Sentencia Civil 167/2026 Audiencia Provincial Civil nº 16 de Barcelona, Rec. 886/2023 de 24 de abril del 2026

PRIMERO. Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Don Miguel Ángel en el ejercicio de acción de impugnación del acuerdo comunitario adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad del edificio de la DIRECCION000 celebrada en fecha 11 de noviembre de 2020, siendo el actor propietario de la vivienda NUM000 del edificio. Impugna el acuerdo el actor por considerarlo gravemente perjudicial para sus intereses como comunero pues siendo su voluntad la de instalar un aparato de aire acondicionado en su vivienda, la cual carece de balcón, solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios para poder instalar el aparato exterior del equipo de aire acondicionado en la azotea del edificio cumpliendo las ordenanzas municipales. La Comunidad de Propietarios le denegó dicha autorización mediante el acuerdo que impugna en su demanda en la que el actor defiende la procedencia de la instalación en el elemento común al no ser una obra compleja, sin que la misma pueda causar molestia alguna, ni afectación a la estética ni a la estructura del edificio, ni tampoco su ubicación puede llegar a impedir el uso de la azotea por parte del resto de los vecinos. En la fundamentación jurídica de la demanda hace mención al abuso de derecho en la toma de decisiones por parte de la Comunidad de Propietarios.

Emplazada la Comunidad de Propietarios demandada, la misma en su contestación interesó la desestimación de la demanda defendiendo la validez del acuerdo comunitario y la no existencia de extralimitación alguna en el ejercicio de sus derechos por estar justificado el acuerdo adoptado. Afirmaba que el actor había adquirido la vivienda en el mes de septiembre de 2020 con pleno conocimiento de sus condiciones de habitabilidad e instalaciones, así como el régimen de propiedad horizontal de la finca constituida por un total de trece entidades, sin que ningún comunero tuviera instalado un aparato de aire acondicionado de la manera pretendida por el actor. Refería que la terraza donde el Sr. Miguel Ángel pretendía instalar el compresor del aparato de aire acondicionado estaba parcialmente ocupada por la terraza de la vivienda puerta NUM001 del inmueble. Y con base a ello la Comunidad de Propietarios demandada defendía que si se había denegado igual autorización a otros propietarios que lo habían solicitado al ser la voluntad de los comuneros preservar las instalaciones comunitarias en la forma que lo habían venido haciendo para mantener la azotea libre de aparatos a fin de seguir dándole el uso acordado, así como para evitar molestias al vecino que compartía el uso de la azotea, el hecho de conceder la autorización al actor supondría un agravio comparativo con el resto de los vecinos, vulnerando de este modo el principio de igualdad de trato dentro de la Comunidad. Añadía que la instalación del compresor causaría impacto visual y evidentes molestias de salida de aire, vibración y ruido en perjuicio del ocupante de la vivienda NUM001. Y además se crearía un precedente, puesto que todos los vecinos tendrían derecho a instalar sus compresores de igual manera, siendo entonces trece los aparatos instalados en un espacio relativamente pequeño y con un vecino sufriendo directamente las consecuencias.

SEGUNDO. Sentencia de primera instancia. Apelación.

Celebrado acto de juicio el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2023 en la que se desestimó la impugnación del acuerdo comunitario por entender la juzgadora a quo que el acuerdo impugnado no incidía de manera injustificada y discriminatoria sobre el uso y disfrute que el actor podía hacer de los elementos comunes, sino que mas bien al contrario, pues con el acuerdo se trataba de preservar la convivencia cotidiana de los vecinos en el terrado, protegiendo este espacio de las instalaciones emisoras de ruidos y de calor como las de aire acondicionado, al tiempo que se salvaguardaba también el concreto interés particular del comunero residente en el piso NUM001, evitando así las molestias por el calor y los ruidos que podía llegar a emitir la unidad de aire acondicionado de ser instalada en la terraza comunitaria. Concluye la juzgadora a quo que las partes debían explorar otras ubicaciones para los equipos de climatización y refrigeración menos invasivas y menos molestas para el resto de comuneros en general y para el comunero del NUM001 en particular.

Frente a dicha sentencia se alza el actor Don Miguel Ángel interponiendo recurso de apelación por el cual se interesa que con revocación de la sentencia de instancia dictada se estime la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 11 de noviembre de 2020 por estimarlo perjudicial a sus intereses. El actor defiende en su recurso que, frente a lo sostenido en la sentencia de instancia, no tiene otra alternativa que instalar el aparato de aire acondicionado en la azotea del edificio, pues según el técnico Sr. Jose Pablo la normativa del Ayuntamiento de Barcelona solo admite para edificios sin balcones o terrazas que los condensadores de aire acondicionado se instalen en las cubiertas, habiendo explicado dicho técnico en el juicio que ubicar el condensador en la azotea del NUM001 supondría pasar más metros de tubos. Por otra parte, muestra su disconformidad con lo afirmado por la juzgadora a quo respecto del uso de la terraza comunitaria, al no haberse acreditado que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ni en alguna acta de la Junta de Propietarios se hubiera acordado que la azotea debía usarse únicamente para tender la ropa, y sostiene que, en todo caso, la colocación de un condensador de aire acondicionado tampoco es incompatible con dicho uso. En contra de lo razonado en la sentencia recurrida, el apelante sostiene que no había quedado acreditado que por parte de otros comuneros se hubiera solicitado a la Comunidad de Propietarios la instalación de aparatos de aire acondicionado, y que dicha autorización les hubiera sido denegada, pues no se había aportado acuerdo alguno de Junta de Propietarios a este respecto. También considera desacertada el recurrente la referencia que realiza la juzgadora en su sentencia a la impermeabilización de la cubierta por cuanto no consta afectación alguna de la terraza comunitaria, ni la instalación del condensador o unidad exterior del aire acondicionado puede llegar a comprometer la misma por el tipo de instalación que debía acometerse (patas de goma). Y en su recurso defiende que la instalación peticionada no iba a causar molestia alguna ni de ruido ni de calor al vecino del NUM001, ni tampoco resultaría perjudicial para ningún vecino.

La Comunidad de Propietarios demandada, por su parte, se opuso al recurso interpuesto por el propietario actor considerando que la sentencia debe ser confirmada en su integridad.

TERCERO. Resolución del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por el actor, aun cuando expresamente no lo refiere, se circunscribe a un pretendido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en lo que concierne a la incidencia dentro de la Comunidad de Propietarios de la instalación pretendida por el actor, así como en la valoración que del acuerdo adoptado por la Junta efectúa la juzgadora de instancia al no reconocer que dicho acuerdo resulte perjudicial al propietario actor y tampoco sea injustificado ni discriminatorio.

En su demanda el actor exponía tanto la necesidad como la inocuidad de la instalación de una unidad exterior de aire acondicionado correspondiente a su vivienda en la terraza comunitaria. Y aun cuando el motivo de impugnación del acuerdo comunitario referido expresamente en la demanda consistía en estimar que éste era gravemente perjudicial para sus intereses ( art. 553-31.1 b/ CCCat.), también el actor hacía referencia en la fundamentación jurídica de la demanda al abuso en el que podía haber incurrido la Comunidad de Propietarios al adoptar el acuerdo impugnado ( art. 553-31.1 a/ CCCat.). Insistía el actor en su voluntad de instalar el aparato exterior de aire acondicionado en la azotea o terraza del edificio, solicitando que como consecuencia de la nulidad del acuerdo se le permitiera en sentencia llevar a cabo tal instalación.

Inicia el actor su recurso queriendo reflejar que era la Comunidad de Propietarios la que debía decidir el sitio donde instalar el condensador o unidad externa de aire acondicionado al hilo del contenido de la sentencia de instancia cuando en ella se hace mención a la existencia de otras opciones que las partes deberían explorar para solventar su controversia. Sobre ello debe indicarse que el actor en la demanda no formula alternativa alguna pues su petición se circunscribe únicamente a impugnar el acuerdo comunitario y a solicitar que se le permita la instalación del aparato exterior de aire acondicionado en la azotea o terraza del edificio, defendiendo la solución contenida en el proyecto emitido por el arquitecto Sr. Hugo que acompaña a su demanda, consistente en la instalación de un tubo de cobre dentro de un canal de PVC con tapa que iba a discurrir por el patio interior del edificio y que conectaría la unidad interior con la exterior (condensador), el cual debía colocarse, sobre unas patas regulables, en el terrado o terraza del edificio según el plano adjuntado al proyecto técnico en el cual se indicaba el lugar exacto de la terraza comunitaria en la que se pretendía ubicar la unidad exterior (documentos nº 8 y 9). El Sr. Hugo en su interrogatorio afirmó que elaboró para el actor la propuesta de instalación que se presentó a la Comunidad de Propietarios, por lo que fue esta concreta propuesta la que fue valorada por la Comunidad demandada con la información que el actor puso a su disposición y para la cual se solicitó la autorización comunitaria, y es esta propuesta la que el actor solicita en su demanda que se ejecute y no otra.

En el acto de juicio se planteó la posibilidad de que la unidad exterior de aire acondicionado pudiera instalarse en la cubierta que estaba en un nivel superior a la terraza (sobre la vivienda NUM001). El arquitecto Sr. Hugo no negó tal posibilidad, advirtiendo únicamente de su mayor complejidad por tener que hacer llegar el tubo de cobre con el canal de PVC desde el patio interior hasta la cubierta superior del edificio, lo que se evitaba si se instalaba el condensador en la terraza comunitaria junto al patio interior como era su propuesta. El testigo-perito Sr. Jenaro, también arquitecto, afirmó que existía la posibilidad de ubicar el compresor en la cubierta existente sobre el NUM001, lo que evitaría molestias tanto de ruido como de calor a la vivienda NUM001, que se situaba en la misma planta nivel de la terraza comunitaria.

No puede pretender el apelante en esta segunda instancia introducir modificaciones y alternativas a la instalación del apartado exterior de aire acondicionado pues en sede de apelación no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar cuestiones nuevas que debieron formularse en primera instancia ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". De este modo, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) pues ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur". La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entienda que era la solución jurídicamente correcta. Y de esta forma por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Este Tribunal sólo puede tomar en cuenta, por lo tanto, las alegaciones vertidas en el recurso que no impliquen innovación por estar procesalmente vedada.

Expuesto lo anterior se tratará de examinar si el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada sobre la instalación del aparato de aire acondicionado en la forma que ha sido descrita le es perjudicial al actor, o si dicho acuerdo es plenamente ajustado y conforme con los intereses de la Comunidad sin resultar abusivo. Queda fijado el debate en esta segunda instancia en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

El art. 553-36 CCCat. establece que:

"1. Los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra restricción que las que derivan del régimen de propiedad horizontal.

2. Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y de reforma siempre y cuando no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez ni la accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o el aspecto exterior del conjunto.

3. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios. (...)."

Y como establece la STSJCat. nº 6/2023, de 30 de enero:

"Pero la autorización de la junta de propietarios era imprescindible en cualquier caso por afectar la instalación a elementos inequívocamente comunes.

Esa condición tienen tanto la fachada del patio interior como la cubierta y la terraza superior del edificio - art. 553-41 CCCat .-, siendo la junta de propietarios, en ausencia de una previsión expresa en el título de constitución - art. 553-9.1 a) CCCat .- o en los estatutos - art. 553-11.1 a) CCCat .-, la única competente para autorizar una modificación de dichos elementos - arts. 553-19.2 CCCat .-, tanto si afecta a la "configuración exterior" del inmueble - art. 553-26.2 b) CCCat .- como si no - art. 553-25.2 j) CCCat .-."

El acuerdo comunitario negó la autorización al propietario apelante considerando inviable la instalación una vez valoradas las ordenanzas municipales y las características de la finca. Es al contestar la demanda cuando la Comunidad de Propietarios defiende la legalidad del acuerdo adoptado bajo las siguientes premisas:

i) La voluntad de mantener la azotea libre de aparatos.

ii) Continuar con el uso dado a la terraza comunitaria utilizada esencialmente para el tendido de ropa.

iii) Igualdad de trato con el resto de vecinos a quienes se les había denegado también dicha autorización, evitando de este modo el agravio comparativo.

iv) Evitar molestias de ruido, calor y vibraciones al vecino de la vivienda NUM001 ubicada también en dicha azotea, la cual dispone además de una terraza debidamente limitada físicamente con la comunitaria y a la que se accede por el comedor de la vivienda. Y con dicho acuerdo se evita crear un precedente que permitiría la instalación en la azotea por parte de otros vecinos de aparatos compresores que redundaría en perjuicio del vecino residente en el NUM001 quien se vería abocado a soportar el ruido y calor procedentes de todos los aparatos allí instalados.

Considera de este modo la Comunidad de Propietarios que su decisión viene debidamente fundada sin que exista extralimitación alguna en el ejercicio de sus derechos al decidir sobre la autorización para la afectación de elementos comunes solicitada por el apelante.

Sobre la doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal tiene dicho el TSJCat. en la sentencia nº 6/2023, de 30 de enero, anteriormente citada:

"El fundamento del abuso del derecho es el mismo que el de la buena fe, consagrado en el art. 111-7 CCCat . y, en su caso, en el art. 111-8 CCCat ., por lo que puede afirmarse que el CCCat. incluye inequívocamente la prohibición del abuso de derecho -especialmente, pero no solo, en el ámbito de la propiedad horizontal-, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus límites normales y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima, habida cuenta que los derechos no son absolutos y sus contornos vienen fijados por el principio de buena fe -cfr. SSTSJCat. 39/2014, FD3; 32/2013, FD4-.

La doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan en dicho ámbito el ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes, pero también en los títulos de constitución y en los estatutos comunitarios, y exige para poder ser apreciado que se dé una actuación aparentemente correcta de la comunidad -o de unos copropietarios que actúen en interés de ella- que represente, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, apta para provocar efectos negativos (p.e. daños y perjuicios para alguno de los copropietarios), en cuya base fáctica resulten patentes, por un lado, la circunstancia subjetiva de la ausencia de una finalidad seria y legítima, identificable como una voluntad de perjudicar o como una ausencia de interés legítimo, y, por otro lado, la circunstancia objetiva de un exceso en el ejercicio del derecho -cfr. SSTSJCat. 32/2013, FD4; 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Dicho de otro modo, para la apreciación del abuso de derecho se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente, con extralimitación manifiesta, traspasando sus límites normales o naturales, bien desde el punto de vista subjetivo -intención de perjudicar o inexistencia de fin legítimo- bien desde el punto de vista objetivo -anormalidad en el ejercicio del derecho-, lo que se apreciará atendiendo a las circunstancias del caso y a la realidad social del momento, así como la producción de un perjuicio para tercero y un nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido (cfr. STSJCat 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4]).

No cabe olvidar, sin embargo, que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales legítimos para hacerlo valer, por lo que debe entenderse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien sea responsable de una acción antijurídica -cfr. STSJCat 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Por tanto, en principio resulta legítimo el interés de una comunidad o de unos copropietarios que actúen en interés de esta en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, pues, de lo contrario, además de haber de tolerar la concreta modificación de elementos comunes causada unilateralmente por ese único comunero, podría verse obligada, por un elemental principio de igualdad de trato, a aprobar las obras similares que pretendieran efectuar otros copropietarios émulos, con el consiguiente riesgo para la conservación integral del edificio y de su configuración externa -cfr. STSJCat 39/2014, FD3: 29/2002, FD4-."

Pues bien, haciendo uso de estos parámetros asentados en la sentencia citada, concluimos de forma coincidente con la juzgadora de instancia que el acuerdo impugnado no es injustificado ni arbitrario, ni tampoco tiene por finalidad perjudicar los intereses del actor. Y efectivamente se constata con la prueba practicada que es factible y comprensible que la voluntad de la Comunidad de Propietarios sea la de preservar el aspecto externo de la azotea del inmueble, pues la Comunidad de Propietarios ha aportado al procedimiento fotografías en las que no se observa colocado aparato alguno en la superficie de la azotea que distorsione la uniformidad del aspecto de la misma. En algunas de las fotografías se observa ropa tendida, en consonancia con el uso que algunos de los vecinos dan al terrado comunitario, y que vino a ratificar en juicio el propietario del piso NUM001 Sr. Porfirio, quien señaló que los vecinos residentes en las puertas segundas del edificio acostumbraban a hacer uso del terrado comunitario para secar la colada dado que las ventanas de sus viviendas dan a la zona de cocinas viéndose perjudicados por los humos y olores de dicha zona.

Cierto es, como sostiene el apelante, que no se ha aportado al procedimiento por la Comunidad de Propietarios demandada acta alguna de la que se desprendiera que otros propietarios del edificio habían solicitado a la Junta de Propietarios instalar aparatos de aire acondicionado en la azotea y que dicha autorización les hubiera sido denegada. Esta denegación, sostenida por la Comunidad de Propietarios demandada, no se sustenta con la aportación de actas de la Junta de Propietarios, siendo la única prueba tendente a acreditar dicho extremo las manifestaciones realizadas por el testigo Sr. Porfirio quien afirmó que dos o tres vecinos se habían interesado por obtener esta autorización pero que desistieron de ello tras hablar con el Presidente de la Comunidad de Propietarios quien les transmitió que el interés comunitario era preservar el espacio de la azotea en el estado en el que se hallaba. En relación a ello, y si bien es cierto que la prueba más contundente de la igualdad de trato que se alega, sería la de aportar estas actas de Junta, lo cierto es que no aparece instalada en la terraza comunitaria de la finca ninguna unidad externa de aire acondicionado ni otro aparato correspondiente a otra instalación distinta. En las fotografías traídas al procedimiento la superficie de la azotea aparece diáfana y despejada. Por otra parte, el arquitecto Sr. Jenaro, quien prestó sus servicios a la Comunidad para la Inspección técnica del edificio, manifestó que no le constaba que algún vecino tuviera instalado en el edificio aparato de aire acondicionado. Es evidente, por tanto, que ningún trato discriminatorio se dio al actor por parte de la Comunidad de Propietarios demandada cuando no existe en la azotea del edificio ninguna instalación como la por él pretendida.

Y siguiendo con el razonamiento, es totalmente justificado que la Comunidad de Propietarios intente impedir posibles molestias a los vecinos ante la instalación propuesta por el actor en la azotea del edificio, pues aparte que no existe ninguna instalación en la misma de esta naturaleza, lo cierto es que permitir su instalación en el lugar pretendido, abocaría a la Comunidad, en igualdad de trato para con los otros comuneros, a permitir nuevas instalaciones en la azotea, lo que en último término podría generar un perjuicio evidente para el vecino que reside en el piso NUM001, pues si bien el apelante en su demanda y en su recurso pretende minimizar las molestias que su instalación generaría a dicho vecino, lo que sí es cierto es que la instalación de varias unidades conllevaría un incremento exponencial de probabilidades de sufrir molestias ocasionadas por el funcionamiento de estas instalaciones. Y a ello debemos añadir la existencia de otra solución alternativa para la instalación del aparato condensador que se refirió por los técnicos en el acto de juicio, y a lo que también hace referencia acertadamente la juzgadora de instancia en su sentencia, y que evitaría, como sostuvo el arquitecto Sr. Jenaro, las molestias que podrían generarse de otro modo al vecino residente en el piso NUM001, así como preservar la configuración exterior de la terraza comunitaria como es voluntad de la Comunidad de Propietarios demandada.

De lo expuesto, y coincidiendo con la juzgadora de instancia, no es posible atribuir a la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada al expresar su voluntad de denegar la autorización solicitada, ninguna actitud tendente a perjudicar al actor, ni tampoco una voluntad negativa a la concesión de tal autorización sin justificación ni motivación alguna, sino que dicha denegación es fruto de una voluntad comunitaria que tiende a velar por el buen uso de los elementos comunitarios, su no alteración, con permanencia de su configuración exterior, evitando además posibles molestias que pudieran sufrir otros vecinos, y cuando, según lo que ha sido expuesto, se puede acudir a alguna otra solución de instalación alternativa a la que fue propuesta por el actor. Por tanto, la decisión de la Junta de Propietarios, limitada a resolver sobre la autorización para la instalación que pretendía ejecutar el apelante según consta en el proyecto técnico adjuntado a la demanda, no puede atribuirse en el supuesto de autos a un ejercicio anormal de las facultades que toda Comunidad de Propietarios tiene atribuida por ley en materia de propiedad horizontal.

Lo así argumentado determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel, confirmando en su totalidad la sentencia de primera instancia.

CUARTO. Costas.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación estimamos ajustado no efectuar expresa imposición de costas en esta alzada dada la naturaleza de la cuestión planteada en la que se trata de ponderar los intereses de cada parte, cuestión sobre la que es entendible que existan dudas justificadas cuando ni siquiera existía al tiempo de la interposición de la demanda acuerdo previo comunitario denegando una solicitud similar, y cuando además, según la pruebas practicadas, existen otras posibles soluciones técnicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

PRIMERO. Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Don Miguel Ángel en el ejercicio de acción de impugnación del acuerdo comunitario adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad del edificio de la DIRECCION000 celebrada en fecha 11 de noviembre de 2020, siendo el actor propietario de la vivienda NUM000 del edificio. Impugna el acuerdo el actor por considerarlo gravemente perjudicial para sus intereses como comunero pues siendo su voluntad la de instalar un aparato de aire acondicionado en su vivienda, la cual carece de balcón, solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios para poder instalar el aparato exterior del equipo de aire acondicionado en la azotea del edificio cumpliendo las ordenanzas municipales. La Comunidad de Propietarios le denegó dicha autorización mediante el acuerdo que impugna en su demanda en la que el actor defiende la procedencia de la instalación en el elemento común al no ser una obra compleja, sin que la misma pueda causar molestia alguna, ni afectación a la estética ni a la estructura del edificio, ni tampoco su ubicación puede llegar a impedir el uso de la azotea por parte del resto de los vecinos. En la fundamentación jurídica de la demanda hace mención al abuso de derecho en la toma de decisiones por parte de la Comunidad de Propietarios.

Emplazada la Comunidad de Propietarios demandada, la misma en su contestación interesó la desestimación de la demanda defendiendo la validez del acuerdo comunitario y la no existencia de extralimitación alguna en el ejercicio de sus derechos por estar justificado el acuerdo adoptado. Afirmaba que el actor había adquirido la vivienda en el mes de septiembre de 2020 con pleno conocimiento de sus condiciones de habitabilidad e instalaciones, así como el régimen de propiedad horizontal de la finca constituida por un total de trece entidades, sin que ningún comunero tuviera instalado un aparato de aire acondicionado de la manera pretendida por el actor. Refería que la terraza donde el Sr. Miguel Ángel pretendía instalar el compresor del aparato de aire acondicionado estaba parcialmente ocupada por la terraza de la vivienda puerta NUM001 del inmueble. Y con base a ello la Comunidad de Propietarios demandada defendía que si se había denegado igual autorización a otros propietarios que lo habían solicitado al ser la voluntad de los comuneros preservar las instalaciones comunitarias en la forma que lo habían venido haciendo para mantener la azotea libre de aparatos a fin de seguir dándole el uso acordado, así como para evitar molestias al vecino que compartía el uso de la azotea, el hecho de conceder la autorización al actor supondría un agravio comparativo con el resto de los vecinos, vulnerando de este modo el principio de igualdad de trato dentro de la Comunidad. Añadía que la instalación del compresor causaría impacto visual y evidentes molestias de salida de aire, vibración y ruido en perjuicio del ocupante de la vivienda NUM001. Y además se crearía un precedente, puesto que todos los vecinos tendrían derecho a instalar sus compresores de igual manera, siendo entonces trece los aparatos instalados en un espacio relativamente pequeño y con un vecino sufriendo directamente las consecuencias.

SEGUNDO. Sentencia de primera instancia. Apelación.

Celebrado acto de juicio el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2023 en la que se desestimó la impugnación del acuerdo comunitario por entender la juzgadora a quo que el acuerdo impugnado no incidía de manera injustificada y discriminatoria sobre el uso y disfrute que el actor podía hacer de los elementos comunes, sino que mas bien al contrario, pues con el acuerdo se trataba de preservar la convivencia cotidiana de los vecinos en el terrado, protegiendo este espacio de las instalaciones emisoras de ruidos y de calor como las de aire acondicionado, al tiempo que se salvaguardaba también el concreto interés particular del comunero residente en el piso NUM001, evitando así las molestias por el calor y los ruidos que podía llegar a emitir la unidad de aire acondicionado de ser instalada en la terraza comunitaria. Concluye la juzgadora a quo que las partes debían explorar otras ubicaciones para los equipos de climatización y refrigeración menos invasivas y menos molestas para el resto de comuneros en general y para el comunero del NUM001 en particular.

Frente a dicha sentencia se alza el actor Don Miguel Ángel interponiendo recurso de apelación por el cual se interesa que con revocación de la sentencia de instancia dictada se estime la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 11 de noviembre de 2020 por estimarlo perjudicial a sus intereses. El actor defiende en su recurso que, frente a lo sostenido en la sentencia de instancia, no tiene otra alternativa que instalar el aparato de aire acondicionado en la azotea del edificio, pues según el técnico Sr. Jose Pablo la normativa del Ayuntamiento de Barcelona solo admite para edificios sin balcones o terrazas que los condensadores de aire acondicionado se instalen en las cubiertas, habiendo explicado dicho técnico en el juicio que ubicar el condensador en la azotea del NUM001 supondría pasar más metros de tubos. Por otra parte, muestra su disconformidad con lo afirmado por la juzgadora a quo respecto del uso de la terraza comunitaria, al no haberse acreditado que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ni en alguna acta de la Junta de Propietarios se hubiera acordado que la azotea debía usarse únicamente para tender la ropa, y sostiene que, en todo caso, la colocación de un condensador de aire acondicionado tampoco es incompatible con dicho uso. En contra de lo razonado en la sentencia recurrida, el apelante sostiene que no había quedado acreditado que por parte de otros comuneros se hubiera solicitado a la Comunidad de Propietarios la instalación de aparatos de aire acondicionado, y que dicha autorización les hubiera sido denegada, pues no se había aportado acuerdo alguno de Junta de Propietarios a este respecto. También considera desacertada el recurrente la referencia que realiza la juzgadora en su sentencia a la impermeabilización de la cubierta por cuanto no consta afectación alguna de la terraza comunitaria, ni la instalación del condensador o unidad exterior del aire acondicionado puede llegar a comprometer la misma por el tipo de instalación que debía acometerse (patas de goma). Y en su recurso defiende que la instalación peticionada no iba a causar molestia alguna ni de ruido ni de calor al vecino del NUM001, ni tampoco resultaría perjudicial para ningún vecino.

La Comunidad de Propietarios demandada, por su parte, se opuso al recurso interpuesto por el propietario actor considerando que la sentencia debe ser confirmada en su integridad.

TERCERO. Resolución del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por el actor, aun cuando expresamente no lo refiere, se circunscribe a un pretendido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en lo que concierne a la incidencia dentro de la Comunidad de Propietarios de la instalación pretendida por el actor, así como en la valoración que del acuerdo adoptado por la Junta efectúa la juzgadora de instancia al no reconocer que dicho acuerdo resulte perjudicial al propietario actor y tampoco sea injustificado ni discriminatorio.

En su demanda el actor exponía tanto la necesidad como la inocuidad de la instalación de una unidad exterior de aire acondicionado correspondiente a su vivienda en la terraza comunitaria. Y aun cuando el motivo de impugnación del acuerdo comunitario referido expresamente en la demanda consistía en estimar que éste era gravemente perjudicial para sus intereses ( art. 553-31.1 b/ CCCat.), también el actor hacía referencia en la fundamentación jurídica de la demanda al abuso en el que podía haber incurrido la Comunidad de Propietarios al adoptar el acuerdo impugnado ( art. 553-31.1 a/ CCCat.). Insistía el actor en su voluntad de instalar el aparato exterior de aire acondicionado en la azotea o terraza del edificio, solicitando que como consecuencia de la nulidad del acuerdo se le permitiera en sentencia llevar a cabo tal instalación.

Inicia el actor su recurso queriendo reflejar que era la Comunidad de Propietarios la que debía decidir el sitio donde instalar el condensador o unidad externa de aire acondicionado al hilo del contenido de la sentencia de instancia cuando en ella se hace mención a la existencia de otras opciones que las partes deberían explorar para solventar su controversia. Sobre ello debe indicarse que el actor en la demanda no formula alternativa alguna pues su petición se circunscribe únicamente a impugnar el acuerdo comunitario y a solicitar que se le permita la instalación del aparato exterior de aire acondicionado en la azotea o terraza del edificio, defendiendo la solución contenida en el proyecto emitido por el arquitecto Sr. Hugo que acompaña a su demanda, consistente en la instalación de un tubo de cobre dentro de un canal de PVC con tapa que iba a discurrir por el patio interior del edificio y que conectaría la unidad interior con la exterior (condensador), el cual debía colocarse, sobre unas patas regulables, en el terrado o terraza del edificio según el plano adjuntado al proyecto técnico en el cual se indicaba el lugar exacto de la terraza comunitaria en la que se pretendía ubicar la unidad exterior (documentos nº 8 y 9). El Sr. Hugo en su interrogatorio afirmó que elaboró para el actor la propuesta de instalación que se presentó a la Comunidad de Propietarios, por lo que fue esta concreta propuesta la que fue valorada por la Comunidad demandada con la información que el actor puso a su disposición y para la cual se solicitó la autorización comunitaria, y es esta propuesta la que el actor solicita en su demanda que se ejecute y no otra.

En el acto de juicio se planteó la posibilidad de que la unidad exterior de aire acondicionado pudiera instalarse en la cubierta que estaba en un nivel superior a la terraza (sobre la vivienda NUM001). El arquitecto Sr. Hugo no negó tal posibilidad, advirtiendo únicamente de su mayor complejidad por tener que hacer llegar el tubo de cobre con el canal de PVC desde el patio interior hasta la cubierta superior del edificio, lo que se evitaba si se instalaba el condensador en la terraza comunitaria junto al patio interior como era su propuesta. El testigo-perito Sr. Jenaro, también arquitecto, afirmó que existía la posibilidad de ubicar el compresor en la cubierta existente sobre el NUM001, lo que evitaría molestias tanto de ruido como de calor a la vivienda NUM001, que se situaba en la misma planta nivel de la terraza comunitaria.

No puede pretender el apelante en esta segunda instancia introducir modificaciones y alternativas a la instalación del apartado exterior de aire acondicionado pues en sede de apelación no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar cuestiones nuevas que debieron formularse en primera instancia ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". De este modo, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) pues ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur". La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entienda que era la solución jurídicamente correcta. Y de esta forma por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Este Tribunal sólo puede tomar en cuenta, por lo tanto, las alegaciones vertidas en el recurso que no impliquen innovación por estar procesalmente vedada.

Expuesto lo anterior se tratará de examinar si el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada sobre la instalación del aparato de aire acondicionado en la forma que ha sido descrita le es perjudicial al actor, o si dicho acuerdo es plenamente ajustado y conforme con los intereses de la Comunidad sin resultar abusivo. Queda fijado el debate en esta segunda instancia en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

El art. 553-36 CCCat. establece que:

"1. Los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra restricción que las que derivan del régimen de propiedad horizontal.

2. Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y de reforma siempre y cuando no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez ni la accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o el aspecto exterior del conjunto.

3. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios. (...)."

Y como establece la STSJCat. nº 6/2023, de 30 de enero:

"Pero la autorización de la junta de propietarios era imprescindible en cualquier caso por afectar la instalación a elementos inequívocamente comunes.

Esa condición tienen tanto la fachada del patio interior como la cubierta y la terraza superior del edificio - art. 553-41 CCCat .-, siendo la junta de propietarios, en ausencia de una previsión expresa en el título de constitución - art. 553-9.1 a) CCCat .- o en los estatutos - art. 553-11.1 a) CCCat .-, la única competente para autorizar una modificación de dichos elementos - arts. 553-19.2 CCCat .-, tanto si afecta a la "configuración exterior" del inmueble - art. 553-26.2 b) CCCat .- como si no - art. 553-25.2 j) CCCat .-."

El acuerdo comunitario negó la autorización al propietario apelante considerando inviable la instalación una vez valoradas las ordenanzas municipales y las características de la finca. Es al contestar la demanda cuando la Comunidad de Propietarios defiende la legalidad del acuerdo adoptado bajo las siguientes premisas:

i) La voluntad de mantener la azotea libre de aparatos.

ii) Continuar con el uso dado a la terraza comunitaria utilizada esencialmente para el tendido de ropa.

iii) Igualdad de trato con el resto de vecinos a quienes se les había denegado también dicha autorización, evitando de este modo el agravio comparativo.

iv) Evitar molestias de ruido, calor y vibraciones al vecino de la vivienda NUM001 ubicada también en dicha azotea, la cual dispone además de una terraza debidamente limitada físicamente con la comunitaria y a la que se accede por el comedor de la vivienda. Y con dicho acuerdo se evita crear un precedente que permitiría la instalación en la azotea por parte de otros vecinos de aparatos compresores que redundaría en perjuicio del vecino residente en el NUM001 quien se vería abocado a soportar el ruido y calor procedentes de todos los aparatos allí instalados.

Considera de este modo la Comunidad de Propietarios que su decisión viene debidamente fundada sin que exista extralimitación alguna en el ejercicio de sus derechos al decidir sobre la autorización para la afectación de elementos comunes solicitada por el apelante.

Sobre la doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal tiene dicho el TSJCat. en la sentencia nº 6/2023, de 30 de enero, anteriormente citada:

"El fundamento del abuso del derecho es el mismo que el de la buena fe, consagrado en el art. 111-7 CCCat . y, en su caso, en el art. 111-8 CCCat ., por lo que puede afirmarse que el CCCat. incluye inequívocamente la prohibición del abuso de derecho -especialmente, pero no solo, en el ámbito de la propiedad horizontal-, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus límites normales y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima, habida cuenta que los derechos no son absolutos y sus contornos vienen fijados por el principio de buena fe -cfr. SSTSJCat. 39/2014, FD3; 32/2013, FD4-.

La doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan en dicho ámbito el ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes, pero también en los títulos de constitución y en los estatutos comunitarios, y exige para poder ser apreciado que se dé una actuación aparentemente correcta de la comunidad -o de unos copropietarios que actúen en interés de ella- que represente, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, apta para provocar efectos negativos (p.e. daños y perjuicios para alguno de los copropietarios), en cuya base fáctica resulten patentes, por un lado, la circunstancia subjetiva de la ausencia de una finalidad seria y legítima, identificable como una voluntad de perjudicar o como una ausencia de interés legítimo, y, por otro lado, la circunstancia objetiva de un exceso en el ejercicio del derecho -cfr. SSTSJCat. 32/2013, FD4; 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Dicho de otro modo, para la apreciación del abuso de derecho se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente, con extralimitación manifiesta, traspasando sus límites normales o naturales, bien desde el punto de vista subjetivo -intención de perjudicar o inexistencia de fin legítimo- bien desde el punto de vista objetivo -anormalidad en el ejercicio del derecho-, lo que se apreciará atendiendo a las circunstancias del caso y a la realidad social del momento, así como la producción de un perjuicio para tercero y un nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido (cfr. STSJCat 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4]).

No cabe olvidar, sin embargo, que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales legítimos para hacerlo valer, por lo que debe entenderse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien sea responsable de una acción antijurídica -cfr. STSJCat 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Por tanto, en principio resulta legítimo el interés de una comunidad o de unos copropietarios que actúen en interés de esta en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, pues, de lo contrario, además de haber de tolerar la concreta modificación de elementos comunes causada unilateralmente por ese único comunero, podría verse obligada, por un elemental principio de igualdad de trato, a aprobar las obras similares que pretendieran efectuar otros copropietarios émulos, con el consiguiente riesgo para la conservación integral del edificio y de su configuración externa -cfr. STSJCat 39/2014, FD3: 29/2002, FD4-."

Pues bien, haciendo uso de estos parámetros asentados en la sentencia citada, concluimos de forma coincidente con la juzgadora de instancia que el acuerdo impugnado no es injustificado ni arbitrario, ni tampoco tiene por finalidad perjudicar los intereses del actor. Y efectivamente se constata con la prueba practicada que es factible y comprensible que la voluntad de la Comunidad de Propietarios sea la de preservar el aspecto externo de la azotea del inmueble, pues la Comunidad de Propietarios ha aportado al procedimiento fotografías en las que no se observa colocado aparato alguno en la superficie de la azotea que distorsione la uniformidad del aspecto de la misma. En algunas de las fotografías se observa ropa tendida, en consonancia con el uso que algunos de los vecinos dan al terrado comunitario, y que vino a ratificar en juicio el propietario del piso NUM001 Sr. Porfirio, quien señaló que los vecinos residentes en las puertas segundas del edificio acostumbraban a hacer uso del terrado comunitario para secar la colada dado que las ventanas de sus viviendas dan a la zona de cocinas viéndose perjudicados por los humos y olores de dicha zona.

Cierto es, como sostiene el apelante, que no se ha aportado al procedimiento por la Comunidad de Propietarios demandada acta alguna de la que se desprendiera que otros propietarios del edificio habían solicitado a la Junta de Propietarios instalar aparatos de aire acondicionado en la azotea y que dicha autorización les hubiera sido denegada. Esta denegación, sostenida por la Comunidad de Propietarios demandada, no se sustenta con la aportación de actas de la Junta de Propietarios, siendo la única prueba tendente a acreditar dicho extremo las manifestaciones realizadas por el testigo Sr. Porfirio quien afirmó que dos o tres vecinos se habían interesado por obtener esta autorización pero que desistieron de ello tras hablar con el Presidente de la Comunidad de Propietarios quien les transmitió que el interés comunitario era preservar el espacio de la azotea en el estado en el que se hallaba. En relación a ello, y si bien es cierto que la prueba más contundente de la igualdad de trato que se alega, sería la de aportar estas actas de Junta, lo cierto es que no aparece instalada en la terraza comunitaria de la finca ninguna unidad externa de aire acondicionado ni otro aparato correspondiente a otra instalación distinta. En las fotografías traídas al procedimiento la superficie de la azotea aparece diáfana y despejada. Por otra parte, el arquitecto Sr. Jenaro, quien prestó sus servicios a la Comunidad para la Inspección técnica del edificio, manifestó que no le constaba que algún vecino tuviera instalado en el edificio aparato de aire acondicionado. Es evidente, por tanto, que ningún trato discriminatorio se dio al actor por parte de la Comunidad de Propietarios demandada cuando no existe en la azotea del edificio ninguna instalación como la por él pretendida.

Y siguiendo con el razonamiento, es totalmente justificado que la Comunidad de Propietarios intente impedir posibles molestias a los vecinos ante la instalación propuesta por el actor en la azotea del edificio, pues aparte que no existe ninguna instalación en la misma de esta naturaleza, lo cierto es que permitir su instalación en el lugar pretendido, abocaría a la Comunidad, en igualdad de trato para con los otros comuneros, a permitir nuevas instalaciones en la azotea, lo que en último término podría generar un perjuicio evidente para el vecino que reside en el piso NUM001, pues si bien el apelante en su demanda y en su recurso pretende minimizar las molestias que su instalación generaría a dicho vecino, lo que sí es cierto es que la instalación de varias unidades conllevaría un incremento exponencial de probabilidades de sufrir molestias ocasionadas por el funcionamiento de estas instalaciones. Y a ello debemos añadir la existencia de otra solución alternativa para la instalación del aparato condensador que se refirió por los técnicos en el acto de juicio, y a lo que también hace referencia acertadamente la juzgadora de instancia en su sentencia, y que evitaría, como sostuvo el arquitecto Sr. Jenaro, las molestias que podrían generarse de otro modo al vecino residente en el piso NUM001, así como preservar la configuración exterior de la terraza comunitaria como es voluntad de la Comunidad de Propietarios demandada.

De lo expuesto, y coincidiendo con la juzgadora de instancia, no es posible atribuir a la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada al expresar su voluntad de denegar la autorización solicitada, ninguna actitud tendente a perjudicar al actor, ni tampoco una voluntad negativa a la concesión de tal autorización sin justificación ni motivación alguna, sino que dicha denegación es fruto de una voluntad comunitaria que tiende a velar por el buen uso de los elementos comunitarios, su no alteración, con permanencia de su configuración exterior, evitando además posibles molestias que pudieran sufrir otros vecinos, y cuando, según lo que ha sido expuesto, se puede acudir a alguna otra solución de instalación alternativa a la que fue propuesta por el actor. Por tanto, la decisión de la Junta de Propietarios, limitada a resolver sobre la autorización para la instalación que pretendía ejecutar el apelante según consta en el proyecto técnico adjuntado a la demanda, no puede atribuirse en el supuesto de autos a un ejercicio anormal de las facultades que toda Comunidad de Propietarios tiene atribuida por ley en materia de propiedad horizontal.

Lo así argumentado determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel, confirmando en su totalidad la sentencia de primera instancia.

CUARTO. Costas.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación estimamos ajustado no efectuar expresa imposición de costas en esta alzada dada la naturaleza de la cuestión planteada en la que se trata de ponderar los intereses de cada parte, cuestión sobre la que es entendible que existan dudas justificadas cuando ni siquiera existía al tiempo de la interposición de la demanda acuerdo previo comunitario denegando una solicitud similar, y cuando además, según la pruebas practicadas, existen otras posibles soluciones técnicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

PRIMERO. Planteamiento del litigio, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Don Miguel Ángel en el ejercicio de acción de impugnación del acuerdo comunitario adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad del edificio de la DIRECCION000 celebrada en fecha 11 de noviembre de 2020, siendo el actor propietario de la vivienda NUM000 del edificio. Impugna el acuerdo el actor por considerarlo gravemente perjudicial para sus intereses como comunero pues siendo su voluntad la de instalar un aparato de aire acondicionado en su vivienda, la cual carece de balcón, solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios para poder instalar el aparato exterior del equipo de aire acondicionado en la azotea del edificio cumpliendo las ordenanzas municipales. La Comunidad de Propietarios le denegó dicha autorización mediante el acuerdo que impugna en su demanda en la que el actor defiende la procedencia de la instalación en el elemento común al no ser una obra compleja, sin que la misma pueda causar molestia alguna, ni afectación a la estética ni a la estructura del edificio, ni tampoco su ubicación puede llegar a impedir el uso de la azotea por parte del resto de los vecinos. En la fundamentación jurídica de la demanda hace mención al abuso de derecho en la toma de decisiones por parte de la Comunidad de Propietarios.

Emplazada la Comunidad de Propietarios demandada, la misma en su contestación interesó la desestimación de la demanda defendiendo la validez del acuerdo comunitario y la no existencia de extralimitación alguna en el ejercicio de sus derechos por estar justificado el acuerdo adoptado. Afirmaba que el actor había adquirido la vivienda en el mes de septiembre de 2020 con pleno conocimiento de sus condiciones de habitabilidad e instalaciones, así como el régimen de propiedad horizontal de la finca constituida por un total de trece entidades, sin que ningún comunero tuviera instalado un aparato de aire acondicionado de la manera pretendida por el actor. Refería que la terraza donde el Sr. Miguel Ángel pretendía instalar el compresor del aparato de aire acondicionado estaba parcialmente ocupada por la terraza de la vivienda puerta NUM001 del inmueble. Y con base a ello la Comunidad de Propietarios demandada defendía que si se había denegado igual autorización a otros propietarios que lo habían solicitado al ser la voluntad de los comuneros preservar las instalaciones comunitarias en la forma que lo habían venido haciendo para mantener la azotea libre de aparatos a fin de seguir dándole el uso acordado, así como para evitar molestias al vecino que compartía el uso de la azotea, el hecho de conceder la autorización al actor supondría un agravio comparativo con el resto de los vecinos, vulnerando de este modo el principio de igualdad de trato dentro de la Comunidad. Añadía que la instalación del compresor causaría impacto visual y evidentes molestias de salida de aire, vibración y ruido en perjuicio del ocupante de la vivienda NUM001. Y además se crearía un precedente, puesto que todos los vecinos tendrían derecho a instalar sus compresores de igual manera, siendo entonces trece los aparatos instalados en un espacio relativamente pequeño y con un vecino sufriendo directamente las consecuencias.

SEGUNDO. Sentencia de primera instancia. Apelación.

Celebrado acto de juicio el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2023 en la que se desestimó la impugnación del acuerdo comunitario por entender la juzgadora a quo que el acuerdo impugnado no incidía de manera injustificada y discriminatoria sobre el uso y disfrute que el actor podía hacer de los elementos comunes, sino que mas bien al contrario, pues con el acuerdo se trataba de preservar la convivencia cotidiana de los vecinos en el terrado, protegiendo este espacio de las instalaciones emisoras de ruidos y de calor como las de aire acondicionado, al tiempo que se salvaguardaba también el concreto interés particular del comunero residente en el piso NUM001, evitando así las molestias por el calor y los ruidos que podía llegar a emitir la unidad de aire acondicionado de ser instalada en la terraza comunitaria. Concluye la juzgadora a quo que las partes debían explorar otras ubicaciones para los equipos de climatización y refrigeración menos invasivas y menos molestas para el resto de comuneros en general y para el comunero del NUM001 en particular.

Frente a dicha sentencia se alza el actor Don Miguel Ángel interponiendo recurso de apelación por el cual se interesa que con revocación de la sentencia de instancia dictada se estime la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 11 de noviembre de 2020 por estimarlo perjudicial a sus intereses. El actor defiende en su recurso que, frente a lo sostenido en la sentencia de instancia, no tiene otra alternativa que instalar el aparato de aire acondicionado en la azotea del edificio, pues según el técnico Sr. Jose Pablo la normativa del Ayuntamiento de Barcelona solo admite para edificios sin balcones o terrazas que los condensadores de aire acondicionado se instalen en las cubiertas, habiendo explicado dicho técnico en el juicio que ubicar el condensador en la azotea del NUM001 supondría pasar más metros de tubos. Por otra parte, muestra su disconformidad con lo afirmado por la juzgadora a quo respecto del uso de la terraza comunitaria, al no haberse acreditado que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ni en alguna acta de la Junta de Propietarios se hubiera acordado que la azotea debía usarse únicamente para tender la ropa, y sostiene que, en todo caso, la colocación de un condensador de aire acondicionado tampoco es incompatible con dicho uso. En contra de lo razonado en la sentencia recurrida, el apelante sostiene que no había quedado acreditado que por parte de otros comuneros se hubiera solicitado a la Comunidad de Propietarios la instalación de aparatos de aire acondicionado, y que dicha autorización les hubiera sido denegada, pues no se había aportado acuerdo alguno de Junta de Propietarios a este respecto. También considera desacertada el recurrente la referencia que realiza la juzgadora en su sentencia a la impermeabilización de la cubierta por cuanto no consta afectación alguna de la terraza comunitaria, ni la instalación del condensador o unidad exterior del aire acondicionado puede llegar a comprometer la misma por el tipo de instalación que debía acometerse (patas de goma). Y en su recurso defiende que la instalación peticionada no iba a causar molestia alguna ni de ruido ni de calor al vecino del NUM001, ni tampoco resultaría perjudicial para ningún vecino.

La Comunidad de Propietarios demandada, por su parte, se opuso al recurso interpuesto por el propietario actor considerando que la sentencia debe ser confirmada en su integridad.

TERCERO. Resolución del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por el actor, aun cuando expresamente no lo refiere, se circunscribe a un pretendido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en lo que concierne a la incidencia dentro de la Comunidad de Propietarios de la instalación pretendida por el actor, así como en la valoración que del acuerdo adoptado por la Junta efectúa la juzgadora de instancia al no reconocer que dicho acuerdo resulte perjudicial al propietario actor y tampoco sea injustificado ni discriminatorio.

En su demanda el actor exponía tanto la necesidad como la inocuidad de la instalación de una unidad exterior de aire acondicionado correspondiente a su vivienda en la terraza comunitaria. Y aun cuando el motivo de impugnación del acuerdo comunitario referido expresamente en la demanda consistía en estimar que éste era gravemente perjudicial para sus intereses ( art. 553-31.1 b/ CCCat.), también el actor hacía referencia en la fundamentación jurídica de la demanda al abuso en el que podía haber incurrido la Comunidad de Propietarios al adoptar el acuerdo impugnado ( art. 553-31.1 a/ CCCat.). Insistía el actor en su voluntad de instalar el aparato exterior de aire acondicionado en la azotea o terraza del edificio, solicitando que como consecuencia de la nulidad del acuerdo se le permitiera en sentencia llevar a cabo tal instalación.

Inicia el actor su recurso queriendo reflejar que era la Comunidad de Propietarios la que debía decidir el sitio donde instalar el condensador o unidad externa de aire acondicionado al hilo del contenido de la sentencia de instancia cuando en ella se hace mención a la existencia de otras opciones que las partes deberían explorar para solventar su controversia. Sobre ello debe indicarse que el actor en la demanda no formula alternativa alguna pues su petición se circunscribe únicamente a impugnar el acuerdo comunitario y a solicitar que se le permita la instalación del aparato exterior de aire acondicionado en la azotea o terraza del edificio, defendiendo la solución contenida en el proyecto emitido por el arquitecto Sr. Hugo que acompaña a su demanda, consistente en la instalación de un tubo de cobre dentro de un canal de PVC con tapa que iba a discurrir por el patio interior del edificio y que conectaría la unidad interior con la exterior (condensador), el cual debía colocarse, sobre unas patas regulables, en el terrado o terraza del edificio según el plano adjuntado al proyecto técnico en el cual se indicaba el lugar exacto de la terraza comunitaria en la que se pretendía ubicar la unidad exterior (documentos nº 8 y 9). El Sr. Hugo en su interrogatorio afirmó que elaboró para el actor la propuesta de instalación que se presentó a la Comunidad de Propietarios, por lo que fue esta concreta propuesta la que fue valorada por la Comunidad demandada con la información que el actor puso a su disposición y para la cual se solicitó la autorización comunitaria, y es esta propuesta la que el actor solicita en su demanda que se ejecute y no otra.

En el acto de juicio se planteó la posibilidad de que la unidad exterior de aire acondicionado pudiera instalarse en la cubierta que estaba en un nivel superior a la terraza (sobre la vivienda NUM001). El arquitecto Sr. Hugo no negó tal posibilidad, advirtiendo únicamente de su mayor complejidad por tener que hacer llegar el tubo de cobre con el canal de PVC desde el patio interior hasta la cubierta superior del edificio, lo que se evitaba si se instalaba el condensador en la terraza comunitaria junto al patio interior como era su propuesta. El testigo-perito Sr. Jenaro, también arquitecto, afirmó que existía la posibilidad de ubicar el compresor en la cubierta existente sobre el NUM001, lo que evitaría molestias tanto de ruido como de calor a la vivienda NUM001, que se situaba en la misma planta nivel de la terraza comunitaria.

No puede pretender el apelante en esta segunda instancia introducir modificaciones y alternativas a la instalación del apartado exterior de aire acondicionado pues en sede de apelación no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar cuestiones nuevas que debieron formularse en primera instancia ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". De este modo, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) pues ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur". La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entienda que era la solución jurídicamente correcta. Y de esta forma por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Este Tribunal sólo puede tomar en cuenta, por lo tanto, las alegaciones vertidas en el recurso que no impliquen innovación por estar procesalmente vedada.

Expuesto lo anterior se tratará de examinar si el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada sobre la instalación del aparato de aire acondicionado en la forma que ha sido descrita le es perjudicial al actor, o si dicho acuerdo es plenamente ajustado y conforme con los intereses de la Comunidad sin resultar abusivo. Queda fijado el debate en esta segunda instancia en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

El art. 553-36 CCCat. establece que:

"1. Los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra restricción que las que derivan del régimen de propiedad horizontal.

2. Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y de reforma siempre y cuando no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez ni la accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o el aspecto exterior del conjunto.

3. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios. (...)."

Y como establece la STSJCat. nº 6/2023, de 30 de enero:

"Pero la autorización de la junta de propietarios era imprescindible en cualquier caso por afectar la instalación a elementos inequívocamente comunes.

Esa condición tienen tanto la fachada del patio interior como la cubierta y la terraza superior del edificio - art. 553-41 CCCat .-, siendo la junta de propietarios, en ausencia de una previsión expresa en el título de constitución - art. 553-9.1 a) CCCat .- o en los estatutos - art. 553-11.1 a) CCCat .-, la única competente para autorizar una modificación de dichos elementos - arts. 553-19.2 CCCat .-, tanto si afecta a la "configuración exterior" del inmueble - art. 553-26.2 b) CCCat .- como si no - art. 553-25.2 j) CCCat .-."

El acuerdo comunitario negó la autorización al propietario apelante considerando inviable la instalación una vez valoradas las ordenanzas municipales y las características de la finca. Es al contestar la demanda cuando la Comunidad de Propietarios defiende la legalidad del acuerdo adoptado bajo las siguientes premisas:

i) La voluntad de mantener la azotea libre de aparatos.

ii) Continuar con el uso dado a la terraza comunitaria utilizada esencialmente para el tendido de ropa.

iii) Igualdad de trato con el resto de vecinos a quienes se les había denegado también dicha autorización, evitando de este modo el agravio comparativo.

iv) Evitar molestias de ruido, calor y vibraciones al vecino de la vivienda NUM001 ubicada también en dicha azotea, la cual dispone además de una terraza debidamente limitada físicamente con la comunitaria y a la que se accede por el comedor de la vivienda. Y con dicho acuerdo se evita crear un precedente que permitiría la instalación en la azotea por parte de otros vecinos de aparatos compresores que redundaría en perjuicio del vecino residente en el NUM001 quien se vería abocado a soportar el ruido y calor procedentes de todos los aparatos allí instalados.

Considera de este modo la Comunidad de Propietarios que su decisión viene debidamente fundada sin que exista extralimitación alguna en el ejercicio de sus derechos al decidir sobre la autorización para la afectación de elementos comunes solicitada por el apelante.

Sobre la doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal tiene dicho el TSJCat. en la sentencia nº 6/2023, de 30 de enero, anteriormente citada:

"El fundamento del abuso del derecho es el mismo que el de la buena fe, consagrado en el art. 111-7 CCCat . y, en su caso, en el art. 111-8 CCCat ., por lo que puede afirmarse que el CCCat. incluye inequívocamente la prohibición del abuso de derecho -especialmente, pero no solo, en el ámbito de la propiedad horizontal-, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus límites normales y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima, habida cuenta que los derechos no son absolutos y sus contornos vienen fijados por el principio de buena fe -cfr. SSTSJCat. 39/2014, FD3; 32/2013, FD4-.

La doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan en dicho ámbito el ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes, pero también en los títulos de constitución y en los estatutos comunitarios, y exige para poder ser apreciado que se dé una actuación aparentemente correcta de la comunidad -o de unos copropietarios que actúen en interés de ella- que represente, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, apta para provocar efectos negativos (p.e. daños y perjuicios para alguno de los copropietarios), en cuya base fáctica resulten patentes, por un lado, la circunstancia subjetiva de la ausencia de una finalidad seria y legítima, identificable como una voluntad de perjudicar o como una ausencia de interés legítimo, y, por otro lado, la circunstancia objetiva de un exceso en el ejercicio del derecho -cfr. SSTSJCat. 32/2013, FD4; 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Dicho de otro modo, para la apreciación del abuso de derecho se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente, con extralimitación manifiesta, traspasando sus límites normales o naturales, bien desde el punto de vista subjetivo -intención de perjudicar o inexistencia de fin legítimo- bien desde el punto de vista objetivo -anormalidad en el ejercicio del derecho-, lo que se apreciará atendiendo a las circunstancias del caso y a la realidad social del momento, así como la producción de un perjuicio para tercero y un nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido (cfr. STSJCat 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4]).

No cabe olvidar, sin embargo, que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales legítimos para hacerlo valer, por lo que debe entenderse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien sea responsable de una acción antijurídica -cfr. STSJCat 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Por tanto, en principio resulta legítimo el interés de una comunidad o de unos copropietarios que actúen en interés de esta en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, pues, de lo contrario, además de haber de tolerar la concreta modificación de elementos comunes causada unilateralmente por ese único comunero, podría verse obligada, por un elemental principio de igualdad de trato, a aprobar las obras similares que pretendieran efectuar otros copropietarios émulos, con el consiguiente riesgo para la conservación integral del edificio y de su configuración externa -cfr. STSJCat 39/2014, FD3: 29/2002, FD4-."

Pues bien, haciendo uso de estos parámetros asentados en la sentencia citada, concluimos de forma coincidente con la juzgadora de instancia que el acuerdo impugnado no es injustificado ni arbitrario, ni tampoco tiene por finalidad perjudicar los intereses del actor. Y efectivamente se constata con la prueba practicada que es factible y comprensible que la voluntad de la Comunidad de Propietarios sea la de preservar el aspecto externo de la azotea del inmueble, pues la Comunidad de Propietarios ha aportado al procedimiento fotografías en las que no se observa colocado aparato alguno en la superficie de la azotea que distorsione la uniformidad del aspecto de la misma. En algunas de las fotografías se observa ropa tendida, en consonancia con el uso que algunos de los vecinos dan al terrado comunitario, y que vino a ratificar en juicio el propietario del piso NUM001 Sr. Porfirio, quien señaló que los vecinos residentes en las puertas segundas del edificio acostumbraban a hacer uso del terrado comunitario para secar la colada dado que las ventanas de sus viviendas dan a la zona de cocinas viéndose perjudicados por los humos y olores de dicha zona.

Cierto es, como sostiene el apelante, que no se ha aportado al procedimiento por la Comunidad de Propietarios demandada acta alguna de la que se desprendiera que otros propietarios del edificio habían solicitado a la Junta de Propietarios instalar aparatos de aire acondicionado en la azotea y que dicha autorización les hubiera sido denegada. Esta denegación, sostenida por la Comunidad de Propietarios demandada, no se sustenta con la aportación de actas de la Junta de Propietarios, siendo la única prueba tendente a acreditar dicho extremo las manifestaciones realizadas por el testigo Sr. Porfirio quien afirmó que dos o tres vecinos se habían interesado por obtener esta autorización pero que desistieron de ello tras hablar con el Presidente de la Comunidad de Propietarios quien les transmitió que el interés comunitario era preservar el espacio de la azotea en el estado en el que se hallaba. En relación a ello, y si bien es cierto que la prueba más contundente de la igualdad de trato que se alega, sería la de aportar estas actas de Junta, lo cierto es que no aparece instalada en la terraza comunitaria de la finca ninguna unidad externa de aire acondicionado ni otro aparato correspondiente a otra instalación distinta. En las fotografías traídas al procedimiento la superficie de la azotea aparece diáfana y despejada. Por otra parte, el arquitecto Sr. Jenaro, quien prestó sus servicios a la Comunidad para la Inspección técnica del edificio, manifestó que no le constaba que algún vecino tuviera instalado en el edificio aparato de aire acondicionado. Es evidente, por tanto, que ningún trato discriminatorio se dio al actor por parte de la Comunidad de Propietarios demandada cuando no existe en la azotea del edificio ninguna instalación como la por él pretendida.

Y siguiendo con el razonamiento, es totalmente justificado que la Comunidad de Propietarios intente impedir posibles molestias a los vecinos ante la instalación propuesta por el actor en la azotea del edificio, pues aparte que no existe ninguna instalación en la misma de esta naturaleza, lo cierto es que permitir su instalación en el lugar pretendido, abocaría a la Comunidad, en igualdad de trato para con los otros comuneros, a permitir nuevas instalaciones en la azotea, lo que en último término podría generar un perjuicio evidente para el vecino que reside en el piso NUM001, pues si bien el apelante en su demanda y en su recurso pretende minimizar las molestias que su instalación generaría a dicho vecino, lo que sí es cierto es que la instalación de varias unidades conllevaría un incremento exponencial de probabilidades de sufrir molestias ocasionadas por el funcionamiento de estas instalaciones. Y a ello debemos añadir la existencia de otra solución alternativa para la instalación del aparato condensador que se refirió por los técnicos en el acto de juicio, y a lo que también hace referencia acertadamente la juzgadora de instancia en su sentencia, y que evitaría, como sostuvo el arquitecto Sr. Jenaro, las molestias que podrían generarse de otro modo al vecino residente en el piso NUM001, así como preservar la configuración exterior de la terraza comunitaria como es voluntad de la Comunidad de Propietarios demandada.

De lo expuesto, y coincidiendo con la juzgadora de instancia, no es posible atribuir a la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada al expresar su voluntad de denegar la autorización solicitada, ninguna actitud tendente a perjudicar al actor, ni tampoco una voluntad negativa a la concesión de tal autorización sin justificación ni motivación alguna, sino que dicha denegación es fruto de una voluntad comunitaria que tiende a velar por el buen uso de los elementos comunitarios, su no alteración, con permanencia de su configuración exterior, evitando además posibles molestias que pudieran sufrir otros vecinos, y cuando, según lo que ha sido expuesto, se puede acudir a alguna otra solución de instalación alternativa a la que fue propuesta por el actor. Por tanto, la decisión de la Junta de Propietarios, limitada a resolver sobre la autorización para la instalación que pretendía ejecutar el apelante según consta en el proyecto técnico adjuntado a la demanda, no puede atribuirse en el supuesto de autos a un ejercicio anormal de las facultades que toda Comunidad de Propietarios tiene atribuida por ley en materia de propiedad horizontal.

Lo así argumentado determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel, confirmando en su totalidad la sentencia de primera instancia.

CUARTO. Costas.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación estimamos ajustado no efectuar expresa imposición de costas en esta alzada dada la naturaleza de la cuestión planteada en la que se trata de ponderar los intereses de cada parte, cuestión sobre la que es entendible que existan dudas justificadas cuando ni siquiera existía al tiempo de la interposición de la demanda acuerdo previo comunitario denegando una solicitud similar, y cuando además, según la pruebas practicadas, existen otras posibles soluciones técnicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso