminuta y sin interlineado, ni puntos y aparte, lo que implicaba que fuera de imposible lectura a no ser que se usara una potente lupa. La tarjeta contratada se emitió ya con la modalidad revolving, sin que le fueran explicados los efectos nocivos que suponía satisfacer una cuota mínima, al generar ello un montante debido de capital dispuesto, intereses y comisiones, sobre los que aplicar unos intereses elevados, que impedía la amortización en el tiempo del capital dispuesto.

Emplazada la entidad demandada, la misma se opuso a la demanda solicitando su desestimación. Defendía en su contestación que el interés remuneratorio aplicado al contrato no resultaba ser notablemente superior al normal del dinero para productos como el contratado en autos, ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, por lo que la acción de nulidad por usura debía decaer. Afirmaba a su vez que todas las cláusulas del contrato superaban el doble control de incorporación y transparencia, pues el contrato resultaba legible, pudiendo conocer el cliente la carga jurídica y económica asumida al contratar. Sostenía igualmente la plena validez de la comisión por reclamación de cuota impagada, así como de la cláusula por la que la entidad financiera disponía de la facultad para modificar unilateralmente las condiciones aplicables al contrato, negando su abusividad. Y por último oponía la prescripción de la acción restitutoria tanto para la devolución de lo pagado si se llegase a considerar usurario el interés remuneratorio aplicado, como de procederse a estimar la acción de nulidad por falta de transparencia, de tal modo que en ese caso la parte actora sólo podría obtener la restitución de los intereses abonados durante los cinco años anteriores a su demanda o, en su caso, a su reclamación extrajudicial.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia. Apelación.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2022 en la que en aplicación del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, y jurisprudencia aplicable, estimó usurario el interés remuneratorio aplicado en el contrato de tarjeta de crédito revolving al que se refiere la demanda, declarándolo nulo con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria invocada por la parte demandada en su contestación a la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la entidad WIZINK BANK, S.A. interponiendo recurso de apelación. En dicho recurso alega que el juzgador de instancia no había aplicado debidamente como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente al de autos, pues los tipos de interés publicados en la tabla estadística del Banco de España y en el Boletín Estadístico del Banco de España del tipo medio de interés para tarjetas revolving (en base a TEDR) no era un precio de mercado ni una referencia válida para hacer el test de usura. Y sostenía que en la fecha del contrato las principales entidades bancarias de forma habitual otorgaban financiación equivalente a la de la tarjeta a tipos de interés próximos o incluso superiores al 26%, por lo que no podía sostenerse que el tipo de interés de la tarjeta (26,82%) no encajara con el interés normal del dinero.

La parte actora, por su parte, se opuso al recurso, mostrando su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su íntegra confirmación.

TERCERO.- Usura. Jurisprudencia aplicable. Análisis del caso concreto.

La controversia que se plantea en esta alzada debe ser resuelta conforme la jurisprudencia reciente que viene a fijar los términos de los que debe partirse para la determinación del carácter usurario del interés remuneratorio pactado en los créditos revolving.

La STS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero y STS 317/2023, de 28 de febrero, partiendo de las SSTS anteriores de 4 de octubre de 2022, 4 de mayo de 2022, 4 de marzo 2020 y 25 de noviembre de 2015, resumen la jurisprudencia establecida en materia de usura, al tiempo que fijan doctrina sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos de crédito revolving. Y así se expone en la STS 258/2023:

a) Con cita de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre: "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

b) Para determinar si el interés resultaba ser notablemente superior al normal del dinero debía considerarse:

i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados";

ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

c) Y citando la STS 149/2020, de 4 de marzo, establecía que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España. Y con mención de la STS 643/2022, de 4 de octubre, refiere:

"Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."

d) Y para efectuar la comparativa la STS 258/2023 realizaba estas precisiones:

"(...) el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras."

Posteriormente en la sentencia se considera que para adecuar el TEDR a la TAE, al agregar las comisiones, deben adicionarse o incrementarse entre 20 y 30 centésimas.

Y se precisa a su vez: "Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32."

Y en la indicada sentencia se establece como criterio para este tipo de crédito revolving, que habrá usura si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido es superior a seis puntos porcentuales. Así lo reitera la STS 317/2023, de 28 de febrero, refiriendo:

"En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 ó 20 centésimas)".

La Jurisprudencia citada ha sido reiterada por las SSTS 1378/2023, de 6 de octubre; 1492/2023, de 27 de octubre; 1493/2023, de 27 de octubre; 1494/2023, de 27 de octubre; 1495/2023, de 27 de octubre; 1496/2023, de 27 de octubre; 1528/2023, de 7 de noviembre; 1531/2023, de 8 de noviembre, 24/2024, de 10 de enero; 151/2024, de 6 de febrero; 237/2024, de 22 de febrero; y 1340/2024, de 16 de octubre.

Entrando en el análisis del caso concreto, nos encontramos con un contrato de tarjeta suscrito por la actora en fecha 14 de septiembre de 2012, y en el que en un apartado denominado "Anexo"se especifica el interés remuneratorio que se aplica al contrato, si bien se realiza de una forma prácticamente ilegible por utilizarse una letra diminuta y borrosa que resulta de muy difícil y casi imposible lectura. Esta dificultad se soluciona con el detalle de los extractos aportados por la parte demandada con su contestación a la demanda de los que resulta la aplicación por la entidad crediticia durante la vigencia del contrato del tipo TAE del 26,82% (TIN 24%) lo cual es reconocido por ambas partes, si bien se observa que a partir de los extractos del año 2015 y siguientes el TIN aplicado es inferior, en concreto 18%.

Pues bien, en el año 2012, fecha de la contratación de la tarjeta de crédito, el tipo medio aplicable a la categoría específica de las tarjetas revolvingera del 20,90%, según resulta del Boletín estadístico del Banco de España, siendo este porcentaje un TEDR y no una TAE, por lo que conforme lo expuesto previamente según la jurisprudencia aplicable, el tipo deberá ser incrementado en 20 ó 30 centésimas, hasta el 21,10% ó 21,20%, considerándose éste el tipo medio de mercado en el año indicado. Y atendiendo al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en la precitada sentencia de 15 de febrero de 2023, sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, hemos de concluir que en el supuesto enjuiciado el interés aplicado no ha de considerarse notablemente superiory por ende, no es usurario, pues se ha establecido como criterio a hacer servir en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving para estimar el carácter usurario del interés en este tipo de contratos, que una diferencia superior a los seis puntos entre el tipo medio de mercado y el convenido es el criterio a fijar para determinar si el interés contractualmente aplicado es usurario en esa modalidad de contratos, como margen admisible por encima del tipo medio de referencia. En el supuesto de autos el margen referido posibilitaría que el tipo contractual alcanzara el porcentaje máximo de un 27,10% ó 27,20%.

Tal referencia sirve para concluir que el tipo de interés remuneratorio aplicado en el contrato litigioso no es usurario al haberse hecho uso durante la vigencia del contrato de un interés remuneratorio no superior al señalado, pues el interés máximo aplicado fue en un porcentaje de un 26,82%, el cual no supera en más de seis puntos el tipo medio anteriormente señalado acudiendo a los criterios sentados por la jurisprudencia del TS.

Lo expuesto ha de determinar la revocación de la sentencia de instancia que apreció el carácter usurario del interés remuneratorio aplicado en el contrato pues si bien se hizo uso por el juzgador de instancia como referencia del índice publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España para este tipo de productos, sin embargo consideró usurario el aplicado por exceder en más de tres puntos al índice de referencia, no adecuándose a los criterios fijados posteriormente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y que han sido indicados.

Lo expuesto determina que deba entrarse seguidamente a conocer sobre la acción que ejercita de forma subsidiaria la parte actora en su demanda, al solicitar la nulidad de cláusulas del contrato por no superar el control de incorporación ni el control de transparencia material.

CUARTO.- Control de incorporación.

En principio debe indicarse que no se discute que la línea de crédito a disposición de la actora y abierta con la entidad demandada funcionara bajo el sistema de amortización revolving mediante el uso de una tarjeta de crédito, ni tampoco existe controversia alguna sobre la condición de consumidora de la actora. La fecha de la celebración del contrato se sitúa el 14 de septiembre de 2012, habiendo sido aportado tanto por la actora como por la entidad demandada el contrato al que se refiere el litigio.

Como refiere la STS de 16 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5051/2024) citando la STS 151/2024, de 6 de febrero:

"La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

La STS de 20 de enero de 2020 explica igualmente en qué consiste el control de incorporación, refiriendo al respecto lo siguiente:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

A su vez en el art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, se establecen los requisitos que deberán cumplir las cláusulas no negociadas individualmente que se incluyan en los contratos con consumidores y usuarios y son:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2,5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1,15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

El segundo inciso del apartado b) del art. 80.1 referido se incluyó por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y luego se modificó por la Ley 4/2022, de 25 de febrero. Cierto es que en el supuesto de autos el contrato fue suscrito en el año 2012, siendo la normativa aplicable al caso la vigente en aquella fecha, en la que ya estaba en vigor la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y la normativa tuitiva de consumidores mencionada previamente, se recogía en la redacción originaria del indicado precepto, art. 80.1 TRLGDCU 1/2007.

Procederemos a analizar el contrato de autos, y si su clausulado supera el control de incorporación en los términos que han sido expuestos.

En el anverso del documento aparecen mencionados los datos personales de la solicitante del crédito, así como la designación de la cuenta donde domiciliar la operativa del crédito. Y junto a la firma de la actora se hace referencia en letra muy reducida a que la misma muestra su conformidad al Reglamento de la tarjeta Citi tras referir haberlo leído, y al final del anverso con cierta dificultad se lee: "La Tarjeta se emite bajo la modalidad de pago aplazado (mínimo a pagar). El aplazamiento de pagos genera obligación de pagar intereses. Ver tipo de interés recogido en el Anexo del Reglamento. El Titular podrá modificar la forma de pago una vez recibida la Tarjeta, según la cláusula 11 del Reglamento, llamando a CitiPhone Banking 24h."

El Reglamento de la tarjeta de crédito consta en el reverso del documento contractual. La lectura del clausulado es tremendamente dificultosa. La letra utilizada en su redacción no alcanza ni un milímetro de altura, y en él se contienen un conjunto de párrafos que parecen corresponder cada uno de ellos a una cláusula contractual, sin que el número correspondiente a cada cláusula pueda tan apenas divisarse, pues todo el texto aparece redactado de forma uniforme sin ningún resalte y sin separación suficiente que facilite su lectura.

De esta forma el reglamento regulador de la tarjeta aparece descrito en un texto denso y abigarrado que en dos columnas ocupa toda la página, sin separación y espacio suficiente entre líneas, ni contraste, lo que impide al consumidor una lectura clara, accesible y sencilla de lo que son las condiciones económicas por las que se ha de regir el contrato. En fin, la letra pequeña empleada en la redacción, en columnas apretadas, la carencia del debido contraste, un espacio interlineal mínimo, sin separación entre los diversos títulos de los apartados, y sin párrafos diferenciados ni debidamente estructurados que faciliten el conocimiento del contenido del documento, hacen que el texto sea prácticamente ilegible e incompresible, ante una abrumadora cantidad de palabras grafiadas de forma confusa. Es lógico que el consumidor a la vista del documento sienta incluso rechazo a su lectura o por lo menos, de intentarlo, le resulte difícil mantener la atención y la capacidad de comprender, precisando hacer un gran esfuerzo, agudizando el sentido de la vista, para poder llegar a leer el texto sin además saltarse ninguna línea pues gran parte del texto resulta ininteligible. Cuando además en el reverso del contrato aparece un Anexo al que se hace mención en el anverso del documento, donde se detallan datos de trascendencia para conocer el alcance económico de las obligaciones que adquiría la actora con la suscripción de tal contrato y cuya lectura resulta imposible porque la letra es de una medida que impide que el texto sea legible.

La parte demandada pretende hacer valer en su contestación a la demanda que el texto resulta perfectamente legible, y para ello procede a ampliar a través de medios informáticos la letra del Reglamento del contrato y lo incorpora a su contestación, afirmando entonces que la letra supera el tamaño legalmente exigible, lo que permite su lectura sin dificultad. Tales afirmaciones deben ser totalmente rechazadas por inciertas, pues no consta que la contratación fuera por medios telemáticos y que la actora al contratar pudiera ampliar el texto del documento en su dispositivo electrónico dado que el contrato aparece firmado físicamente por la actora. Y desde luego el texto del Reglamento de la tarjeta que incorpora la demandada a su contestación no se corresponde con el que aparece en el contrato pues un párrafo del mismo que en la contestación ocupa toda la amplitud del folio aparece, sin embargo, en el contrato con letra minúscula en una de las dos columnas ocupando únicamente medio folio.

De lo expuesto se concluye que el contrato no cumple con las exigencias de concreción, claridad y sencillez ( artículo 80.1 TRLGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad ( artículo 7 LCGC). Y la consecuencia, conforme al artículo 7 de la LCGC, es que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles. Por ello no es posible concluir que la consumidora actora, con el rigor requerido, conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al interés remuneratorio, sino también, con respecto a las numerosas comisiones que, luego, se mencionan en el dicho Reglamento. Y la nulidad se deriva de la no superación del control de incorporación, pues la totalidad del clausulado del contrato, por lo dicho, resulta ilegible en base a los mencionados art. 80 TRLGDCU y arts. 5.5 y 7.b) de la Ley 7/1998 , sobre Condiciones Generales de la Contratación.Por ello deben declararse nulas de pleno derecho las condiciones generales que regulan el contrato, dando la razón en este punto a la parte actora como de forma subsidiaria peticionaba en su demanda.

El art. 9.2 de la LCGC establece que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ."Y el art. 10.1 del mismo texto legal precisa: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Pues bien, llegados a este punto, debe concluirse que el contrato de tarjeta de crédito objeto de estos autos no puede subsistir al resultar oscuro, confuso e ilegible, y gravemente lesivo para la cliente todo su condicionado, por lo que al faltar entre todo el clausulado ilegible uno de los elementos esenciales del contrato que es la regulación del sistema de retribución que percibe la entidad financiera por el crédito que pone a disposición del consumidor (intereses remuneratorios), faltando así la base económica del contrato y, con ello, la causa del mismo ( art. 1261 y 1275 CC) entendida como el fin que se persigue en la formación de todo contrato, queda fuera de duda que todo ello desnaturaliza un contrato remunerado como fue el pactado al que se refieren estos autos.

Por tanto, procede decretar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito por la actora en fecha 14 de septiembre de 2012, con las consecuencias del art. 1.303 CC, de tal modo que la actora, en relación a dicho contrato, deberá reintegrar únicamente las cantidades que hubiera dispuesto en virtud del contrato de crédito, quedando obligada la entidad demandada a reintegrar a la actora todas las cantidades abonadas por la misma durante la vida del contrato que excedan de los importes dispuestos por la actora con dicha tarjeta de crédito, procediéndose a la devolución recíproca de prestaciones entre las partes con los intereses legales desde la fecha de los pagos ( art. 1.303 CC) , lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

QUINTO.- Prescripción de la acción restitutoria.

La entidad demandada en su contestación a la demanda opone de forma subsidiaria la prescripción de la acción para reclamar la restitución de lo abonado tanto si se estimara la nulidad del contrato por usurario como si se apreciara la nulidad por falta de transparencia. Habiendo sido apreciada la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la actora en fecha 14 de septiembre de 2012 por no superación del control de incorporación (transparencia formal), con las consecuencias restitutorias establecidas, procede entrar a resolver sobre la excepción de prescripción opuesta por la entidad apelante en su escrito de contestación a la demanda. Sobre esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2024 en los siguientes términos:

"A la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia formal o de incorporación, con la consiguiente nulidad del contrato de crédito suscrito, y en lo que atañe a los efectos restitutorios, le es extrapolable a la hora de determinar el dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo, lo dispuesto por el TJUE en sus sentencias de 25 de abril de 2024 sobre prescripción de la acción de restitución de una cláusula abusiva.

Y ello por cuanto pese a derivar la nulidad en este caso de la no superación del control de incorporación, sin que proceda entonces ulterior indagación sobre transparencia material y abusividad, lo cierto es que estamos ante un mismo consumidor cuyo conocimiento de los parámetros que dan lugar a la no superación del control de incorporación, cabe igualmente presumir que solo lo obtiene en iguales condiciones que en la transparencia material (desde la firmeza de la sentencia salvo prueba a cargo de la entidad financiera de un conocimiento previo por el consumidor). Entender lo contrario supondría tratar desigualmente al mismo consumidor en función del tipo de transparencia formal (incorporación) o material que fundamentara la decisión en claro perjuicio del consumidor.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto 561/2021) resuelve diciendo:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Y la STJUE de fecha 25 de abril de 2024, en el asunto 484/21, refiere:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La STS 857/2024, de 14 de junio ( ROJ: STS 3076/2024 ) asumiendo la doctrina comunitaria referida establece:

"En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Y aplicándola al caso concreto el TS concluye:

"Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado."

Pues bien aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, la parte demandada no ha probado que la actora tuviera conocimiento de la falta de transparencia (en este caso formal) de la cláusula controvertida en autos en un momento anterior al dictado de la sentencia, ni tampoco a la reclamación extrajudicial emitida en fecha 23 de marzo de 2022, habiendo interpuesto la demanda un mes y medio más tarde (6 de mayo de 2022). Por lo que se concluye, por su evidencia, que la acción restitutoria no está prescrita.

En conclusión a todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto por la entidad WIZINK BANK, S.A. debe ser estimado en cuanto se revoca el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia que apreciaba la nulidad del contrato por considerar usurario el interés remuneratorio fijado en el mismo.

Si bien, desestimada la acción principal de nulidad del contrato por contener un interés usurario, se ha estimado la acción subsidiaria ejercitada en demanda de nulidad de las cláusulas del contrato por no superar el control de transparencia formal, con los efectos restitutorios anteriormente señalados, sin que se estime la excepción de prescripción de la acción restitutoria invocada por la entidad demandada en su contestación a la demanda.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de primera instancia, al haber sido estimada la demanda por estimación de la acción ejercitada de forma subsidiaria, conforme lo previsto en el art. 394 LEC, procede condenar al pago de las costas a la parte demandada.

Y siendo estimado el recurso de apelación en los términos referidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso