Sentencia Civil 196/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 1154/2022 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Doña Belen contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en la que ejercitaba con carácter principal acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con la cláusula de intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y/o transparencia, así como en relación con la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras por considerarla abusiva por vulneración de los art. 85.6, 87.5 y 88.2 TRLGCU, además de por incumplir la normativa de consumidores y bancaria sobre transparencia y protección del cliente de servicios financieros. Como efecto inherente a la nulidad de tales cláusulas se interesaba la condena de la entidad financiera demandada a reintegrar a la actora las cantidades que hubiera cobrado como consecuencia de su aplicación, mas intereses legales.

Subsidiariamente, se ejercitaba acción de nulidad por usura del contrato de financiación objeto del procedimiento con las consecuencias legales que establece el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura a determinar en ejecución de sentencia, de tal modo que la entidad demandada venía obligada a reintegrar a la actora todas aquellas cantidades que hubiera cobrado durante la vida del contrato que excedieran del capital dispuesto, más intereses legales.

La actora refería que el condicionado del contrato aparece redactado con una letra tan diminuta que es de imposible lectura. Indicaba igualmente que la contratación del producto se llevó a cabo sin obtener de la entidad crediticia explicación alguna adecuada relativa a su funcionamiento e impacto económico, pues no se le facilitó ninguna información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo del crédito, y alegaba que con la información facilitada no pudo llegar a alcanzar una comprensión real del contenido y carga económica del producto. Afirmaba, de forma subsidiaria, el carácter usurario del contrato suscrito al resultar de los recibos mensuales que la TAE aplicada era del 24,60% como mínimo, al que calificaba como un interés notablemente superior al normal del dinero que se aplicaba a los préstamos de consumo.

Emplazada la entidad demandada, la misma se opuso a la demanda solicitando su desestimación. Defendía en su contestación que el contrato suscrito por la actora en fecha 7 de octubre de 1996 denominado VISA AFFINITY CARD, superaba el control de transparencia, siendo válida a su vez la cláusula de comisión por posiciones deudoras, y negaba que el interés remuneratorio aplicado fuera notablemente superior al tipo medio de las operaciones referentes a la categoría de tarjetas revolving. Indicaba en este punto que debía tenerse en cuenta que el contrato fue novado parcialmente en fechas 25 de marzo de 2020 y 25 de abril de 2020, rebajándose el tipo de interés al 23,14% y 20,90% respectivamente. Invocaba la doctrina de los actos propios ante el uso continuado en el tiempo por la actora de la tarjeta de crédito, asumiendo los cargos mensuales realizados sin queja alguna, por lo que la actora conoció el tipo aplicado y las condiciones de la tarjeta, no habiendo cesado en su uso tampoco después de la interposición de la demanda. Y por último oponía la prescripción de la acción restitutoria para la devolución de lo pagado en concepto de intereses y comisiones, invocando la aplicación del plazo trienal previsto en el art. 121-21 CCCat. en cuanto a la devolución de intereses, y el decenal del art. 121-20 CCCat. para la devolución de las cantidades reclamadas en concepto de comisiones por gestión de reclamación de posiciones impagadas. También invocaba la prescripción de la acción restitutoria si en sentencia se llegase a considerar usurario el interés remuneratorio aplicado. Y por último en cuanto a las costas de instancia invocaba la existencia de serias dudas de derecho en materia de usura para solicitar su no imposición de ser estimada tal acción.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia. Apelación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2022 con un pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones formuladas en demanda al considerar la juzgadora a quo que el clausulado del contrato superaba los controles de transparencia formal y material, sin que el interés remuneratorio pactado fuera usurario al no resultar notoriamente superior al tipo medio de las operaciones de su categoría. Las costas de primera instancia se impusieron a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alza la actora Doña Belen interponiendo recurso de apelación. En dicho recurso alega que la juzgadora de instancia había incurrido en un error en la valoración de la prueba tanto al considerar que las condiciones generales que regulan el contrato superan el doble control de transparencia formal y material, como al sostener el carácter no usurario del interés remuneratorio aplicado contractualmente. Insiste la parte recurrente en que el clausulado del contrato es de dificilísima lectura dado el ínfimo tamaño de la letra, y que no existió información precontractual alguna, no explicándose de este modo el funcionamiento del producto revolving ni sus riesgos. Insistía la recurrente en el carácter abusivo de la comisión por posiciones deudoras. Y precisaba en cuanto a la usura que en el contrato se hacía mención a un interés 28,32% TAE, y que durante la vida del contrato, y al menos desde el año 2009, dicha TAE no bajó del 24,60%, siendo ambos tipos de interés usurarios.

La parte demandada, por su parte, se opuso al recurso, mostrando su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su íntegra confirmación.

TERCERO.- Control de incorporación.

La actora ejercita con carácter principal la acción de nulidad condiciones generales de la contratación en relación con la cláusula de intereses remuneratorios por no superación del control de transparencia formal y material, a lo que adiciona la declaración de abusividad de la cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras.

En principio debe indicarse que no se discute que la línea de crédito a disposición de la actora y abierta con la entidad demandada funcionara bajo el sistema de amortización revolving mediante el uso de una tarjeta de crédito denominada VISA AFFINITY CARD, ni tampoco existe controversia alguna sobre la condición de consumidora de la actora. La fecha de la celebración del contrato se sitúa el 7 de octubre de 1996, habiendo sido aportado por la entidad demandada el contrato al que se refiere el litigio.

Como refiere la STS de 16 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5051/2024) citando la STS 151/2024, de 6 de febrero:

"La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

La STS de 20 de enero de 2020 explica igualmente en qué consiste el control de incorporación, refiriendo al respecto lo siguiente:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. (...)

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

A su vez en el art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, se establecen los requisitos que deberán cumplir las cláusulas no negociadas individualmente que se incluyan en los contratos con consumidores y usuarios y son:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2,5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1,15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

El segundo inciso del apartado b) del art. 80.1 referido se incluyó por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y luego se modificó por la Ley 4/2022, de 25 de febrero. Cierto es que en el supuesto de autos el contrato fue suscrito en el año 1996, y en aquella fecha la normativa tuitiva de consumidores, en el artículo 10.1 LGDCU, exigía al hacer referencia a las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se aplicaran a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, que las mismas debían cumplir los requisitos de "Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual".

A este respecto procede traer a colación la argumentación contenida en la STS nº 151/2024, de 6 de febrero :

"1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996,ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio )."

Pues bien, haciendo uso de tales parámetros, por mucho que la medida mínima de la letra fuera introducida por la Ley 3/2014, lo que tiene que garantizarse es que al consumidor le sea posible la lectura del clausulado del contrato, y así como refería la STS de 5 de julio de 1997 : "...en lo que aquí interesa debe destacarse el requisito de formulación que exige el artículo 10.1.a): concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...lo que significa, entre otras cosas, que el texto sea legible y comprensible, es decir, que no esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio."

Sentado lo anterior procederemosa analizar el contrato de autos, y si su clausulado supera el control de incorporación en los términos que han sido expuestos.

Lo primero que destaca en el documento contractual aportado por la entidad demandada es su propia estructura, pues el mismo es un formulario a modo de tríptico que se pone a disposición del cliente para que rellene la solicitud allí impresa y lo remita a la dirección incorporada al documento que además ya viene franqueada como respuesta comercial. Incluso uno de los apartados del documento lo constituye una publicidad de la tarjeta con el reclamo para el cliente: "Affinity Card el mejor modo de comprar moda."De tal forma que el documento contractual aportado al procedimiento está integrado por dos folios, con tres columnas cada uno de ellos, ocupando la solicitud de tarjeta, en la que constan las señas de la actora, dos de las columnas, donde se indican los datos para la domiciliación bancaria de la tarjeta de crédito y como opción elegida la de cuota fija mensual. Otras dos columnas están ocupadas por la respuesta comercial donde consta la publicidad y las señas para remitir directamente la respuesta comercial ya franqueada. Las condiciones generales del contrato aparecen en las otras dos columnas restantes que aparecen redactadas con una letra de tamaño ínfimo, de tal modo que las letras mayúsculas del texto no superan el milímetro de altura, y las minúsculas claramente son inferiores al milímetro haciendo que la lectura del clausulado sea tremendamente dificultosa con un conjunto de párrafos que parecen corresponder cada uno de ellos a una cláusula contractual, sin que el número correspondiente a cada cláusula pueda tan apenas divisarse, pues todo el texto aparece redactado de forma uniforme sin ningún resalte y sin separación y espacio suficiente entre líneas, ni contraste suficiente, lo que impide al consumidor una lectura clara, accesible y sencilla de lo que son las condiciones económicas por las que se ha de regir el contrato. En fin, la letra pequeña empleada en la redacción, en columnas apretadas, la carencia del debido contraste, un espacio interlineal mínimo, sin separación entre los diversos títulos de los apartados, y sin párrafos diferenciados ni debidamente estructurados que faciliten el conocimiento del contenido del documento, hacen que el texto sea prácticamente ilegible e incompresible, ante una gran cantidad de palabras grafiadas de forma confusa.

De lo expuesto se concluye que el contrato no cumple con las exigencias de concreción, claridad y sencillez que ya venían exigidas en el art. 10.1 a) LGDCU. Por ello no es posible concluir que la consumidora actora, con el rigor requerido, conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al interés remuneratorio, sino también, con respecto a las demás cláusulas que se mencionan en la solicitud.

Así pues, conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC, respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 ,conforman el control de incorporación. Por ello deben declararse nulas de pleno derecho las condiciones generales que regulan el contrato, dando la razón en este punto a la parte actora como de forma principal peticionaba en su demanda.

Y en este punto rechazamos los argumentos sostenidos por la entidad apelada haciendo mención a la doctrina de los actos propios y al uso reiterado en el tiempo por la actora de la tarjeta de crédito (desde el año 1996), discrepando por ello también de lo argumentado en la sentencia recurrida atribuyendo a la actora un conocimiento de las condiciones del contrato por el uso reiterado de la tarjeta. Y ello por cuanto el control de transparencia (en este caso formal) se debe realizar en el momento de la concertación del contrato de tarjeta revolving, y no en momentos posteriores a raíz de los extractos de movimientos mensuales recibidos. Así en la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (C-186/16) se declara:

"53. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando "en el momento de la celebración del mismo" todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."

A lo que procede añadir, como esta Sección ya indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP B 4915/2022):

"Es verdad que hizo el actor uso de la tarjeta desde el 7 de marzo de 2006 hasta el 11 de febrero de 2015, fecha de la última operación (reintegro de 300 euros de un cajero automático). También, que en los extractos de la cuenta asociada que todo indica recibía mensualmente (a la demanda se adjuntaron algunos de ellos y no es sino en esta segunda instancia cuando ha negado su recepción) figura el tipo de interés TAE aplicado a las disposiciones (22'42% y, a partir de agosto de 2009, 24'60%).

De ninguna manera cabe sin embargo considerar que, por tal vía, las condiciones generales y, en concreto, el interés remuneratorio del crédito, quedara eficazmente incorporado al contrato como, con invocación de la doctrina jurisprudencial de los actos propios ( artículo 111-8 del Código Civil de Catalunya ) o la del retraso desleal, pretende BBVA. En efecto:

1/ La nulidad por falta de incorporación o transparencia -categoría ajena al régimen de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento contenido en el Código Civil (CC)- constituye un parámetro abstracto de validez de las cláusulas predispuestas impuesto por los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 , 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU ). No es por tanto susceptible de confirmación o convalidación. El vigente artículo 83 in fine de la LGDCU , dispone que "[l]as condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho", nulidad que no cabe sino entender predicable de aquellas que ni siquiera han superado el control de incorporación.

Como declara la STJUE de 18 de noviembre de 2021, asunto 212/2020, "el principio de la ineficacia de una cláusula abusiva, tal como se establece en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no puede quedar desvirtuado por consideraciones relativas a las circunstancias en las que se celebró y ejecutó el contrato en cuestión (...)"; "los artículos 5 y 6 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, lleve a cabo la interpretación de dicha cláusula para paliar su carácter abusivo, aun cuando esa interpretación corresponda a la voluntad común de las partes contractuales".

Por otra parte del simple uso y pago de la tarjeta no se desprende la concurrencia de acto propio o inequívoco vinculante del que deducir que la demandante comprendió, perfectamente, la carga económica que asumía, pues la actora se limitó a cumplir con lo que estimaba eran sus obligaciones contractuales hasta tomar conciencia de la posible nulidad que afectaba a cláusulas del contrato, y que fue denunciada primero a través de una reclamación extrajudicial y después con la interposición de la demanda indiciadora del procedimiento.

Y a lo expuesto debe igualmente aclararse que no consta acreditado en autos que la actora continuara haciendo uso de la tarjeta tras la interposición de la demanda, como pretende sostener la parte demandada en su contestación, pues tras examinar los extractos adjuntados a la demanda, así como el resumen de los extractos aportados por la entidad demandada, tal afirmación no resulta cierta pues la última disposición de la actora con la tarjeta de crédito fue en fecha 10 de agosto de 2021, habiendo sido muy escasas las disposiciones realizadas en ese año, a diferencia de anualidades anteriores. Y la demanda fue presentada posteriormente, en noviembre de 2021, siendo la reclamación extrajudicial de fecha 14 de octubre de 2021.

CUARTO.- Efectos de la no incorporación de las condiciones generales.

El art. 9.2 de la LCGC establece que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ."Y el art. 10.1 del mismo texto legal precisa: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Pues bien, llegados a este punto, debe concluirse que el contrato de tarjeta de crédito objeto de estos autos no puede subsistir al resultar oscuro, confuso e ilegible, y gravemente lesivo para la cliente todo su condicionado, por lo que al faltar entre todo el clausulado ilegible uno de los elementos esenciales del contrato que es la regulación del sistema de retribución que percibe la entidad financiera por el crédito que pone a disposición del consumidor (intereses remuneratorios), faltando así la base económica del contrato y, con ello, la causa del mismo ( art. 1261 y 1275 CC) entendida como el fin que se persigue en la formación de todo contrato, queda fuera de duda que todo ello desnaturaliza un contrato remunerado como fue el pactado al que se refieren estos autos.

Por tanto, procede decretar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito por la actora en fecha 7 de octubre de 1996, con las consecuencias del art. 1.303 CC, de tal modo que la actora, en relación a dicho contrato, deberá reintegrar únicamente las cantidades que hubiera dispuesto en virtud del contrato de crédito, quedando obligada la entidad demandada a reintegrar a la actora todas las cantidades abonadas por la misma durante la vida del contrato que excedan de los importes dispuestos por la actora con dicha tarjeta de crédito, procediéndose a la devolución recíproca de prestaciones entre las partes con los intereses legales desde la fecha de los pagos ( art. 1.303 CC) , lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

La nulidad del contrato apreciada por falta de incorporación hace innecesario conocer del resto de acciones ejercitadas lo que impide considerar la petición que con carácter subsidiario planteaba la entidad demandada de allanamiento parcial respecto a la eventual usura del contrato, acción a la que, sin embargo, con carácter principal también se oponía.

QUINTO.- Prescripción de la acción restitutoria.

La entidad demandada en su contestación a la demanda opone de forma subsidiaria la prescripción de la acción para reclamar la restitución de lo abonado tanto si se estimara la nulidad del contrato por usurario como si se apreciara la nulidad por falta de transparencia. Habiendo sido apreciada la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la actora en fecha 7 de octubre de 1996 por no superación del control de incorporación (transparencia formal), con las consecuencias restitutorias establecidas, procede entrar a resolver sobre la excepción de prescripción opuesta por la entidad apelante en su escrito de contestación a la demanda. Sobre esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2024 en los siguientes términos:

"A la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia formal o de incorporación, con la consiguiente nulidad del contrato de crédito suscrito, y en lo que atañe a los efectos restitutorios, le es extrapolable a la hora de determinar el dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo, lo dispuesto por el TJUE en sus sentencias de 25 de abril de 2024 sobre prescripción de la acción de restitución de una cláusula abusiva.

Y ello por cuanto pese a derivar la nulidad en este caso de la no superación del control de incorporación, sin que proceda entonces ulterior indagación sobre transparencia material y abusividad, lo cierto es que estamos ante un mismo consumidor cuyo conocimiento de los parámetros que dan lugar a la no superación del control de incorporación, cabe igualmente presumir que solo lo obtiene en iguales condiciones que en la transparencia material (desde la firmeza de la sentencia salvo prueba a cargo de la entidad financiera de un conocimiento previo por el consumidor). Entender lo contrario supondría tratar desigualmente al mismo consumidor en función del tipo de transparencia formal (incorporación) o material que fundamentara la decisión en claro perjuicio del consumidor.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto 561/2021) resuelve diciendo:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Y la STJUE de fecha 25 de abril de 2024, en el asunto 484/21, refiere:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La STS 857/2024, de 14 de junio ( ROJ: STS 3076/2024 ) asumiendo la doctrina comunitaria referida establece:

"En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Y aplicándola al caso concreto el TS concluye:

"Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado."

Pues bien aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, la parte demandada no ha probado que la actora tuviera conocimiento de la falta de transparencia (en este caso formal) de la cláusula controvertida en autos en un momento anterior al dictado de la sentencia, ni tampoco a la reclamación extrajudicial emitida en fecha 14 de octubre de 2021, habiendo interpuesto la demanda un mes y medio más tarde (8 de noviembre de 2021). Por lo que se concluye, por su evidencia, que la acción restitutoria no está prescrita.

En conclusión a todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto por Doña Belen deber ser estimado.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de primera instancia, al haber sido estimada la demanda por estimación de la acción ejercitada de forma principal, conforme lo previsto en el art. 394 LEC, procede condenar al pago de las costas a la parte demandada.

Y siendo estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso