Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio.
1.-Norotian Sociedad de Responsabilidad Limitada (en adelante, Norotian) interpuso en su día demanda de juicio ordinario contra Dream & Jump S.L. en la que ejercitaba acción de responsabilidad contractual derivada de contrato de obra en reclamación de la cantidad total de 302.165,26 euros más intereses y costas.
La demandante expone que a principios del año 2018 fue contratada por la entidad MTI DIP (Managment Technic Integral DIP) para la realizacion del derribo del proyecto denominado "Bounce Cornellà" en la calle Sant Ferran nº 2 del municipio citado. Tras surgir ciertos conflictos entre MTI DIP y la entidad demandada, la entidad Dream & Jump S.L. contrató a Norotian para que, previa emisión de los correspondientes presupuestos que fueron finalmente aceptados, se encargarse de la totalidad de la obra consistente en la adaptación de una antigua fábrica para poderse instalar en ella un negocio de ocio (parque de camas elásticas con circuito de parkour).
La entidad actora narra las vicisitudes de la obra exponiendo las especiales exigencias requeridas por el informe de los bomberos en fecha 24-8-2018 y otros trabajos extras que tuvieron que ser acometidos. Expone que la demandada decidió la apertura de la obra sin disponer de la correspondiente licencia de actividad. La Guardia Urbana acudió a las instalaciones el 2-11-2018 para verificar si cumplían los requisitos exigidos de seguridad. Se solicitó un informe a una empresa de ingeniería y se detectaron varias incidencias que debieron ser corregidas y se solicitaron ciertas ampliaciones de los trabajos (rehacer aceras para paso de peatones y plantación de árboles así como colocación de dos vados). Las obras concluyeron el 2-4-2019 y la actora expone que, con posterioridad, tuvo que acudir en nuevas ocasiones a la obra para efectuar, de forma gratuita, ciertas reparaciones.
La entidad Norotian sostiene que el coste total de la obra (presupuestos y extras) asciende a la cantidad de 1.292.640,43 euros y que ha percibido ya en pago de sus servicios la suma de 990.475,17 euros (200.000 euros se obtuvieron mediante ejecución del aval del Banco de Santander prestado por la demandada). Y afirma que, por tanto, subsiste una deuda de 302.165,26 euros que ha reclamado infructuosamente en vía extrajudicial, deuda que constituye el objeto del presente procedimiento.
2.-Dream & Jump S.L. reconoce en su contestación la relación contractual que le vincula a la demandante. Admite también, en esencia, las vicisitudes por las que pasaron los trabajos con una apertura de actividad el 30-10-2018 y el posterior cierre el 2-11-2018 al personarse la Guardia Urbana en las instalaciones; las exigencias establecidas por los bomberos y la apertura definitiva en abril del 2019. Niega, sin embargo, la demandada que hayan existido presupuestos aceptados de la obra con las correspondientes partidas y mediciones. Afirma que tampoco respecto de las actuaciones exigidas por los bomberos existió presupuesto alguno y niega los otros trabajos extras reclamados de contrario. Reconoce la demandada los pagos efectuados narrados en la demanda que corresponden, afirma, a las únicas facturas emitidas por la demandada, pero alega que exisitieron en la obra numerosas deficiencias de ejecución cuyo coste de reparación entiende que debe ser descontado de cualquier importe que pueda reconocerse a la actora en el pleito.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia y el recurso de apelación.
3.-La sentencia dictada por el juzgador de instancia estima íntegramente los pedimentos de la demanda. Así, el Sr. Juez "a quo" considera acreditado el coste de la obra señalado en la demanda, coste que, además, entiende que habría sido aceptado implícitamente por la demandada en las comunicaciones extrajudiciales entre las partes; y rechaza la reclamación por deficiencias atribuyendo, en este ámbito, mayor credibilidad a la valoración del perito judicial.
4.-La parte apelante se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Insiste el recurrente en algunas alegaciones efectuadas en su contestación y ya expuestas con anterioridad y, además, denuncia algunos defectos procesales que, considera, se han producido en el procedimiento. Los argumentos del recurso son los siguientes: (i)indebida admisión o denegación de prueba en la audiencia previa; (ii)error en la valoración de la prueba en relación al importe de las obras realizadas en la nave industrial: inexistencia de presupuestos aceptados con mediciones; incorrecta valoración de las pruebas periciales; valoración del doc. 12 de la demanda no ajustada a su contenido real e inexistencia de aceptación implícita del coste de la obra. En consecuencia, Dream & Jump S.L. solicita que sea condenada únicamente al pago de la cantidad de 138.849 euros.
Por su parte, la entidad apelada se opone al recurso de apelación mostrándose conforme con los argumentos de la sentencia de instancia cuya confirmación, por ello, solicita.
5.-Se aceptan en parte los fundamentos jurídicos fijados en su sentencia por el Sr Juez "a quo" sin perjuicio de los que, con el mismo carácter, se expondrán en la presente resolución.
TERCERO.- La indebida admisión y denegación de prueba en la audiencia previa.
6.-La sociedad apelante denuncia varias infracciones procesales que, en materia de prueba, se habrían producido en su opinión en la instancia. Así, en primer lugar sostiene que se inadmitieron ciertos medios de prueba solicitados por ella que considera imprescindibles como el interrogatorio de parte y la testifical (salvo en el caso del Sr. Ismael); en segundo término, afirma que, con vulneración del art. 265.3 Lec, resultó indebidamente admitida cierta prueba más documental (facturas); y, finalmente, considera improcedente la admisión de la pericial judicial.
7.-En lo que se refiere a los medios de prueba inadmitidos en primera instancia, el art. 460.2 Lec regula el remedio legal para cuando el rechazo no se ajuste a lo previsto en el ordenamiento, remedio que consiste en la posibilidad de que la parte solicitante (siempre que haya recurrido en reposición la resolución del juzgador "a quo" y, después, haya formulado protesta en caso de desestimacion del recurso - art. 285 Lec-) inste la práctica de estas pruebas en la segunda instancia. Sin embargo, Dream & Jump S.L. no ha efectuado esa solicitud y, además, ha consentido que se llegue al momento de deliberación, votación y fallo de la apelación al no haber recurrido la providencia de fecha 4-7-2014, aquietándose, por tanto, a lo resuelto en ella. En consecuencia, esta alegación no puede ser acogida.
8.-En cuanto a la más documental admitida en la instancia, el art. 265.1.1º Lec establece la regla general consistente en que deben acompañar a la demanda y la contestación "los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden". Sin embargo, en el punto 5º de la misma norma se establece una primera excepción al señalarse que "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda". Por otra parte, el art. 270,1 Lec permite tambié la aportación de documentos en un momento posterior a la fase de alegaciones siempre que (i) sean de fecha posterior a la demanda o a la contestación; (ii) sean de fecha anteior pero la parte justifique no haber tenido conocimiento antes de su existencia; y (iii) no se hayan podido aportar por razones no imputables a la parte siempre que se haya efectuado en su momento la correspodiente designación del archivo, protocolo, expediente o registro en que se encuentren. Y, finalmente, el art. 426.5 Lec establece que "en el acto de la audiencia (previa), las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo".
9.-De lo anterior se desprende que con la demanda y con la contestación deben aportarse los documentos esenciales en los que cada una de las partes basa las pretensiones que trata de hacer valer en la litis. La única excepción se produce cuando de documentos posteriores en el tiempo se trata o de documentos anteriores que la parte desconocía o a los que no ha podido acceder siempre, en este último caso, que se designe el lugar en que se encuentren. Por el contrario, aquellos documentos de carácter accesorio, complementario o aclaratorio que no fundamenten de manera esencial las pretensiones de las partes y por tanto no resulten decisivos sí pueden ser aportados en la audiencia previa, así como aquellos otros que traiga a los autos la parte demandante y que guarden un nexo causal con las alegaciones de la contestación, o, en fin, que aporte cualquiera de las partes para dar soporte a las alegaciones complementarias o adiciones efectuadas en ese mismo acto citado de conformidad con el art. 426 Lec. Esta sala ya se ha pronunciado en el mismo sentido en sentencias de 11-11-2021, 17-4-2015 y 12-11-2007. Por otra parte, la STS 24-4-2012 recuerda que "según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la imposibilidad de presentar documentos en que se funde la demanda con posterioridad a ésta no impide la aportación de aquellos que tengan carácter accesorio o complementario o que se presenten con la finalidad de oponerse a las excepciones formuladas por la parte demandada ( SSTS de 24 de octubre de 1978 , 26 de abril de 1985 , 16 de julio de 1991 , 14 de diciembre de 1998 , 5 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2003 , 19 de diciembre de 2003 y 14 de noviembre de 2005 , 17 de mayo de 2006, RC núm. 3058/1999 , 27 de febrero de 2007, RC núm. 1296/2000 , 14 de junio de 2007, RC núm. 4740/2000 , 16 de octubre de 2007, RC núm. 3959/00 , 12 de febrero de 2009, RC núm. 18/2004 )".
10.-En el caso de autos, los documentos en cuestión son dos facturas emitidas el 17-6-2021 por la actora por importes de 138.849 euros y 163.316,26 euros respectivamente. Se trata de dos documentos confeccionados con posterioridad a la demanda en base a los importes que fija en su informe el perito de la entidad demandada, Sr. Inocencio, tal y como se indica de forma expresa en las facturas (es el concepto facturado). El primero de esos importes es el que acepta la apelante en su escrito de recurso y el segundo es el que resulta discutido en autos. Así, se trata de unas cantidades que la parte actora no podía conocer cuando interpuso la demanda. Además, esta sala estima que los documentos en cuestión no resultan esenciales para la pretensión de la actora sino que tienen un carácter accesorio o complementario. Por tanto, esta alegación de la entidad apelante no puede seguir mejor destino que la anterior.
11.-La última cuestión procesal planteada por la apelante se refiere a la prueba pericial judicial acordada en la instancia. Afirma Dream & Jump S.L. que, de acuerdo con el art. 282 Lec, la iniciativa probatoria corresponde a la parte de modo que el juzgador únicamente puede actuar en este ámbito cuando la ley así lo establezca. Olvida la parte demandada que la entidad Norotian sí efectuó una solicitud de una prueba pericial judicial en su escrito de 5-5-2021. Y que, ya en la audiencia previa, la actora manifestó su conformidad a la sugerencia del juzgador en relación a la necesidad de la prueba. Pero, en cualquier caso, el art. 459 Lec establece que "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Y en el supuesto enjuiciado la parte ahora apelante se conformó con la resolución del Sr. Juez "a quo" puesto que no presentó contra ella recurso de reposición ni formuló tampoco protesta alguna. Así las cosas, tampoco puede prosperar esta alegación.
CUARTO.- La valoración del coste de la obra.
12.-La entidad Norotian fija en su demanda el importe al que asciende el coste total de la obra. En este sentido, afirma que existe un importe inicial de 1.155.885,43 euros establecido en la factura proforma de 2-1-2019. Además, existen ciertos trabajos extras algunos de ellos exigidos por el informe de los bomberos (docs. 5 demanda y 1 a 3 de la contestación) que ascienden a la cantidad de 124.580 euros; y otros por valor de 12.175 euros que se refieren a pasos peatonales, colocacion de césped y barandillas, retirada de escombros y actuaciones después de la revisión ECA. Así consta, por ejemplo, en el doc. 16 de la demanda. El total, por tanto, ascendería a a cantidad de 1.292.640,43 euros. La demandada Dream & Jump S.L., por su parte, se opone a esta valoración negando la existencia de presupuestos aceptados que incluyan mediciones y afirmando que no existieron trabajos extras salvo los requeridos por los bomberos cuya valoración por parte de la actora impugna.
13.-De entrada cabe señalar que la entidad demandada, a pesar de negar el fijado de contrario, no ofrece en su contestación el importe que considera corresponde al presupuesto inicial de la obra. En su escrito de apelación, en cambio, sí reconoce Dream & Jump S.L. (hecho quinto) que el Sr. Ismael aceptó en su momento un valor de 1 millón de euros, cifra que se acerca a la fijada por la demandante. Cerca de esa cifra se encuentra también el importe ya abonado a la actora, cuestión que resulta incontrovertida en autos. Por otra parte, el aval prestado por el Banco Santander S.A. a la promotora en fecha 1-2-2019 (doc. 15 demanda) por un importe de 200.000 euros se basa en la factura proforma de 2-1-2019 que, se afirma expresamente en el documento, se corresponde con el "resumen de los trabajos aceptados en fecha 3-7-2018". No ofrece dudas que la entidad bancaria procedió a un estudio de la documentación de la obra y a la obtención de información del cliente que solicitaba la cobertura antes de asumir la operación. Y cabe añadir que la entidad demandada no impugna la factura proforma que se aporta de contrario ni ofrece en el procedimiento ninguna alternativa al documento. A todo lo anterior hay que añadir que, como se verá más adelante en esta misma resolución, en vía extrajudicial se admitió por el Sr. Ismael el importe inicial de la obra fijado de contrario; y que en el informe pericial del Sr. Inocencio, al que se acoje la demandada en el litigio, se reconoce de forma expresa ese importe inicial de 1.155.855,43 euros. De hecho, la liquidación que efectúa el perito parte de esa premisa y concluye fijando un saldo a favor de la actora de 138.849 euros que es precisamente el importe objeto de condena que la demandada acepta en la apelación.
14.-En lo que se refiere al coste de los trabajos extras, en el informe pericial de la demandada se reconoce el importe de 12.175 euros correspondiente a las partidas antes mencionadas puesto que se admite el coste total de la obra (1.292.640,43 euros) y únicamente se discute lo referente a los trabajos no presupuestados inicialmente que fueron después exigidos por los bomberos los cuales valora el Sr. Inocencio en la cantidad de 79.258 euros. El precio de una obra es el libremente fijado por las partes del contrato, promotor y contratista; puede coincidir o no con el de mercado y puede variar sensiblemente según el concreto profesional al que se efectúe el encargo. El perito de la demandada explica en la vista que efectúa su valoración en base a los documentos emitidos por los bomberos y a lo que pudo apreciar en su visita a la nave (en noviembre del 2020). Se estima que aplica precios de mercado (en base a los datos del ITEC) y según la propia experiencia profesional del informante. Pero se insiste en que las partes pueden pactar un precio que no se ajuste totalmente al que refleje el mercado. Conviene señalar, sin embargo, que, en el caso de autos, consta un correo electrónico de 8-4-2019 (doc. 16 demanda) en el que el representante de la actora (Sr. Celestino) notificó al Sr. Ismael el coste de los trabajos (resumen de los mismos) reproduciendo lo que, afirma, ya le había comunicado en el año 2018 y fijando el mismo saldo final que se reclama en la demanda. El documento incluía las partidas de la factura proforma de 2-1-2019, los trabajos exigidos por los bomberos que, se decía, habrían sido aprobados vía whatsapp el 6 de febrero y las partidas extras, y el saldo pendiente era de 302.165,26 euros. La comunicación no mereció respuesta alguna de la demandada. El 7-10-2019 (doc. 11 demanda) el representante de la demandada efectúa una propuesta de plan de pagos (abonar 20.000 euros en diciembre del 2019, mayo y septiembre del 2020, y el resto en diciembre del 2020). El Sr. Celestino contesta el mismo día indicando que de contrario no se concreta el total de la deuda; reitera su valoración del 8 de abril y efectúa una contrapropuesta de plan de pagos (abono de 25.000 euros en diciembre del 2019, otros 25.000 euros trimestrales durante el 2020 y el resto al final del año). No hubo respuesta de la demandada. El 13-12-2019 (doc. 17 demanda) el Sr. Celestino vuelve a pasar los números de la obra al Sr Ismael reiterando lo expuesto en el mes de abril y el 31-12-2019 el representante de Norotian insiste afirmando que no ha recibido ninguna respuesta. Es entonces cuando el Sr. Ismael dirige un e-mail al representante de la actora en el que simplemente reconoce que "he estado cerrando el año hasta ahora y desafortundamente no tengo dinero para pagar". Y añade que está pensando en cerrar así como admite que se siente avergonzado.
15.-De todo lo anterior se desprende, como ha señalado el juzgador de instancia, la aprobación tácita o implícita por parte de la demandanda del coste de la obra fijado por la actora. No en vano, hasta en tres ocasiones notificó el Sr. Celestino ese importe sin oposición alguna por parte del representante de la demandada. Y es que durante dos años y medio (desde abril del 2019 hasta noviembre del 2020, momento en que contestó a la demanda), Dream & Jump S.L. nada ha tenido que objetar a la valoración del coste de la obra por parte de la sociedad Norotian, objeción que únicamente concreta con una valoración alternativa al aportar posteriormente el informe pericial del Sr. Inocencio. Es cierto, en fin, como se señala en el escrito de apelación, que no consta en las comunicaciones de la demandada ningún reconocimiento del concreto saldo adeudado. Pero no lo es menos que, como se ha dicho ya, no se discute en ninguno de esos documentos el valor total de la obra (sin perjuicio del decuento que pudiera proceder por las deficiencias existentes) y que, además, existe una aceptación expresa de la existencia de una deuda de más de 60.000 euros según el plan de pagos propuesto por la propia demandada. Así las cosas, reconocido extrajudicialmente el coste de la obra en la cantidad de 1.292.640,43 euros, ya no puede esta cuestión volver a ser discutida en autos de acuerdo con la doctrina de los actos propios ( art. 111-8 CCCat).
QUINTO.- Las deficiencias existentes en la obra. La valoración de las pruebas periciales.
16.-Resulta controvertida en autos la posible existencia de deficiencias en la ejecución de la obra objeto del litigio. La prueba esencial en relación a esta cuestión la constituyen los dos informes periciales de los que se dispone en autos: el del Sr. Inocencio elaborado para la demandada y el del Sr. Braulio, perito judicial. La sentencia de instancia otorga mayor valor probatorio al último de los informes mencionados lo que lleva al Sr. Juez "a quo" a descartar la existencia de deficiencias y, por tanto, a acoger íntegramente la pretensión objeto de la demanda. En su recurso de apelación, la entidad Dream & Jump S.L. discrepa abiertamente de esa valoración que, en consecuencia, impugna en su integridad.
17.-La STS 15-12-2015 señala que los informes periciales deben analizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y añade que el juzgador debe ponderar las siguientes cuestiones:
l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).
2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).
3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).
4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 .
2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendodel mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.
3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .
4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; STS 11 de abril de 1.998 . Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 . Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 ".
18.-En el supuesto enjuiciado, el primero de los informes está elaborado por el Sr. Inocencio, arquitecto superior e ingeniero de la edificación. Se trata de un profesional que reconoce haber efectuado con anterioridad en 8 o 10 ocasiones informes para el bufete de abogados que se encarga de la defensa de la entidad demandada. Ese dato, destacado en su sentencia por el Sr. Juez "a quo", permite inferir que el despacho de los letrados se muestra conforme con el que, sin duda, considera buen hacer profesional del perito. No existe, sin embargo, ninguna vinculación conocida entre el informante y la entidad Dream & Jump S.L. Por tanto, se estima que del hecho aislado expuesto no puede extraerse sin más la consecuencia de la falta de rigor del informe que se analiza. El perito visitó la nave de autos en noviembre del 2020 de modo que pudo comprobar "in situ", de forma inmediata y directa, la situación de la finca. Indica en la vista que dispuso del proyecto ejecutivo de la obra y de toda la documentación de la actora (la que acompaña a la demanda) incluyendo la emitida por los bomberos, así como de fotografías. El perito emite un informe extenso (62 páginas) en el que analiza de forma detallada y minuciosa todas las deficiencias especificando la valoración del coste de reparación de cada una. No se trata de valoraciones globales de partidas ya que, a diferencia de lo expuesto por el perito judicial, el Sr. Inocencio afirma contundentemente en la vista que no valora la sustitución de todos los elementos de una partida (por ejemplo, las puertas) sino únicamente de aquellos que se encuentran dañados. Además, el informe incorpora un reportaje fotográfico (51 imágenes) para acreditar los defectos que analiza. Resta por decirse que las declaraciones del perito en la vista resultan claras, específicas, contundentes, y que se emiten sin dudas ni vacilaciones. El profesional concluye señalando que la obra no está bien ejecutada y que él no firmaría un certificado final de obra si lo ejecutado no es correcto de modo que el encargo no se haya cumplido debidamente.
19.-El peritaje judicial lo confecciona el Sr. Braulio. El profesional es arquitecto superior. No pudo visitar el interior de la nave de autos, sino que actúa en base a fotografías que ofrecen una imagen necesariamente parcial de la obra y que se desconoce cuándo pudieron ser tomadas. Así, se estima que no pudo apreciar debidamente las deficiencias denunciadas, las cuestiones de detalle ni tampoco el estado general de la nave. Únicamente afirma haber entrado "de estrangis" en el parking. El profesional no ha dispuesto del proyecto ejecutivo ni tampoco de la documentación que acompaña a la demanda y a la contestación, según reconoce en la vista. Tiene en consideración el informe del otro perito, cierta documentación aportada por la actora (planos y comunicaciones vía e-mail) así como una especie de libro de actas (sin serlo realmente) en el que constan las visitas a la obra durante el curso de las mismas, si bien reconoce que alguna de las hojas no está firmada en el espacio destinado a las rúbricas de la promotora y de los técnicos. Por otra parte, el Sr. Braulio reconoce en la vista que únicamente estuvo en contacto con la parte actora. El informe pericial constituye, más que una valoración técnica personal sobre las deficiencias, un análisis crítico de la pericial de la demandada a la que, de algún modo, se pretende dar respuesta. Se trata de un informe más escueto y genérico que el contrario (unas 23 páginas en total) en el que se incluyen consideraciones a modo de hipótesis de causas de defectos que difícilmente han podido ser contrastadas por el profesional al no haber podido acceder al interior de la nave. Se hacen referencias a los plazos de garantía de la LOE (también se cita esta cuestión en la sentencia) cuando no resultan de aplicación en el caso de autos porque la acción que se ejercita es de naturaleza contractual con base en el contrato de obra que liga a las partes. Además, el perito afirma que no le consta ninguna factura de la actora en relación a la cubierta (aislamiento térmico, estanqueidad, evitación de entrada de aves que dejaron excrementos) por lo que entiende que no se hicieron trabajos en ese ámbito. Pero en la factura proforma de 2-1-2019 ya citada en esta sentencia sí constan partidas referidas a la cubierta y al revestimiento de fachada. Además, se estima que el acondicionamiento global de una nave para ser destinada a la actividad de ocio abierta al público exige necesariamente estas actuaciones desde el punto de vista del uso y la buena fe ( art. 1.158 CC) . En el ámbito del ignifugado con "vermiculita" en el parking, el Sr. Braulio afirma que los desprendimientos se encuentran básicamete en zonas inferiores de lo que infiere que pueden deberse a golpes de vehículos. Sin embargo, el Sr. Inocencio, que pudo visitar la zona con mayor detenimiento, señala que existían varios desprendimientos en zonas superiores que no pueden ser alcanzadas por un automóvil. El perito judicial, en fin, achaca básicamente las deficiencias señaladas por el otro profesional al mal uso de los elementos o a la falta del debido mantenimiento. Sin embargo, se ha acreditado que se produjo la apertura provisional del establecimiento a finales de octubre del 2018 pero que en un espacio breve de tiempo tuvo que cerrarse de nuevo por la actuacion de la Guardia Urbana. La apertura definitiva tuvo lugar, una vez acabada la obra, a finales de abril o principios de mayo del 2019. Y en marzo del 2020 se produjo el cierre por la epidemia de Covid-19, situación que básicamente se mantenía cuando el Sr. Inocencio visitó la finca. Así, en un período de tiempo que no llega a un año se estima muy difícil de aceptar que la falta de mantenimiento o el mal uso puedan haber sido la causa de las numerosas deficiencias que relata el informe de la demandada.
20.-A la vista de todo lo anterior valorado en conjunto, esta sala, en disconformidad con lo valorado por el juzgador de instancia, considera que ostenta mayor credibilidad y verosimilitud el informe pericial de la demandada. Sin embargo, debe efectuarse una precisión a la valoración del Sr. Inocencio. En efecto, el perito de la demandada considera que debe repararse el ignifugado del parking y valora el coste de subsanación en la cantidad de 50.552,13 euros. Sin embargo, la partida pactada por las partes era de 38.700 euros. La razón de la diferencia, expone el profesional en la vista, es que la "vermiculita" no resulta el material adecuado por lo que debe ser sustituida y el material que debe aplicarse tiene mayor coste. Ahora bien, si se abona el exceso a la demandada entonces se le produciría un enriquecimiento injusto ya que obtendría el nuevo material sin coste alguno. Por tanto, se estima que esta partida debe valorarse en 38.700 euros ya que la actuación de Norotian ha devenido finalmente inútil.
21.-No puede considerarse, por otra parte, que la entidad Dream & Jump S.L. haya renunciado en las comunicaciones extrajudiciales con la actora a la reclamación de las deficiencias, ni siquiera en los correos cruzados sobre la valoración del coste de la obra que ya se han mencionado en esta sentencia. Ello es así por cuanto esos correos se intercambian entre abril y diciembre del 2019, momento en que no puede afirmarse que la promotora tuviera conocimiento del alcance exacto de las deficiencias. Es más, la renuncia a un derecho no puede presumirse, sino que debe constar de forma clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible de criterio y revelación expresa o tácita con actos igualmente concluyentes, claros e inequívocos ( SSTS 14-2-1992, 3-4-1992 y 31-10-2996), lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado. A lo anterior cabe añadir que los docs. 5 a 7 de la contestación evidencian, como indica en la vista el Sr. Ismael, las reclamaciones por deficiencias e incidencias que la demandada dirigió a a actora en esa misma época.
22.-Por último, cabe mencionar que el juzgador de instancia hace referencia en su sentencia al doc. 12 de la demanda. Se trata sin duda de un argumento "obiter dicta" o a mayor abundamiento porque la razón esencial de la decisión judicial se encuentra en la valoración de los informes periciales. El documento en cuestión no obra en autos (ni en papel ni en el expediente electrónico). La demandada reclamó por ese motivo en escrito de 3-11-2020 pero, más tarde (escrito de 9-11-2020), indicó que la parte actora le había remitido al margen del procedimiento la totalidad de la documentación que acompañaba a la demanda. Sin embargo, no consta la aportación al procedimiento. En todo caso, de acuerdo con lo manifestado por las partes y lo indicado en la vista por el perito judicial, sabemos que el documento incluye una especie de libro de actas que incluye las emitidas con motivo de las visitas a la obra durante el transcurso de los trabajos y el certificado técnico del final de la obra. Este documento, sin embargo, puede dejar constancia del desarrollo de los trabajos y de su final, acreditando los técnicos que lo ejecutado se ajusta a lo proyectado. Pero no puede demostrar por sí solo la inexistencia de deficiencias ya que la fase de acabados o repasos suele tener lugar con posterioridad (de ahí que habitualmente se pacte en estos casos y con esa finalidad la recepción provisional de la obra y, una vez subsanadas las deficiencias, tenga lugar la definitiva). Además, hay deficiencias que pueden aparecer más tarde con el uso de la finca. De ahí los plazos de garantía y de reclamación de la LOE, por ejemplo. En el supuesto enjuiciado, en fin, en el propio doc. 12 se incluían actuaciones pendientes de realización según indica en la vista el perito judicial; los docs. 5 a 7 de la contestación muestran reclamaciones de la demandada por deficiencias e incidencias con posterioridad al doc. 12 demanda que se emitió a finales de abril o principios del mayo del 2019; y la propia Norotian reconoce en la demanda que realizó reparaciones en el establecimiento después de la apertura al público del mismo. Por último, el informe pericial de la demandada viene a confirmar la existencia de las deficiencias de ejecución.
A la vista de todo lo anterior, deben valorarse las deficiencias de ejecución en 90.017 euros. Pero deben descontarse 11.852,13 euros (diferencia en la reparación del ignifugado entre los 38.700 euros presupuestados y los 50.552,13 que fija el perito de la demandada). El resultado es de 78.164,87 euros. Así, descontando esta cantidad de los 302.165,26 euros reclamados, el resultado es de 224.000,39 euros.
En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente con condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 223.448,26 euros más el interés legal desde la demanda y con aplicación del art. 576 Lec desde el dictado de la sentencia de 1ª instancia. Todo ello sin especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 Lec) .
