Sentencia Civil 734/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 488/2023 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, sentencia en primera instancia y recurso de apelación.

1.-La entidad Buildingcenter, sucedida después en el procedimiento por Coral Homes S.L.U. en virtud de decreto de fecha 16-11-2020, formuló en su día demanda ejercitando acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en el DIRECCION000 de Sabadell. Emplazados los demandados, únicamente don Jenaro, doña Beatriz y Dª. Consuelo presentaron contestación a la demanda en la que se opusieron a la reclamación formulada de contrario en base a las siguientes alegaciones: (i) falta de legitimación activa y pasiva; (ii) inadecuación de procedimiento y (iii) prescripción de la acción ejercitada.

2.-En la sentencia dictada el 28-5-2022 por el Sr. Juez "a quo", tras rechazar las alegaciones defensivas de los demandados, se estima íntegramente la demanda al entender, de un lado, que la actora acredita su titularidad de la vivienda; y, del otro, que los demandados ostentan la cualidad de precaristas por falta de prueba de un título que pudiera justificar la posesión del inmueble por su parte.

3.-El Sr. Jenaro, la Sra. Beatriz y la Sra. Consuelo se alzan contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Consideran los apelantes, al amparo del art. 459 Lec, que concurren en este caso la excepción de litispendencia y de fraude de ley, esta última en relación al art. 11.2 LOPJ y a la Ley 1/2013; insisten en la inadecuación del procedimiento y afirman que la actora vulnera la doctrina de los "actos propios".

Por su lado, la entidad apelada defiende, en esencia, la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación, por ello, solicita.

5.-No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida de acuerdo con los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución.

SEGUNDO.- El alcance del juicio de desahucio por precario.

6.-La jurisprudencia mantiene un criterio amplio de lo que supone la detentación de una finca en precario. Así, la STS 28-5-2015 señala lo siguiente "·En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: "Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño".

Por su parte, la STS 1-10-2014 indica que "se define el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ..." ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ), ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002). 19-9-2013 (arrendamiento que se extinguió en el pasado y ha devenido un precario sobrevenido).

En la misma línea puede citarse la 25-10-2021 en la que el Tribunal Supremo afirma que "una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)". Y en el mismo sentido, y con cita de abundante jurisprudencia, STS 16-9-2022.

7.-Así las cosas, se estima que la situación posesoria objeto del presente litigio sí tiene cabida, en principio, en el cauce procedimental previsto en el art. 250.1 2º Lec. La parte demandada sostiene que la doctrina anteriormente expuesta ha quedado superada dada la especificación que sobre el concepto de precario realizó la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, norma que modificó la Lec en relación a la recuperación de la posesión de fincas en situación de ocupación ilegal. La ley citada introdujo algunos cambios en el ámbito del juicio verbal y en relación al procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o posesión de un bien o de un derecho por parte de quien se hubiera visto desposeído o perturbado en su disfrute ( art. 250.1 4ª Lec) , antiguo interdicto de retener o recobrar. No establece, en cambio, esa ley ninguna modificación respecto del procedimiento de desahucio por precario ( art. 250.1 2ª Lec) . La norma pretende proteger frente a la ocupación ilegal articulando, según la exposición de motivos, "los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social". A tal fin, "se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente". La ley reconoce que el ordenamiento permite en estos casos al interesado acudir al procedimiento de desahucio por precario, pero reconoce que el mismo "plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante". Se refiere la ley a las posibilidades de actuación en el momento exacto del acceso a la vivienda sin conocimiento ni consentimiento del dueño, no a la situación posterior que, de mantenerse en el tiempo por simple tolerancia de la propiedad, da lugar a la posesión en precario. Ahora bien, como dijimos ya en nuestra sentencia de 26-7-2023, la doctrina jurisprudencial sobre la detentación de una finca en precario "en absoluto ha sido arrumbada por el legislador por medio de las razones justificativas de la modificación de la LEC en materia de ocupación il·legal de vivienda contenidas en la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio. Baste significar que esa reforma legal persigue la actualización de la tradicional figura del interdicto de recobrar la posesión a fin de ofrecer mecanismos de tutela jurídica más eficaces a favor de determinadas víctimas -entre las que no se incluyen las sociedades mercantiles- de la ocupación il·legalde viviendas, sobre la base de que la ocupación il·legal es toda aquella no consentida ni tolerada, lo que conecta con la prohibición legal de adquisición violenta de la posesión ( arts. 441 CC y 521-2.2 CCCat). En razón de todo ello, el legislador expresa que "en la ocupación il·legalno existe precario", dado que no se da un uso tolerado de la posesión.

8.-Resta por indicarse que resultaría totalmente absurdo por ilógico reconocer mejor condición a quien accede a una vivienda mediante la fuerza y sin consentimiento del dueño que a quien la recibe voluntariamente de este último y, después, la retiene cuando se le requiere la devolución. Cabe añadir que el TS sigue manteniendo su doctrina tras el dictado de la Ley 5/2018 siendo buena prueba de ello la sentencia de 25-10-2021 en la que afirma que "una abundante jurisprudencia ha definido el precariocomo "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario:(i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario"no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)". Y en el mismo sentido, y con cita de abundante jurisprudencia, STS 16-9-2022.

TERCERO.- El desahucio por precario del deudor hipotecario.

9.-En el caso de autos, la entidad bancaria Caixabank instó contra el Sr. Jenaro el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 956/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sabadell. El 18-7-2014 se dictó decreto de adjudicación sobre la finca de autos, cediéndose el remate a Buildingcenter S.A.U. Posteriormente, en concreto el 18-11-2018, la última entidad citada cedió la finca a Coral Homes S.L.U. Cabe señalar, además, que Buildingcenter S.A.U. desistió de solicitar la posesión del inmueble en la ejecución hipotecaria lo que dio lugar a su archivo tal y como consta en la diligencia de ordenación de de 18-6-2018 que constituye el doc. 1 de los demandados.

10.-En la contestación a la demanda, bajo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva así como de inadecuación de procedimiento, los demandados denuncian, en realidad, la imposibilidad por parte de la demandante de desistir de solicitar la posesión del inmueble en la ejecución hipotecaria para proceder, prácticamente al mismo tiempo, a instar con esa finalidad el presente juicio verbal de precario, todo ello por cuanto entienden que la actora incurre en un claro fraude de ley. De hecho, la parte demandada indica expresamente que "no se niega por esta parte el derecho a poseer (de la actora) pero sí a hacerlo a través de este procedimiento contra mi representado, máxime cuando la propia actora ha renunciado a poseer ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Sabadell, con el número de procedimiento 956/2011, Secc. B". La alegación se reitera en el escrito de conclusiones, se analiza y rechaza en la sentencia y se vuelve a exponer en la apelación bajo las rúbricas de litispendencia, fraude de ley (en relación a la Ley 1/2013) y vulneración de la doctrina de los actos propios.

11.-La cuestión que se plantea en el presente procedimiento ha sido resuelta por la STS 945/2024, de 3 de julio que aborda un supuesto similar en el que Buildingcenter S.A.U. dio lugar al archivo de la ejecución hipotecaria para instar después un juicio verbal de precario. La resolución que se cita señala lo siguiente:

"Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida recientemente en las sentencias 443/2024, de 2 de abril y 620/2024, de 8 de mayo, en la que señalamos:

"En efecto, sobre la cuestión debatida esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia del pleno 771/2022, de 9 de noviembre, citada por el recurrente, y que no ha sido tenida en cuenta por la sentencia dictada por el tribunal provincial de 8 de marzo de 2023, cuya doctrina es reproducida, en ulteriores, como la 515/2023, de 19 de abril, 999/2023, de 20 de junio, 1518/2023, de 2 de noviembre, en la que señalamos, entre otros fundamentos, que:

""En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precarioal que se refiere el art. 250.1. 2.º LEC.

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria,estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC, salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC, en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria,también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013.

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC. No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria,y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precariopara hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario,con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

"Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria,cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental"".

Ahora bien, en el presente caso, la demandante tiene indiscutibles vínculos con la ejecutante hipotecaria la entidad financiera Caixabank; en cualquier caso, su título proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria,al ser cesionaria del remate y figurar como adjudicataria de la vivienda litigiosa en el decreto de adjudicación.

En definitiva, como señalamos en la sentencia 690/2024, de 20 de mayo:

"La cuestión jurídica sometida a la consideración de la sala en este recurso ya ha sido resuelta en la sentencia de pleno 1217/2023, de 7 de septiembre. En esta sentencia resumimos y sistematizamos la jurisprudencia casuística recaída en la materia y establecimos como regla que cuando el adjudicatario de un inmueble ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecariano es un tercero ajeno al ejecutante, no puede acudir al juicio de desahucio por precariopara instar el desalojo de la finca, sino que dicha pretensión debe ejercitarla en el propio proceso de ejecución hipotecaria.Y, por el contrario, si el adjudicatario sí es un tercero ajeno al ejecutante, por no tener ningún vínculo jurídico o económico con él, sí podrá acudir al juicio de desahucio por precario".

12.-El Tribunal Supremo ha fijado ya en varias de sus sentencias la estrecha vinculación ente Caixabank, Buildingcenter S.A.U. y Coral Homes S.L.U., de modo que entiende que las dos últimas sociedades citadas no pueden ser consideradas un tercer poseedor de buena fe ajeno a las ejecuciones hipotecarias instadas por la entidad bancaria. Así lo ha expuesto no solamente en la resolución citada en el punto anterior sino también en las SSTS 690/2024, de 20 de mayo; 508/2024, de 15 de abril; 480/2024, de 8 de abril; 1515/2023, de 2 de noviembre; 999/2023, de 20 de junio; 1128/2023, de 10 de julio y 1217/2023, de 7 de septiembre. Y esta Sección 16 ª de la AP Barcelona lo había indicado también en el auto dictado el 20-4-2023 en el Rollo de Apelación nº 810/2021. Por tanto, la posesión de la finca debe solicitarse dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Todo lo anterior conlleva la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia impugnada y, en consecuencia, la desestimación de la demanda con imposición a la actora de las costas de la primera instancia. No se hace especial imposición de las costas de la apelación ( arts. 394.1 y 398.1 Lec) .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,