Sentencia Civil 606/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 765/2022 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, sentencia en primera instancia y recurso de apelación.

1.-La entidad G.R. Italy S.A. formuló en su día demanda de procedimiento ordinario contra Jitex S.A. solicitando, al amparo del art. 1.124 CC, la resolución del contrato de compraventa suscrito por las dos sociedades en razón del incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones por parte de la demandada; y reclamando la condena al pago de la cantidad de 99.959,65 euros en concepto de daños y perjuicios, todo ello más intereses y costas.

En apoyo de sus tesis, la entidad actora afirma que se dedica a la confección de camisas de hombre para su posterior venta en tres tiendas propias sitas en la ciudad de Buenos Aires y también al por mayor, y que la demandada, radicada en Sant Quirze del Vallés, tiene por objeto la fabricación de tejido para ese mismo tipo de camisas. El 7-2-2018 se produjo una reunión en una de las tiendas de la actora a la que acudieron el Sr. Edmundo de la empresa Marnico, agente o representante de la demandada en Argentina y Uruguay, y el Sr. Teodoro, vendedor de Jitex S.A. También estuvo presente en el mismo acto el Sr. Matías, empresario bonaerense que iba a adquirir el 30 % de las camisas para la reventa en sus propias tiendas. G.R. Italy S.A. expone que ese mismo día efectuó un pedido de 49 referencias diferentes a la demandada, la cual remitió el 9-5-2018 una factura proforma por importe de 20.236,06 dólares USA que le fue debidamente abonada.

El producto fue recibido por la demandante el 7 de septiembre del 2018, habiéndose detectado en la fase de planchado del tejido algunas taras (denominadas "fallas" en Argentina) que, con posterioridad, se verificó que eran generalizadas. Existió una segunda reunión el 10-12-2018 con los mismos intervinientes salvo el Sr. Matías, y los responsables de la demandada decidieron que una persona de su confianza, experto del sector, acudiría a la sede de la actora a evaluar la situación. Se trata del Sr. Alfredo que visitó la empresa actora el día 17-12-2019 y que, dos días después, informó a la demandada sobre la calidad de las telas mediante un correo electrónico en el que reconoció la existencia de las deficiencias.

La entidad demandante afirma que dejó constancia de los defectos mediante un acta notarial emitida por una fedataria pública argentina ("escribana"), un informe del Instituto de Tecnología Industrial (INTI) y un dictamen pericial de un ingeniero textil (Sr. Conrado); describe las deficiencias detectadas y señala que efectuó reclamaciones extrajudiciales infructuosas a la demandada; indica que sufrió un daño emergente consistente (i) en la pérdida de parte del precio de compra del tejido (18.213,47 dólares USA que suponen 15.649 euros) ya que algunas series de tejido sí eran correctas: y (ii) en gastos de flete, impuestos, gestión y tramitación de despacho de importación y depósito fiscal por un importe total de 15.662,65 euros. Y también un lucro cesante (beneficio dejado de obtener) por valor de 68.648 euros. Y concluye efectuando su reclamación en los términos que ya se han expuesto más arriba en esta misma resolución.

2.-Jitex S.A. inicia su contestación a la demanda admitiendo el carácter de la actora de experta del sector textil (más de 20 años adquiriendo telas y confeccionando camisas) así como el propio en el ámbito de la venta de tejidos de algodón y sus mezclas (más de 40 años). La demandada reconoce la relación contractual expuesta de contrario así como la realidad de la reunión del 10-2-2018 en la que estuvo presente el Sr. Matías si bien matizando que no tuvo lugar en una tienda de la compradora sino en las oficinas del legal representante de la actora (Sr. Remigio) y que el pedido no se realizó en el mismo acto sino unos días después (23-2-2018).

Afirma la entidad demandada que la salida del producto fue el 2-8-2018 y la recepción por la actora el 3-9-2018. Sostiene que resulta de aplicación en este caso la Convención de Viena de 1980 (ratificada por España y Argentina) de modo que entiende que la denuncia de la falta de conformidad de los tejidos fue extemporánea así como que la acción judicial entablada está caducada, todo ello tanto si se toman en consideración los plazos del ordenamiento español (CC y CCCo) como los de la normativa Argentina.

Describe Jitex S.A. la primera queja de la entidad actora el 8-10-2018); la reunión de 10-12-2018 en la que se comprobaron taras únicamente en algunos rollos (10 o 15 de los 71 servidos) pero que la demandada considera habituales y aceptadas en el mercado en atención al tipo de tejido servido; la visita el 17-12-2018 del Sr. Alfredo; las quejas y reclamaciones económicas sucesivas de la compradora así como la correspondencia cruzada por las partes. Niega la concurrencia de un supuesto de "aliud pro alio" dada la imposibilidad de existencia de defectos en la totalidad de las 49 referencias de tejidos vendidos a la demandada, máxime cuando se suministró el mismo producto a otros clientes sin problema alguno; sostiene que la actora se negó a la sustitución del producto defectuoso así como a la venta a un precio menor para reducir pérdidas; afirma la demandada que disponía de un sistema de control de calidad y que las taras (o "fallas") detectadas se marcaban; se opone a las reclamaciones económicas de G.R. Italy S.A. y concluye señalando la que, a su juicio, es la verdadera causa de la reclamación que no es otra que la grave crisis económica por la que atravesó Argentina con lo que afirma fue una "histórica" devaluación del peso argentino frente al dólar americano.

3.-En la sentencia dictada el 23 de julio del 2021, por la Sra. Jueza "a quo" se rechazan íntegramente los pedimentos de la demanda al considerar, en aplicación del art. 217 Lec, que "no es pot considerar provat un incumpliment esencial del contracte, básicament perquè la part actora no ha acreditat que les teles comprades a l'entitat Jitex SA no eren aptes per a fer camises ni que no eren conformes a les mostres examinades".

La juzgadora de instancia afirma que los tejidos no son totalmente uniformes sino que, por el contrario, en ellos "hi ha sempre imperfeccions". Sostiene que no se aporta ninguna medida estandarizada de lo que debe entenderse por camisas de primera calidad que es lo que la actora afirma que quería confeccionar con el producto suministrado por la demandada, ni tampoco ningún "criteri normatiu o d'acceptació comercial generalitzada" que permita determinar si las taras localizadas se encuentran dentro o fuera de un margen de tolerancia. No otorga credibilidad a la pericial aportada con la demanda, afirma que se han comercializado las mismas telas con otros clientes sin problema alguno y que la entidad actora, en fin, no ha aceptado la sustitución de los rollos de tela defectuosos y, además, los ha retenido en su poder sin devolverlos ni ponerlos a disposición de la empresa fabricante.

4.-G.R. Italy S.A. se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Entiende la apelante, en esencia, que la sentencia incumple las exigencias del art. 218.2 Lec toda vez que no se analizan ciertas pruebas documentales que acompañan a demanda y contestación, así como las testificales; adolece de falta de motivación suficiente e incurre en un incorrecto análisis del informe pericial del ingeniero textil, de manera que la valoración resulta irrazonable y arbitraria, y no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón. En cuanto al fondo del asunto litigioso, en el recurso se denuncia el error en la valoración de la prueba en que incurre la resolución de instancia, considerando la apelante, en un escrito excesivamente extenso y en muchos aspectos repetitivo, que los hechos que fundamentan la demanda han quedado debidamente acreditados con la prueba practicada en el procedimiento.

La entidad demandada, por su parte, defiende, en esencia, la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación, por ello, solicita.

5.-No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida de acuerdo con los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución.

SEGUNDO.- La motivación de la sentencia.

6.- En lo que se refiere a la motivación de la resolución, de acuerdo con el art. 218.2 Lec "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". En este sentido, lareciente STS 15-2-2023 resume la doctrina jurisprudencial sobre la falta de motivación de las sentencias señalando lo siguiente: "Las sentencias deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, esto es, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, pero la parquedad o la brevedad del razonamiento no implica falta de motivación( sentencias 10 de abril de 1984, 7 de junio de 1989, 27 de julio de 1994, 1280/2006, de 19 de diciembre, entre otras), pues basta el expresado para exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada en este punto ( sentencias de 7 de junio de 1989, 7 de marzo de 1992, 20 de febrero de 1993).

Como hemos declarado en otras ocasiones, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, 759/2015, de 30 de diciembre, y 26/2017, de 18 de enero).

(...) cuestión distinta es que sea correcta y encierre o no un enjuiciamiento adecuado de la controversia, cuestión que, en su caso, debe suscitarse por la vía del recurso de casación" (o de apelación). Y añade la sentencia que se analiza que "como hemos declarado reiteradamente, este requisito no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide ( SSTS de 29 de abril de 2008, 22 de mayo de 2009, 9 de julio de 2010; 294/2012, de 18 de mayo; y 774/2014, de 12 de enero de 2015)".

7.-En el caso de autos, la Sra. Jueza "a quo" sí expone la "ratio decidendi" de su pronunciamiento en los fundamentos jurídico tercero a sexto de la sentencia tal y como se ha indicado ya más arriba en la presente resolución. No se trata de una argumentación exhaustiva ni pormenorizada en relación a las cuestiones planteadas, pero sí suficientemente extensa y clara porque permite conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión adoptada. Así, la juzgadora de instancia considera que no se ha acreditado por la parte actora, como le incumbía de acuerdo con el art. 217 Lec, el incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones por parte de la vendedora que pueda justificar la resolución del contrato. Resta por decirse que un déficit en la valoración de la prueba (documental, testifical o pericial) al no tomarse en consideración algunos medios probatorios o por una incorrecta apreciación del resultado de otros, sí puede ser denunciado en la apelación como motivo de fondo a fin de que por este tribunal, tras revisar de nuevo todo lo actuado, se emita el correspondiente pronunciamiento, pero no, como pretende la apelante, en base a una supuesta falta de motivación de la sentencia de instancia. Así, este primer motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- La posible extemporaneidad de la denuncia de la falta de conformidad de los tejidos vendidos. La caducidad de la acción ejercitada.

8.-La entidad Jitex S.A. sostuvo en su escrito de contestación a la demanda y reitera en el de oposición a la apelación que resulta de aplicación en el caso de autos el Convenio de Viena de 1980.

Se trata de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980. El Instrumento de Adhesión por parte de España se firmó el 17-7-1990 y se publicó en el BOE el 30-1-1991. El Instrumento de Adhesión de Argentina (con ciertas reservas que no afectan al supuesto enjuiciado) tuvo lugar el 19-7-1983. De acuerdo con lo expuesto por la STS 398/2020, de 6 de julio del 2020, dado que en el supuesto ahora analizado las partes no previeron la ley aplicable al contrato, resulta de aplicación el Convenio de Viena de 1980.

9.-El art. 38.1 del Convenio establece que "el comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias", si bien en el punto segundo se matiza que, "si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino".

El art. 39 señala que "1. El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto.

2. En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un periodo de garantía contractual".

10.-La entidad demandada afirma que el plazo razonable al que se refiere el art. 39.1 es de 30 días en el ordenamiento español ( art. 342 CCCo) y de 60 días en el Código Civil y de Comercio Argentino (art. 1.054), cuestión que no resulta controvertida en el procedimiento. Denuncia que la actora no efectuó ninguna comunicación dentro de ese plazo y añade que, en todo caso, la acción judicial debe interponerse en el plazo de 6 meses en ambos ordenamientos. Sin embargo, al oponerse a la apelación, Jitex S.A. únicamente hace referencia al plazo para manifestar la falta de conformidad del producto, no efectuando ya ninguna alegación sobre la caducidad de la acción.

11.-La STS 398/2020, de 6 de julio, siguiendo a la anterior 18/2008, de 17 de enero, establece que "para las materias no regidas por la Convención de Viena habrá que acudir al derecho interno que resulte aplicable de conformidad con lo que determine el derecho internacional privado. La Convención de Viena no contiene normas de conflicto". En el caso de autos, debe entenderse de aplicación el derecho argentino toda vez que el negocio se concierta entre dos sociedades de diferentes países y residencias, y el contrato se celebra en el país sudamericano (reunión de 7-2-2018 de la que el mismo día o pocos después surge el pedido de tejidos) tal y como ambas partes reconocen. Así, el plazo para denunciar la falta de conformidad es de 60 días.

12.-De acuerdo con el doc. 24 de la demanda y 5 de la contestación (factura de la empresa Megatom correspondiente al depósito fiscal y la entrega de la mercancía), la actora recibió los tejidos el 3-9-2018. Lo anterior resulta plenamente coherente con la factura de los honorarios del despacho de importación (doc. 21 demanda) que cubre el período entre el 29-8-2018 y el 3-9-2018. El plazo de 60 días, por tanto, concluía el 2 de noviembre del 2018. Pues bien, el 8 de octubre de 2018, a las 21:30 horas, Marnico (representante en Argentina de la demandada) remitió un e-mail a Jitex SA (Sr. Teodoro) en el que le indica que "el cliente encontró el artículo veteado con rayas. Tiene toda una raya como esas al orillo de uno de los rollos. Hay dos piezas mal por lo que el cliente pretende una bonificación" (doc. 6 contestación). El 30 de octubre del 2018, a las 10:46 horas (doc. 6 demanda), Marnico le comunica al legal representante de la actora que "Si ya pudieron ver la colección de Jitex (...)" y añade "quieren realizar una reserva para una orden nueva y descontar las averías (barra/tara) del pedido anterior?". En consonancia con lo anterior, el 5-11-2018 la actora reclama a la demandada una solución y afirma que ya había realizado una reclamación anterior con fotografías a la que no se había dado respuesta. Marnico contesta el mismo día proponiendo una reunión el 10 de diciembre. Y el representante de la actora manifiesta el 6-11-2018, a las 18:43 horas, que "el estado de las telas no está relacionado con el grado de exigencia de parte nuestra. Las mismas han sido revisadas por ustedes en nuestro establecimiento (...)", añadiendo que se ha hecho una propuesta de resarcimiento mediante la entrega de nueva mercadería. Este correo fue objeto de respuesta al día siguiente por parte de Marnico, no negándose lo expuesto por la demandante e insistiendo en la reunión del 10 de diciembre en la sede de la actora para buscar una solución al problema. Todas estas comunicaciones constan en el doc. 7 de la contestación. De todo lo anterior se desprende que durante el mes de octubre del 2018 la parte actora manifestó la falta de conformidad del producto y que personal de Marnico procedió a su verificación, proponiendo como solución la sustitución del material defectuoso mediante un nuevo pedido de mercancía. Por tanto, se estima acreditada la temporaneidad de la denuncia de la falta de conformidad.

13.-La entidad demandada afirma que debe tomarse en consideración el plazo de 20 días fijado en el documento de confirmación de pedido (doc. 3 de la contestación). No puede aceptarse este argumento. En efecto, no consta que este documento haya sido remitido a la actora por ninguna vía ya que ninguna prueba se ha practicado en autos en este sentido. La regulación que indica la demandada se encuentra en la parte final de dos de las páginas del documento, redactada en letra diminuta e ilegible y sin estar destacada. Por otra parte, resulta sorpresiva porque no es esperable que esta materia se incluya al final de este tipo de documento bajo la única rúbrica "observaciones". En todo caso, se establece que el plazo se computará desde la fecha "de nuestro albarán" pero no consta en autos ningún documento de esas características emitido por Jitex S.A.. Obviamente, no puede ser el propio documento nº 3 porque está fechado el 23-2-2018 y la mercancía no llegó a la demandante hasta el 3-9-2018. Además, la aplicación de la cláusula supondría la renuncia de la actora al plazo fijado por la legislación argentina, no habiéndose acreditado que esa normativa sea disponible ni tampoco que realmente la actora haya abdicado de su derecho en términos claros, terminantes, inequívocos y con expresión indiscutible de criterio y de voluntad como exige la jurisprudencia para que resulte válida la renuncia a un derecho. Resta por decirse que el plazo de 20 días se refiere genéricamente a la posibilidad de devolución de género mientras que, en el párrafo siguiente, se hace referencia expresa a la posible responsabilidad de la vendedora por género defectuoso sin fijarse en este caso plazo alguno para la reclamación.

14.-En relación al plazo de ejercicio de la acción de resolución por inhabilidad del material vendido (incumplimiento esencial del vendedor), el Convenio de Viena de 1980 exige que la resolución se notifique a la otra parte (art. 25), lo que tiene lugar en el caso de autos a través del procedimiento judicial ya que esa es la pretensión que se hace valer en el mismo; que el incumplimiento del vendedor sea esencial (arts. 24 y 49.1 a); que la resolución se haga valer en un plazo razonable ( art. 49.2 b); y que se proceda a la restitución de las prestaciones en los términos del art. 81. El convenio, sin embargo, no fija un plazo concreto de ejercicio de la acción. En nuestro derecho ese plazo es de 5 años ( art. 1.964 CC) o de 10 (CCCat) pero no consta acreditado cuál es el plazo que fija el ordenamiento argentino porque la demandada únicamente hace referencia al de 6 meses del art. 1.055 del Código Civil y Código de Comercio Argentino que es el equivalente al del art. 1.490 de nuestro CC (acción de saneamiento de vicios ocultos) que nada tiene que ver con la acción resolutoria por concurrir un supuesto de "aliud pro alio" ( STS 368/2019, de 27 de junio). Así las cosas, a la vista de todo lo anterior, recibido el producto por la actora el 3-9-2018 e interpuesta la demanda el 11-12-2019, tras numerosas comunicaciones cruzadas entre las partes, una reunión de sus responsables, la visita a la sede de la actora de un profesional designado por la demandada para verificar el estado de los tejidos y la realización de valoraciones periciales (al menos dos), se estima que un plazo de un año y tres meses puede considerarse razonable.

15.-Resta por indicarse dos cosas más. En primer lugar, reseñar que la Sra. Jueza "a quo" entró en la sentencia a analizar el fondo del asunto y desestimó la pretensión de la actora por falta de prueba suficiente ( art. 217 Lec) . Por tanto, la juzgadora de instancia entendió implícitamente que la acción entablada en la demanda estaba vigente, pronunciamiento al que se aquieta Jitex S.A. al no formular recurso alguno contra la resolución. Y en segundo término, que durante un plazo de algo más de dos años desde que la demandante recibió la mercancía y hasta que se presentó la contestación a la demanda en noviembre del 2020, en ningún momento denunció la vendedora la pérdida del derecho a reclamar por parte de la compradora. Al contrario, la demandada mantuvo correspondencia cruzada con la actora en la que incluso ofreció varias veces la solución de sustituir el producto defectuoso por otro nuevo; su representante acudió a una reunión en la sede de G.R. Italy S.A. para buscar una solución al conflicto; e incluso envió a un profesional de su confianza para verificar el estado de los tejidos. Estas actuaciones resultarían totalmente absurdas por ilógicas si la entidad entendía que la reclamación de la actora resultaba improcedente por extemporánea de modo que daban a entender que la consideraba vigente. Por tanto, se estima que la alegación efectuada "ex novo" en este sentido en su contestación vulnera la doctrina jurisprudencial de los actos propios hoy recogida en el art. 111-8 CCCat.

CUARTO.- El incumplimiento esencial del contrato como base de la acción resolutoria.

16.-Según el Convenio de Viena, el incumplimiento del vendedor con efectos resolutorios tiene que ser esencial (arts. 24 y 49.1 a). El art. 25 establece que "el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación".

17.-La STS 824/22, de 23 de noviembre, fija lo que la jurisprudencia considera un incumplimiento esencial con efectos resolutorios. Así, en la sentencia se indica lo siguiente:

"Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo, 19 de mayo de 2.008, 4 de enero de 2.007, 22 de marzo de 1.985, 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978, entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006, 300/2009, de 19 de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privatapor la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio,imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006)".

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre, con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la "satisfacción del interés del acreedor", esto es

"el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas".

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que "como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012, 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012, en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)".

18.-La STS 18/2008, de 17 de enero, fija la doctrina sobre el incumplimiento esencial de acuerdo con las exigencias del Convenio de Viena señalando lo siguiente:

"El sistema de la Convención, que se acomoda a los principios inspiradores del common law, distingue entre el incumplimiento esencial y el incumplimiento que pudiera ser calificado como accesorio, que, o bien no produce perjuicios apreciables, o bien produce perjuicios que pueden resolverse con una reparación y subsanación de los defectos, con una indemnización o con una reducción del precio (artículos 25, 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51 ). El incumplimiento esencial responde a la regla, traída del derecho anglosajón, del fundamental breach of contract, sin traducción exacta en los derechos continentales, y de él deriva un sistema de responsabilidad contractual que gira en torno a un criterio de imputación de tipo objetivo, pero atenuado por excepciones -que se identifican con lo que en el derecho interno conforman los supuestos de caso fortuito y la fuerza mayor- y por un parámetro de razonabilidad (artículo 25, in fine). El régimen convencional se integra con las disposiciones relativas a las obligaciones del vendedor -entrega de las mercaderías, artículos 31 y siguientes, y saneamiento, artículo 46 -, y del comprador -pago del precio y recepción de las mercaderías, artículos 53 y siguientes-, con las referidas a los respectivos derechos y acciones en caso de cumplimiento por la parte contraria -artículos 45 y siguientes, y 51 y siguientes, respectivamente-, a su vez complementadas con las normas reguladoras del sistema de transmisión de riesgos -artículos 66 y siguientes-, y con las disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y comprador contenidas en el capítulo V".

QUINTO.- La aplicación de la doctrina anterior al supuesto enjuiciado.

19-.La entidad actora sostiene que la finalidad de la operación no era otra que la confección y comercialización de camisas de alta gama, es decir, de alta (primera) calidad. Y añade que la entidad demandada era plenamente consciente de ello. Esta sala estima que esta alegación ha quedado debidamente acreditada en autos. En efecto, de entrada, cabe reseñar que Jitex S.A. como se admite en la contestación, es una empresa especializada del sector textil con una experiencia profesional de más de 40 años (empezó a funcionar en 1979). Así se desprende además del doc. 1 que aporta la propia entidad en el que se destaca que la empresa se ha colocado en la vanguardia tanto en diseño como en complejas texturas y composiciones de artículos; que ofrece una atención técnica y personal así como unos servicios y productos de la mejor calidad mediante un equipo cualificado y experimentado. Pues bien, el responsable de Jitex S.A. y su agente en Argentina (Marnico) visitaron la sede de la demandante el 7-2-2018 donde pudieron apreciar el tipo de producto que comercializaba; así, Marnico reconoció dos días después (doc. 1 demanda) que había conocido una de las tiendas de la actora en Buenos Aires (calle 25 de Mayo) añadiendo que el Sr. Edmundo "quedó gratamente impresionado por el nivel y la calidad de sus productos". Por tanto, es evidente que una empresa como la demandada con gran formación técnica y experiencia profesional tuvo forzosamente que conocer el tipo de producto al que se dedicaba la demandante y de ahí lo expresado por su agente. En consonancia con lo anterior, cuando el Sr. Alfredo, enviado por la demandada, visitó la sede de la actora para verificar las telas suministradas, manifestó (doc. 5 demanda) que el producto estaba orientado a camisas más informales en el que el nivel de tolerancia con los defectos es mayor, lo que no ocurre "en este caso que las camisas a confeccionar son de alta gama". Y añadió que los defectos detectados no resultan aceptables para un producto de primera calidad. Por eso propuso como solución la venta del producto a menor precio en el mercado local (fuera de temporada) y que se compensase a la actora en una futura compra de tejidos de alta gama (sic) correctamente revisados y tarados. Esta valoración no mereció objeción alguna por parte de la demandada. Por último, señalar que también en el informe del ingeniero textil que acompaña a la demanda (doc. 10 demanda) se descarta que los tejidos suministrados permitan la confección de indumentaria masculina de primera calidad, lo que confirma cuál era el objetivo buscado por la actora.

20.-En el caso de autos, en la primera reunión el 7-2-2018 se exhibieron a la actora unas muestras de tejidos que son las que constituyen los docs. 42 a 70 de la contestación. En esas muestras no aparecen defectos ni taras (fallas). El Sr. Matías, presente en aquella primera reunión porque compraba habitualmente camisas a la actora y porque iba a quedarse con una parte de las que se confeccionaran en esta ocasión para comercializarlas, niega con claridad en la vista que en el muestrario exhibido en su día existieran deficiencias. Por tanto, no se ha demostrado en el procedimiento, como pretende la demandada, que en las muestras iniciales ya estuvieran presentes, debidamente marcados e identificados, los mismos defectos que fueron localizados después en el producto suministrado.

21.-La obligación principal del vendedor según el art. 35 del Convenio es la entrega de mercaderías "cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato". Por tanto, no habrá conformidad a menos:

"a) Que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo.

b) Que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no sea razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor.

c) Que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador".

Conviene dejar claro que no se está afirmando por la actora en el procedimiento que el producto suministrado no se correspondiese en tipo (tejido, color, diseño etc...) ni en cantidad con el ofertado sino que adolecía de defectos de fabricación que conllevaban que no cumpliese el nivel de calidad exigible para poder ser destinado a la confección de camisas de alta gama.

22.-La primera prueba sobre la que se dispone sobre los defectos de los tejidos proporcionados por la vendedora es la valoración que efectúa, tras haberlos revisado, el Sr. Alfredo (doc. 5 demanda). Se trata de un profesional en cuyos conocimientos y experiencia confía la demandada que es quien solicita su intervención. El Sr. Alfredo revisa distintas telas que forman parte del envío durante más de una hora e indica que hay defectos de teñido, manchas, marcas ("barraduras") de peine y toques muy diferentes de un color a otro. Añade que se aprecia la presencia repetitiva de "neps" (aglomeraciones de fibras enredadas) que superan los 10 en cinco metros de tela. También, en artículos Premium, rayas, hilos más gruesos, contaminación con polipropileno y otros defectos menores. La conclusión es la ya expuesta con anterioridad en esta sentencia: las telas permitirían la confección de camisas informales (mayor tolerancia en el mercado a los defectos) pero son inhábiles para hacer con ellas producto de alta gama que exige que no hayan más de dos defectos cada 10 metros. Y la solución que se propone también se ha indicado ya: la venta de camisas confeccionadas con esos tejidos a menor precio en el mercado local (fuera de temporada) y que se compense a la actora en una futura compra de tejidos de alta gama (sic) correctamente revisados y tarados. Es cierto, en fin, que el Sr. Alfredo reconoce que no vio todos los rollos de tejido pero de las conclusiones que vierte en su correo electrónico se deprende claramente que considera que lo revisado constituye una muestra suficientemente representativa de la totalidad del envío. Esta comunicación no mereció respuesta ni comentario algunos por parte de la demandada.

23.-La segunda prueba en relación a las deficiencias de las telas es el informe de asistencia técnica emitido por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial de Argentina (INTI). Es el doc. 9 de la demanda. Se proporcionaron al organismo el 29-3-2019 dos conjuntos de muestras de tejidos denominadas M1 y M2. Las primeras con defectos físicos y las segundas con defectos químicos (defectos de solidez del color). Las muestras M1 se sometieron a ensayos por vía seca, detectándose defectos consistentes en superposiciones del hilo de trama en el tejido, nudos (acumulaciones de fibras enredadas -neps-) y puntos gruesos en el hilado de la trama. La causa de los defectos, de los que se deja constancia mediante fotografías, se encuentra en el proceso de fabricación (hilado, tejeduría, enconado, unión de punta y cola de conos). Las muestras M2 se sometieron a ensayos por vía húmeda (solidez del color al lavado doméstico y comercial así como al sudor). El resultado es que el tejido presenta baja solidez al frote y al sudor (marcada transferencia del color a los testigos), y correcta solidez al lavado con agua a baja temperatura (40 grados). Los resultados de este informe concuerdan con lo expuesto por el Sr. Alfredo en el correo electrónico analizado en el punto anterior.

24.-Se dispone también en el procedimiento del informe técnico emitido por el ingeniero textil Sr. Conrado que lo ratifica en la vista. Afirma el técnico, con más de 20 años de experiencia en el sector y docente sobre la materia en la Universidad de Buenos Aires, que revisó más de 10 metros de cada rollo de tela (49 piezas) así como que quedó acreditado que se trataba del producto remitido por Jitex S.A. mediante una factura proforma que se le exhibió (el doc. 2 demanda). Afirma el profesional que pudo observar "fallas" (taras) consistentes en exceso de contaminaciones, neps, puntos gruesos, defectos en el hilado y también de tejeduría. El número de defectos en cada pieza (mostrados con fotografías) oscilan entre 4 y 40, si bien la gran mayoría tiene 9 taras o más. Solamente tres o cuatro piezas, respecto de las cuales nada reclama la actora, tienen una o dos taras. El perito entiende, según su experiencia, que en producto de primera calidad únicamente resulta admisible una "falla" cada 10 metros de tejido. Por tanto, no puede considerarse el tejido remitido como de alta gama. El Sr. Conrado admite en la vista, en fin, que resulta posible cortar las telas manualmente y, así, esquivar las taras. De este modo sí podrían confeccionarse camisas de primera calidad. Pero en su informe aclara, de forma razonable y lógica, que esta forma de proceder resulta inviable por el sobrecoste que implica revisar e identificar las taras de todos los rollos y el mayor tiempo de confección que implicaría esta metodología. Los resultados del informe coinciden plenamente con lo expuesto por el INTI y por el Sr. Alfredo.

25.-A lo anterior ha de añadirse que la propia entidad demandada reconoció en varias ocasiones que había podido suministrar producto defectuoso a G.R. Italy S.A. (aunque fuera una parte) porque ofreció su abono o su sustitución por nuevas partidas de tejidos. Así ocurrió el 30-10-2018 (doc. 6 demanda) y el 12-3-2019 (doc. 37 demanda).

Y también que la compradora dejó constancia el 23-12-2019 de la existencia de los defectos (hilos corridos, manchas, hilos cortados) mediante un acta de notoriedad emitida por fedataria pública ("escribana") que es el doc. 34 de la demanda. Acompañan al documento varias fotografías de los tejidos.

26.-La STS 15-12-2015 señala que los informes periciales deben analizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y añade que el juzgador debe ponderar las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 .

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendodel mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 ".

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 ".

27.-En el supuesto de autos, la valoración pericial que acompaña a la demanda concuerda con el resto de pruebas que obran en el procedimiento relativas a los defectos del género suministrado por la demandada. Por otra parte, no se practica ninguna prueba técnica ni de ningún otro tipo que pueda desvirtuar las conclusiones del Sr. Conrado toda vez que Jitex S.A., tras anunciar en su contestación que la aportaría, finalmente no presenta ninguna pericial. Afirma la Sra. Jueza "a quo", en fin, que la demandante no acredita ningún estándar oficial (normativo) o aceptado con carácter general en el mercado sobre el nivel de tolerancia de los defectos. Sin embargo, dos profesionales del sector con formación y experiencia (el Sr. Alfredo a instancia de la demandada y el perito Sr. Conrado a instancia de la actora) indican que les consta que los productos de alta gama no admiten más de una o dos taras cada 10 metros de tela, límite claramente superado en el supuesto que ahora se enjuicia.

28.-Afirma la vendedora que dispone de un sistema de control de calidad de sus productos que impediría la aparición de género defectuoso. Sin embargo, no despliega un gran esfuerzo probatorio en este sentido. La existencia del control de calidad no convierte a la empresa en infalible. De hecho, lo anterior se admite implícitamente en los documentos de confirmación de pedidos ya que se incluyen en ellos reglas sobre la posible responsabilidad de Jitex S.A. por suministrar género defectuoso. Por otra parte, como se ha dicho ya, la demandada reconoció en dos ocasiones que, al menos en algunos rollos o piezas, podían existir deficiencias ya que ofreció la sustitución de esos tejidos. Las pruebas ya analizadas que constan en autos muestran la realidad de las deficiencias existentes en los tejidos remitidos a la actora. Y en la vista, en fin, declara el Sr. Teofilo quien afirma que, en razón de su cargo, efectuó inspecciones de tejidos y emitió informes técnicos sobre la demandada. Sin embargo, este señor admite que dejó de actuar en 1997 de modo que desconoce totalmente la situación de Jitex S.A. en el año 2018.

29.-La entidad demandada afirma que ha suministrado producto a otros clientes y que nunca se han producido problemas de género defectuoso. En realidad, como señala el Sr. Teofilo, resulta relativamente habitual que aparezcan algunos defectos en los tejidos. Así, el problema surge cuando se incrementa el número en el proceso de fabricación. El informe del INTI indica que la causa de las taras en el supuesto enjuiciado se ubica en la fase de producción de las telas. Resulta evidente, por otra parte, que un sistema puede funcionar correctamente con carácter general y, aun así y por diversas razones, fallar en alguna partida o partidas concretas. La demandada aporta la testifical del sr. Pascual (Confecciones MOM S.A.) que ha comprado género a Jitex S.A. sin problema alguno. Incluso afirma que adquirió piezas similares a las de G.R. Italy S.A. según la exhibición de muestras efectuada por el letrado. Sin embargo, esa actuación no tiene lugar en el acto de juicio (en presencia de la actora y de la juzgadora) sino con anterioridad al mismo de modo que la manifestación del testigo no puede tener fuerza probatoria porque, en realidad, se desconoce lo que se le ha podido enseñar.

El Sr. Pascual no conoce el supuesto de autos ni ha visto tampoco las telas suministradas a la demandante. Afirma que la producción de telas se hace en diferentes tandas separadas en el tiempo de forma que le parece muy difícil que las máquinas hayan podido fallar en todas esas ocasiones. Sin embargo, lo que hace el declarante es simplemente esbozar una hipótesis porque, realmente, desconoce cómo fue el proceso de fabricación de las concretas telas objeto de este proceso.

30.-Por último, Jitex S.A. afirma que la actora se negó reiteradamente a la sustitución del género defectuoso y añade que tampoco lo ha restituido ni lo ha puesto a disposición de la vendedora. La entidad actora ofrece explicaciones razonables de los motivos por los que se opuso a la sustitución: en primer lugar, porque se le generó desconfianza en la actora ya que el pedido defectuoso era el primero que le había realizado de modo que temía que la sustitución no fuera una solución adecuada ante el riesgo de que las taras volvieran a aparecer; y, en segundo término, porque el nuevo producto no habría llegado a tiempo para la temporada de verano (diciembre-marzo en Argentina) en la que quería vender las camisas, lo que confirma don Matías que afirma que las suyas siempre están preparadas para la venta en el mes de octubre. En efecto, el pedido de autos se hizo en febrero del 2018 y las telas llegaron a la actora en septiembre de ese mismo año. Además, se necesitan entre 45 y 60 días para confeccionar las camisas según indica en la vista el Sr. Matías. Por tanto, el período total se prolonga entre 8 y 9 meses. Así las cosas, de haberse solicitado un nuevo pedido en septiembre o en octubre del 2018, G.R. Italy S.A. no habría podido disponer de las camisas hasta mayo o junio del 2019 (finales del otoño o principios del invierno), es decir, cuando la temporada de verano ya estaría concluida desde varios meses antes.

31.-Y en lo que se refiere a la devolución del género defectuoso, se estima que la entidad actora no se ha negado a tal eventualidad. La compradora mantiene en la actualidad las telas en su poder según señala la sentencia de instancia pero solicita la resolución contractual que conlleva necesariamente el efecto de la restitución de prestaciones. Además, debería ser la demandada la que, de solicitar su devolución, se encargase de recoger el producto y, después, transportarlo de vuelta a nuestro país, no en vano es la vendedora la que incumple el contrato de modo que no puede pretenderse que sea la compradora la que asuma esa obligación con el consiguiente coste.

A la vista de todo lo anterior valorado en conjunto, esta sala considera suficientemente acreditado el incumplimiento sustancial de sus obligaciones por parte de la vendedora con efectos resolutorios del contrato, todo ello por la inhabilidad del objeto para la finalidad para la que fue adquirido con frustración del interés de la compradora.

SEXTO.- La indemnización de los daños y perjuicios. El daño emergente.

32.-La entidad actora reclama que se le abone la parte del precio que corresponde a los rollos de tela defectuosos (con 4 o más taras en 10 metros) que supone la cantidad de 18.213,47 dólares USA (15.649 euros). Además, reclama la parte proporcional de los gastos de transferencia para pago del precio, impuesto y honorarios de importación, flete, depósito fiscal y honorarios de confección y tramitación de tela para camisa (documentación necesaria para obtener el permiso de importación). Todo lo anterior supone la cantidad de 18.316,26 dólares USA (15.662,65 euros) que se acredita con los docs. 14 a 28 de la demanda. En relación a la valoración de estos conceptos nada opone la entidad demandada en su contestación de modo que deben ser aprobados. Así, se fija la cantidad de 31.311,65 euros.

33.-La parte demandada invoca en su defensa el art. 77 del Convenio de Viena de 1980 que establece lo siguiente: "La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida". Entiende Jitex S.A. que la compradora debió proceder a la reventa del producto para reducir la pérdida sufrida. Sin embargo, la entidad actora no se dedica a la venta de telas ni tampoco a la de camisas que no sean de alta gama, es decir, aquellas más convencionales o informales que, por esa razón, toleran la existencia de más taras. Por tanto, no se estima que resulte razonable imponer a la demandante la realización de una actividad que no es la propia de la empresa, que, de entrada, conlleva ciertos costes añadidos (confección y comercialización del producto) y que además podría acabar afectando a su reputación comercial (existencia en el mercado de camisas con su marca de calidad inferior a la habitual). Además, en fin, la actora no reclama por los rollos de tela de menos de 4 taras cada 10 metros, producto con el que sí puede confeccionar camisas y comercializarlas, lo que reduce el daño sufrido.

SÉPTIMO.- El lucro cesante o ganancia dejada de obtener.

34.-El artículo 74 del Convenio de Viena de 1980 permite la reclamación del lucro cesante o ganancia dejada de obtener cuando establece lo siguiente:

"La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato".

35.-La jurisprudencia ( STS 26-9-2002) centra el concepto de lucro cesante en nuestro ordenamiento (se desconoce la regulación de la materia en el argentino):

"Ese resarcimiento de los daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.106 del Código Civil, comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, pero en todo caso ha de acreditarse su realidad y concretarse, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1983".( Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de Julio de 2004).

"En relación al artículo 1.106 del Código Civil hay que tener en cuenta dos pilares fundamentales: el alcance de la indemnización de daños y perjuicios que haya sufrido el acreedor y dentro de aquél resarcimiento la parte correspondiente a la pérdida que haya sufrido y a las ganancias que haya dejado de obtener. La doctrina suele dar un concepto objetivo del daño, caracterizándolo como el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. El concepto de daño debe incluir la nota de antijuridicidad, aunque no es necesario aludir a la culpabilidad del responsable. Puede, por tanto, decirse que daño es "todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica que sufre una persona y del cual haya de responder otra".

El fundamento de la indemnización del lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el artículo 1.106, que se le indemnice también la ganancia que haya dejado de obtener.

A este respecto, la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 1996 expresa que las ganancias que pueden reclamarse son aquéllas en que concurre similitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho económico".

La STS 28-10-2004 señala que "el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996)."

Por último, la STS 31.10.07 dice que 'El quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/19998)'.

36.-En este mismo sentido, debe recordarse que la Audiencia Provincial de Barcelona señala que "nuestro sistema está presidido por el principio de indemnidad o reparación íntegra, total, en el orden material o moral, tanto en lo que respecta al daño emergente como al lucro cesante ( arts. 1089, 1106, 1107, 1902 CC; STS 22.8.1982, 18.2.1993, 16.6.1993, ... ), y en este segundo se integran los daños previstos o que se hubieren podido prever (1107 C.C.) , con las siguientes características: 1) posibilidad de haber podido obtener ganancias en el caso de no haberse producido el evento causante del daño. 2) apreciación restrictivas. 3) Rigurosa prueba sobre el dato de que se dejaron de obtener ganancias. 4) Con la misma relación, acreditada, de causa a efecto entre el evento y la pérdida de provecho económico, ( STS. 6.5.67, 6.6.68, 25.4.80, 30.12.77, 6.7.83, 1.10.86, 30.5.87, 17.6.88, 19.7.89, 4.12.92, 16,6.93, 8.7.96, ... ). Claro es, el "rigor" que debe exigir la prueba ha de ser "razonable" o "adecuado", en el, sentido de que no puede elevarse a cotas tan inaccesibles que normalmente impidan su demostración o hagan ilusoria su reparación, pero si ha de referirse a ganancias no dudosa, aleatorias o contingentes o solo fundadas en esperanzas, o meramente hipotéticas (excluyéndose las futuribles, simples expectativas no consolidadas), requiriendo datos objetivos, probados, como base para estimar la pérdida de unas cantidades que han de concretarse, al menos, de modo aproximado, en los que concurra verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables" ( SAP Barcelona Sección 13ª 29-3-99).

37.-En el supuesto ahora enjuiciado, la entidad demandante efectúa su reclamación con base en la ganancia perdida en la temporada de verano al no haber podido confeccionar y comercializar las camisas por el carácter inidóneo de los tejidos suministrados por la demandada. La cuantificación de este perjuicio trata de acreditarse con el informe pericial del Sr. Jose Luis (contador de cuentas) que constituye el doc. 30 de la demanda. Pues bien, una valoración del informe desde el punto de vista de las reglas de la sana crítica ( art. 348 Lec) obliga a efectuar las siguientes consideraciones:

(i) No se ha discutido en autos la autenticidad del documento aportado por la entidad actora. Sin embargo, el Sr. Jose Luis no declara en la vista de modo que no puede ofrecer una explicación de la razón de ciencia de los datos que ofrece en el informe, ni tampoco se le pueden solicitar por las partes las aclaraciones y explicaciones que, en relación al dictamen, estimen pertinentes.

(ii) En la página primera del documento expone su autor que ha podido analizar la contabilidad de G.R. Italy S.A. de los dos últimos años. Las valoraciones de su informe, indica el profesional, proceden de la comparativa con esos datos contables anteriores. La documentación citada, sin embargo, no se aporta a los autos. De esta forma, se sustrae a la parte demandada, y también al juzgador, información decisiva y necesaria para poder contrastar la corrección de las conclusiones del informe. Y la prueba estaba al fácil alcance de la demandante que es la titular de esa documentación y quien debe acreditar el lucro cesante que reclama ( art. 217 lec).

(iii) El perito establece el coste por camisa tomando en consideración el precio del tejido; los gastos de transporte, aduanas, impuestos, depósito fiscal etc..., así como los costes de confección y de comercialización. Fija después el importe de venta de las camisas tanto en locales propios como en liquidación y, finalmente, establece en la diferencia el beneficio dejado de obtener por la demandante. El coste de confección, sin embargo, procede únicamente de dos facturas de la empresa Indumentaria La Toile S.R.L. fechadas el 12-4-2019. En ese momento, la temporada de verano en Argentina ya ha concluido de modo que todo apunta a que estos documentos se refieren a camisas de invierno que pueden diferir sustancialmente de las de verano (cuello, manga etc...). Y en cuanto al coste de comercialización (20 %) y a los precios de venta, se indica que estos datos se obtienen del promedio de los dos últimos años. Sin embargo, ya se ha dicho que no se aporta a los autos la documentación que permitiría corroborar esas cifras.

(iv) El perito computa como vendida la totalidad de las camisas producidas. Sin embargo, en el ámbito comercial puede ocurrir que quede producto en stock. De hecho, así viene a reconocerlo la propia demandante en su comunicación de 12-2-2019 (doc. 35 demanda). Por otra parte, un 9,994 % de las telas sí estaban en correcto estado, tal y como se reconoce tanto en la demanda (no se reclama la totalidad del precio impagado) como en el informe pericial. De ahí que el Sr. Jose Luis no compute esas telas en su valoración a efectos de los gastos. Ahora bien, con los tejidos correctos sí se pudieron confeccionar y vender camisas de alta gama. Por tanto, el beneficio obtenido con ese producto debería descontarse del lucro cesante reclamado, cosa que el perito no hace en su informe.

(v) Según el profesional informante, la venta de las camisas habría supuesto una facturación 145.488,93 dólares USA; y el beneficio que se habría obtenido, después de impuestos, ascendería a 78.079,75 dólares USA. Así las cosas, de ser ciertas estas cifras el margen comercial de la actora sería de un 54 %. Este dato resulta difícil de creer en el ámbito de una operación mercantil actual. En consonancia con lo expuesto cabe señalar que la propia actora cifró el beneficio neto por camisa en 12 dólares USA (doc. 35 demanda) cuando según el peritaje la media sería de 37,09 dólares USA (78.079,75 dividido entre 2.105 camisas), es decir, más del triple.

(vi) Cabe señalar, por último, que la propia G.R. Italy S.A. reclamó el 15-1-2019 (doc. 7 demanda) la cantidad de 37.948 dólares USA por los daños y perjuicios sufridos. Y que el 12-2-2019 (doc. 35 demanda) detalló más su reclamación distinguiendo entre el daño emergente (casi 41.000 dólares USA) y el lucro cesante que fijó en 27.000 dólares USA, todo ello en un momento en el que ya habían transcurrido prácticamente dos meses de la temporada de verano. Sin embargo, en la demanda, sin haberse modificado las circunstancias tenidas en cuenta, se incrementa la reclamación del lucro cesante en casi un 200 %.

38.-Así las cosas, aun cuando no se discute que la demandante ha sufrido una pérdida de ganancia esperada al no poder confeccionar y comercializar las camisas, desde el punto de vista de la sana crítica no cabe otorgar eficacia probatoria al informe pericial de la demanda sobre la cuantificación del lucro cesante. En consecuencia, como criterio más razonable y adecuado a las circunstancias del caso concreto, debe partirse en esta sentencia del beneficio neto por camisa (12 dólares USA) fijado por la actora en el doc. 35 de la demanda, dato que no fue discutido por la demandada; y debe tomarse en consideración el número total de camisas confeccionadas que fija el informe pericial (2.105). El resultado es de 25.260 dólares USA, cifra que se acerca a los 27.000 reclamados por la actora en el documento al que ya se ha hecho mención. De ese importe, sin embargo, debe descontarse un 10 % correspondiente a los rollos de tejidos que la demandante asume como correctos y respecto de los cuales no reclama la restitución del precio, toda vez que con esas telas podrá confeccionar y vender camisas con el correspondiente beneficio. Así, se obtiene la cantidad de 22.734 dólares lo que, al cambio de divisa (1 dólar = 0,8792 euros), supone 19.987, 73 euros.

En conclusión, el recurso debe prosperar parcialmente, lo que conlleva la estimación también en parte de la demanda al declararse la resolución del contrato y condenarse a la demandada al abono de la cantidad de 51.299,38 euros más el interés legal desde su interposición y sin imposición de las costas de ninguna de las dos instancias ( arts. 394.1 y 398.1 Lec) .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,