Sentencia Civil 516/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 1186/2022 de 29 de julio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Trae causa la controversia del contrato que, en fecha 8 de febrero de 2016 y por plazo de cinco años, formalizaron la operadora Video Joc SL y Ángel para la instalación y explotación conjunta de unas máquinas recreativas de tipo B en el establecimiento de hostelería (bar Kronos) circunstanciado en autos del que el segundo era titular.

Tras el cierre del negocio el 4 de mayo de 2017 y, previa reclamación extrajudicial, el siguiente mes de julio Video Joc SL interpuso demanda interesando la resolución del contrato, así como la condena del Sr. Ángel al pago de la suma de 25.442'98 euros, de los cuales 3.772'98 euros correspondían a la parte proporcional de la contraprestación satisfecha por la explotación en exclusiva de las máquinas durante el plazo convenido (5.000 euros, IVA incluido) y los restantes 21.670 euros a la cláusula penal prevista en el pacto 10, apartado 2º.

El Sr. Ángel se allanó al pago de los antedichos 3.772'98 euros, oponiéndose al resto. Invocando el carácter no negociado del contrato, propugnaba la nulidad de la cláusula penal por "abusiva" al suponer un "abuso de la posición dominante" de Video Joc SL, ser "contraria a la buena fe" y provocar un "desequilibrio" entre los derechos y obligaciones de las partes, en beneficio de la predisponente.

El Juzgado acogió en su integridad la demanda, pronunciamiento que impugna el Sr. Ángel en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Ámbito del recurso de apelación

Conviene ante todo aclarar que, al oponerse al recurso, la entidad actora incurre en un error no por habitual menos evidente. Porque, ignorando el sentido de la apelación en nuestro derecho e invocando jurisprudencia referida a la casación como recurso extraordinario, confunde "instancia" con "primera instancia".

Como tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada y confirma el tenor del artículo 456-1 LEC, el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia.

La revisión que incumbe al tribunal de apelación comprende la valoración de la prueba con las mismas competencias que al de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

En palabras de la STS 1819/2023, de 21 de diciembre:

"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, meritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

(...).

Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:

"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso.

(...)".

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3ª, LEC ".

TERCERO.- Sobre la validez de la cláusula penal

I.El propio letrado de la entidad actora manifestó en el acto del juicio atenerse a las consecuencias legales de no haber cumplimentado el requerimiento que, a propuesta del ahora apelante, le dirigió el Juzgado a fin de que aportara los contratos que, en relación a la instalación de máquinas recreativas en establecimientos similares al que motiva la controversia, hubiera suscrito durante el mes de enero de 2016; todo ello, a fin de desvirtuar la alegación del carácter predispuesto de la discutida cláusula penal. Por tal razón, esta sala consideró inútil reiterar aquel requerimiento, como había interesado el Sr. Ángel.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 329.1 de la LEC, habremos de concluir por tanto el carácter no negociado del contrato que motiva la controversia.

Como a continuación se verá y razonó también la juez a quo,tal conclusión no justifica la estimación del recurso.

II.Sin discutir el incumplimiento contractual de contrario invocado (cierre del establecimiento sin respetar el plazo convenido), propugna el recurrente la nulidad de la cláusula penal. Denuncia la infracción por el Juzgado de los artículos 8.1 de la Ley 7/1998 (LGCC) y 1255 y 1258 del Código Civil (CC) y, con cita de las SSTS de 29 de abril de 2015, rec. 1072/13 y 227/2015, de 30 de abril, insiste en su carácter "abusivo" al suponer un "abuso de la posición dominante" de Video Joc SL, ser "contraria a la buena fe" y provocar un "desequilibrio", en beneficio de la predisponente, entre los derechos y obligaciones de las partes.

Como razona suficientemente la sentencia de primera instancia, nos encontramos ante un contrato celebrado entre empresarios en el ejercicio de su respectiva actividad, por tanto, excluido del ámbito de la normativa de protección de consumidores y usuarios. De la circunstancia de hallarse sometido a la LCGC no cabe derivar consecuencia alguna favorable al apelante.

Las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (arts. 5 y 7) y a la interpretación ( art. 6) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos. No así el régimen de la nulidad: si se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( art. 82); en cambio, en caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8-1 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del CC ( SSTS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 28 de enero y 4 de febrero de 2020; 11/2023, de 16 de enero).

En palabras de la STS 696/24, de 20 de mayo:

"(...) la Ley de Condiciones Generales de Contratación (...) comprende también los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional predisponente y cualquier persona física y jurídica adherente, pero únicamente con respecto al control de inclusión, sin que opere el control reforzado de transparencia o de contenido, que es especifico de la contratación con consumidores.

Como señalamos en la sentencia (...) 241/2013, de 9 de mayo , en el derecho nacional, tanto si el contrato se concierta entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC , según el primero de ellos, "[l]a redacción delas cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-; y, conforme al segundo, "[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cualificada o reforzada cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta (...).

En efecto el art. 8.2 de la LCGC norma que, "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios" (...) hoy incorporadas al RDL 1/2007.

En la propia exposición de motivos de la LCGC se dispone que:

"Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

"El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual".

La jurisprudencia ha reconocido, desde las sentencias 241/2013, de 9 de mayo ; 138/2015, de 24 de marzo ; 705/2015, de 23 de diciembre y 367/2016, de 3 de junio , hasta la actualidad, que ese control de contenido o transparencia cualificado diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional y en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 13/1993/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

No cabe confundir, por consiguiente, el criterio de incorporación con el de transparencia reforzada o de contenido. Al primero de ellos, nos referimos en la sentencia 276/2024, de 27 de febrero , por citar alguna delas más recientes cuando señalamos, con cita de las sentencias 1385/2023 de 10 de octubre y 1288/2023, de 25 de septiembre , que:

"[e]l control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Si se considera probado que el adherente conocía lo que estaba contratando, difícilmente puede sostenerse que no se habían cumplido las garantías de cognoscibilidad que pretende salvaguardar el control de inclusión.

(...)".

Al control de transparencia nos referimos en la STS 536/2024, de 23 de abril , en los términos siguientes:

"En la sentencia 951/2023, de 14 de junio de 2023 , recordamos que para analizar la validez de la cláusula suelo, primero hemos de partir de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal de Justicia al respecto, tal y como fue sintetizada en la sentencia 213/2021, de 19 de abril :

""El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013,C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

"El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

(...)".

Este segundo control está circunscrito a la contratación con consumidores (...)".

III.La cláusula aquí controvertida es del siguiente tenor:

"se pacta como cláusula penal para el caso de incumplimiento del titular del establecimiento (...) una indemnización de CIENTO DIEZ EUROS (...) por cada máquina de tipo B y por cada semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato".

Nos parece evidente que supera el control de inclusión ( artículo 5.1 de la LCGC): está redactada en términos claros y sencillos, perfectamente accesibles para un adherente medio y el documento donde se inserta aparece firmado en todas sus hojas por el demandado.

IV.Cierto que el artículo 1258 del CC, al que se remite el Sr. Ángel, permitiría "blindar", frente a "pactos sorprendentes", el llamado "contenido natural del contrato".

Como declara la propia STS 696/24, de 20 de mayo, con cita de las SS 57/2017, de 30 de enero y 391/2020, de 1 de julio, en relación a la denominada cláusula suelo:

"Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato".

No es, sin embargo, el caso de la aquí debatida cláusula penal. Además, tratándose de un adherente no consumidor, la propia STS 696/24 aclara que operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que habrá de ser la parte "que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

V.Por último, si lo que pretendía el Sr. Ángel era invocar un vicio en el consentimiento prestado, debió haber formalizado la oportuna reconvención toda vez que el artículo 408.2 LEC únicamente faculta al demandado para aducir en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión actora.

Pero es que, además, ninguna prueba eficaz ha practicado el recurrente (no lo es, obviamente, la declaración testifical de su pareja) para intentar justificar el supuesto vicio del consentimiento al firmar el contrato, desconocimiento que guarda escasa coherencia con la falta de respuesta a la reclamación extrajudicial previa.

CUARTO.- Consideración adicional

I.Al oponerse al recurso argumenta Video Joc SL que, producido el supuesto de hecho al que se anudaba (resolución anticipada de la relación contractual), no cabría moderar la cuestionada cláusula penal por razones de equidad y al amparo del artículo 1154 CC.

Aunque, según tiene declarado la jurisprudencia, tal moderación puede acordarse de oficio si concurren los requisitos legales para ello, ( SSTS 153/2014, de 31 de marzo; 1471/2024, de 6 de noviembre), tampoco desde esta perspectiva cabría acoger parcialmente el recurso.

II.Hemos de partir de la premisa de que, como razonaba la STS 485/2021, de 5 de julio, reproducida en las sentencias 281/2022, de 4 de abril, y 317/2022, de 20 de abril:

«El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC (...) señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral».

Sin duda es el caso.

III.Es cierto que la STS, Pleno, 530/2016, de 16 de septiembre, declaró que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva (permitidas en nuestro derecho, como afirman las SSTS 485/2021, 281/2022 y 317/2022) se halla sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el artículo 1255 del CC (la moral y el orden público). En concreto, se refería a "[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor".

La STS, Pleno, 530/2016 consideró, por tanto, "compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal";entendiendo que «[a]plicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"».

La propia STS 530/2016 y la más reciente 1471/2024, de 6 de noviembre, aclaran sin embargo que, fuera del ámbito de la contratación con consumidores, (i) producido el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, no basta el hecho de que la cuantía resulte mayor que la de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la contraparte y, (ii) corresponde al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena la carga de alegar y probar que la cuantía de la pena aplicable ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivo del acreedor o que se ha producido un cambio de circunstancias tan extraordinario e imprevisible que lo pactado sobre la cuantía excediera de lo razonablemente esperable al tiempo de contratar, sin que quepa acudir al principio de la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) (en el mismo sentido, SSTS 44/2017, de 25 de enero; 126/2017, de 24 de febrero; 61/2018, de 5 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio; 193/2021, de 12 de abril; 281/2022, de 4 de abril; 317/2022, de 20 de abril).

IV. La doctrina jurisprudencial expuesta impide moderar la controvertida cláusulapenal, prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento en que incurrió el demandado, que se ha abstenido incluso de intentar justificar la concurrencia de una extraordinaria desproporción con los daños y perjuicios sufridos por la actora.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación