Sentencia Civil 151/2026 Audiencia Provincial Civil nº 16 de Barcelona, Rec. 873/2023 de 27 de marzo del 2026

Primer. Plantejament del litigi

1.El Sr. Jesús Manuel va formular, al seu dia, una demanda de judici ordinari contra l'entitat d'assegurances Societé Hospitalière d'Assurances Mutuelles Sucursal a Espanya (SHAM) i va exercitar l'acció directa de l' article 76 de la LCA (Llei de contracte d'assegurança) de 1980 pel que fa a la responsabilitat extracontractual derivada de la prestació de serveis d'assistència mèdica per part dels assegurats de l'entitat. Tot això en reclamació de la quantitat de 230.872,46 euros, més els interessos de l' article 20 de la LCA i les costes.

2.En suport de la seva sol·licitud, el Sr. Jesús Manuel exposava que el 24-5-2017 va acudir, afligit per un dolor abdominal, al Centre d'Atenció Privada (CAP) d'Abrera, on va ser atès per la Dra. Fermina. Després de ser explorat per la facultativa i d'acord amb el resultat d'una tira reactiva d'orina que va donar positiu en leucòcits i nitrits, se li va diagnosticar prostatitis aguda i se li va pautar un tractament amb antibiòtic (ciprofloxacina) durant 21 dies i antiinflamatoris (ibuprofèn). El 13-6-2017 el demandant, a causa de la persistència del dolor, es va presentar per segona vegada al CAP d'Abrera, on va rebre l'assistència del Dr. Salvador, que li va confirmar el diagnòstic inicial i li va indicar un tractament amb Buscapina i Nolotil. Finalment, el 15-6-2017 l'actor va acudir per tercera vegada al CAP d'Abrera per l'agreujament de la simptomatologia dolorosa. La facultativa que el va atendre va remetre el pacient a l'Hospital de Sant Joan de Déu de Martorell.

3.Un cop al centre hospitalari, se li van practicar proves mèdiques (anàlisi de sang i TAC abdominal el dia 16-6-2017), que van concloure en un diagnòstic de diverticulitis (inflamació o infecció de petits sacs -diverticles- que es forma en l'intestí prim -còlon-) aguda perforada amb múltiples abscessos a nivell pelvià. Aleshores es va dur a terme una intervenció quirúrgica urgent, en què es va realitzar una sigmoidectomia (extirpació d'una part del còlon sigmoide situat a la part inferior esquerra de l'abdomen) i una colostomia (desviació d'un extrem de l'intestí gruixut per connectar-lo, a través d'una obertura a la paret abdominal, a una bossa externa d'evacuació d'excrements). L'1-12-2017 l'actor va ingressar novament a l'hospital esmentat i es va sotmetre a una intervenció de reconstrucció del trànsit intestinal, que va evolucionar bé, i va ser donat d'alta hospitalària el 7-12-2017.

4.El Sr. Jesús Manuel imputa responsabilitat als facultatius que el van atendre en les dues primeres visites al CAP d'Abrera. Considera, en essència, que van incórrer en un error de diagnòstic, la qual cosa va comportar un retard en la identificació correcta de la patologia abdominal que patia i, per tant, també en l'aplicació del tractament adequat. El demandant sosté que els facultatius no li van fer una exploració completa, atès que no van dur a terme les maniobres previstes en els protocols; no van valorar la simptomatologia habitual de la prostatitis, que no es donava en aquest cas; no li van practicar un tacte rectal ni van indicar, tampoc, una anàlisi sanguínia ni una prova d'imatge (radiologia simple d'abdomen, ecografia o TAC), cosa que hauria permès comprovar la inexistència de la patologia diagnosticada i detectar la diverticulitis que realment patia.

5.El demandant afirma que la seva curació va exigir un període de temps que constitueix un perjudici personal greu de 14 dies (ingrés hospitalari) i un de moderat de 615 dies; que li van quedar tres seqüeles funcionals que valora en 49 punts: colectomia amb trastorn funcional (12 punts), incontinència fecal (35 punts) i agreujament o desestabilització d'altres trastorns mentals (9 punts), i que ha patit un perjudici estètic que valora en 17 punts. A més, considera que ha patit, a conseqüència de les seqüeles, un perjudici moral per la pèrdua de qualitat de vida en grau greu en haver-li estat reconeguda per l'INSS una incapacitat laboral permanent i absoluta. Finalment, reclama 1.500 euros per les intervencions quirúrgiques a què s'ha hagut de sotmetre i uns altres 13.712 euros en concepte de lucre cessant. Acaba sol·licitant el que s'ha fet constar en els antecedents d'aquesta resolució.

6.L'entitat d'assegurances demandada, després d'acceptar la realitat dels patiments soferts pel demandant narrats de contrari i el caràcter d'assegurats seus dels dos facultatius que el van atendre al CAP el 24 de maig i el 13 de juny del 2017, s'oposa a la reclamació formulada de contrari i al·lega, en essència, les excepcions següents: (i) prescripció de l'acció exercitada; (ii) inexistència de mala praxi en l'actuació dels professionals mèdics; (iii) caràcter irrellevant de l'actuació del Dr. Salvador respecte del resultat final, atès que no hauria canviat res, amb relació al tractament quirúrgic a què es va haver de sotmetre l'actor, si s'hagués produït un diagnòstic correcte el 13-6-2017; subsidiàriament, aplicació de la doctrina de la pèrdua de l'oportunitat, i, finalment, (iv) pluspetició, en la qual l'asseguradora es remet a l'informe pericial que calia aportar amb posterioritat, en què finalment es va establir una valoració de 41.997,33 euros.

Segon. La Sentència i el recurs d'apel·lació

7.La Sentència dictada en primera instància, després d'estimar l'excepció de prescripció al·legada per l'asseguradora, absol l'entitat de les peticions formulades contra ella en la demanda. La jutgessa a quoentén que, en aquest cas, és aplicació l' article 67 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques, que fixa un termini prescriptiu d'un any, ja que "la acción ejercitada por la parte actora es la directa del artículo 76 LCS , y ésta se dirige para ventilar la presunta responsabilidad de la administración sanitaria a través de su aseguradora por la presunta responsabilidad en que incurrieron facultativos pertenecientes al servicio público de salud".La jutjadora d'instància assenyala, amb relació al dies a quodel termini, que la jurisprudència, en supòsits com el de les actuacions, fixa amb caràcter general el criteri de prendre en consideració el dia d'estabilització de les lesions i concreció de les seqüeles, per bé que assenyala que en aquest supòsit no "consta fecha de la alta médica del paciente"i sí, únicament, la de l'alta hospitalària, que va tenir lloc el 7-12-2017. D'altra banda, la jutgessa a quoreconeix la declaració de l'INSS d'incapacitat laboral permanent i absoluta que es va produir el mes de març de 2019, però no li reconeix eficàcia a l'efecte del termini prescriptiu, atès que és una resolució susceptible de revisió i no consta el resultat d'aquesta última, inclou patologies "que no tienen nada que ver con la presunta mala praxis de los médicos actuantes"i atès que les seqüeles que ressenya l'actora ja eren conegudes en el moment de l'alta mèdica. I conclou indicant que entre el desembre de 2007 i el febrer de 2020 (primera reclamació extrajudicial) transcorre un termini superior a l'any.

8.El Sr. Jesús Manuel s'alça contra la Sentència perquè la considera no conforme al dret. El recurrent afirma que el jutjador d'instància incorre, en la seva resolució, en una valoració indeguda de la prova practicada i de la normativa aplicable, de manera que insisteix en el caràcter de no prescrita de l'acció exercitada en la demanda. I sol·licita que, si s'estima el recurs, es torni l'expedient al Jutjat núm. 32 de Barcelona, perquè ell mateix dicti sentència pel que fa al fons de l'assumpte o bé, subsidiàriament, que aquesta sala assumeixi la instància i resolgui les qüestions de fons plantejades, amb l'estimació del que es reclama en la demanda.

L'entitat SHAM, per part seva, defensa la correcció dels arguments i les conclusions fixades en la Sentència d'instància amb relació a les qüestions plantejades per l'apel·lant, i, per això, sol·licita que es confirmi.

9.No s'accepten els fonaments jurídics de la Sentència objecte d'apel·lació, d'acord amb els que, amb el mateix caràcter, s'exposen a continuació.

Tercer. La prescripció de l'acció

10.El Sr. Jesús Manuel discrepa obertament de la valoració efectuada en la Sentència per la jutjadora a quo.El recurrent afirma que la prescripció s'ha d'aplicar restrictivament i que la càrrega de la prova de l'excepció recau sobre l'entitat demandada que és qui l'al·lega. L'apel·lant entén que l'acció exercitada contra l'asseguradora, a l'empara de l' article 76 de la LCA, no té naturalesa administrativa, sinó civil. Sosté que l'entitat no dona cobertura a l'Administració pública, sinó que assegura l'actuació professional de dos facultatius, subjectes privats, en l'àmbit de la qual s'hauria produït la responsabilitat que se'ls imputa en la demanda; responsabilitat que és de naturalesa civil. Per això considera que el termini de prescripció és el de tres anys de l' article 121-23.1 del CCCat i que el dies a quos'ha de fixar en el moment (març de 2019) de la declaració d'incapacitat laboral per part de l'INSS. I conclou assenyalant que, tenint en compte l'existència d'una reclamació extrajudicial el febrer de 2020, la sol·licitud de diligències preliminars el mes de juny d'aquest mateix any i la interposició de la demanda el 23-4-2021, l'acció exercitada en la demanda no ha prescrit.

El motiu d'apel·lació ha de ser acollit.

11.La jurisprudència ha ressenyat de manera constant i reiterada que la prescripció és una institució no fonamentada en principis d'estricta justícia, sinó en els d'abandonament o deixadesa en l'exercici del propi dret i en el de la seguretat jurídica, de manera que l'aplicació pels tribunals no ha de ser rigorosa, sinó cautelosa i restrictiva - sentències de 8 d'octubre de 1981, 31 de gener de 1983, 2 de febrer i 16 de juliol de 1984, 9 de maig i 19 de setembre de 1986, 3 de febrer de 1987, 20 d'octubre i 20 de novembre de 1988, 10 de març de 1989, 25 de juny i 9 d'octubre de 1990, 6 de juliol de 1991, 30 de maig de 1992, 15 de març i 3 de desembre de 1993 i 29 d'octubre de 2003, entre moltes d'altres. Redunda en aquesta mateixa idea la recent STS 26/2021, de 15 de gener i també la STS 182/2026, de 10 de febrer.

D'altra banda, no hi ha dubte que la càrrega de la prova de l'excepció incumbeix a qui l'al·lega, de manera que qualsevol dubte, incertesa o obscuritat que es pugui produir sobre aquesta qüestió en cap cas es pot resoldre en perjudici de la part contrària. En aquest sentit, per exemple, la STS 876/2025, de 2 de juny y la 182/2026, de 10 de febrer.

12.En el supòsit enjudiciat, es discuteix la naturalesa jurídica de l'activitat en l'àmbit de la qual es produeix la responsabilitat que s'imputa als facultatius i, per mor de l' article 76 de la LCA, també a la demandada. Doncs bé, el Sr. Jesús Manuel va acudir als serveis del CAP d'Abrera, que forma part, com a equip d'atenció primària, de la xarxa d'assistència pública de l'Institut Català de la Salut. Així ho confirma en la vista la Dra. Fermina, que assenyala que ocupa una plaça de metge de família i que treballa en el CAP de la Seguretat Social mitjançant un contracte com a interina. La prestació sanitària dels facultatius, tot i ser subjectes privats, és, doncs, de naturalesa juridicopública. No obsta al que s'acaba de dir que l'asseguradora demandada no exerceixi la cobertura de l'Administració pública (usualment assumeix aquesta funció l'entitat Zurich), ja que la pòlissa amb SHAM va ser concertada pels dos facultatius a través del Consell de Metges de Catalunya (doc. 23 de la demanda). L'entitat demandada assegura la responsabilitat civil dels dos professionals, és a dir, "el risc de naixement a càrrec de l'assegurat de l'obligació d'indemnitzar a un tercer els danys i perjudicis causats per un fet previst a la cobertura, de les conseqüències del qual sigui responsable l'assegurat, conforme a dret" (article 3 de la pòlissa). I els riscos coberts són, segons l'article 4, les "accions o omissions en l'exercici de la professió mèdica o sanitària, amb ocasió de diagnòstics, tractaments, intervenció quirúrgica, prescripció i utilització d'aparells, seguiment clínic etc."). En conseqüència, l'asseguradora demandada atorga cobertura a l'activitat professional dels facultatius sense efectuar cap distinció ni exclusió pel fet que aquesta activitat es produeixi en l'àmbit privat o en el públic. Així, encara que la pòlissa d'assegurances pugui tenir naturalesa juridicoprivada, no hi ha dubte que atorga cobertura a l'activitat sanitària pública dels professionals. Sobre la naturalesa de l'acció directa contra l'asseguradora que dona cobertura a un servei públic i la responsabilitat administrativa es pot esmentar la STS Ple 321/2019, de 5 de juny. Resta per assenyalar que el recurrent tracta de fonamentar la seva posició en dues sentències del Tribunal Suprem que es refereixen a supòsits que no tenen res a veure amb el de les actuacions: la primera és la 12/2011, de 31 de gener, que analitza la reivindicació d'un immoble a un organisme autònom; la segona és la 29/2015, de 2 de febrer, que sí que té per objecte un supòsit de responsabilitat mèdica, però en què l'aplicació de la normativa administrativa no té cap incidència, ja que en aquell cas es pren en consideració el termini d'un any de l' article 1.968 del CC, que és el mateix que el que fixava la legislació administrativa vigent en el moment dels fets ( article 142.5 de la Llei 30/92, de 26 de novembre).

13.Amb caràcter general i als efectes de la prescripció, la STS 326/2019, de 6 de juny, estableix que l'origen de la responsabilitat medicosanitària pot ser contractual, extracontractual i exdelicte. En l'àmbit específic de la sanitat pública, la resolució que s'esmena fixa la doctrina següent:

"La sentencia 546/2015, de Pleno, de 3 de octubre de 2015 , cita la sentencia de 24 de mayo de 2001, rec. 1306/1996 , que abordó la naturaleza contractual o no, precisamente a efectos del plazo de prescripción de la acción, entre la persona afiliada a la Seguridad Social y el centro hospitalario integrado en el sistema que le presta asistencia médica, y declara que: "...de un lado, que la inmensa mayoría de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripción en casos semejantes al presente lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un año del art. 1968-2º CC ; y de otro, que resulta difícil sostener esa naturaleza contractual o análoga a la contractual desde la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ( art. 41 CE ), lo que convierte a la Seguridad Social en una función del Estado y a su régimen en un régimen legal y público según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 65/87 y 37/94 , que a su vez citan otras anteriores). Precisamente estas razones justificaron el voto particular discrepante a la citada sentencia de 30- 12-99 , y con posterioridad a la misma se ha dictado por esta Sala la sentencia de 12-2-00 (recurso 1562/96 ) considerando "incontestable" la prescripción de un año por constituir en el caso examinado la relación del enfermo con el Servicio Andaluz de Salud una "relación jurídico-pública ... distinta en su conformación técnica de la genuina contractual.".

Con posterioridad a la sentencia citada, la sentencia 414/2009, de 29 de mayo , se ocupó del mismo problema y declara que " esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 2009 , reiterando otras anteriores, como manifestación de un criterio jurisprudencial ya consolidado, ha señalado que la acción de responsabilidad civil dirigida contra la Administración Sanitaria está sujeta al plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1968 Código Civil para la responsabilidad extracontractual, rechazando la calificación de contractual partiendo de la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ( art. 41 CE ) y de su consideración como una función del Estado sujeta a un régimen de configuración legal y de carácter público según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 65/1987 y 37/1994 )."

14.En el cas objecte d'enjudiciament, i d'acord amb tot el que s'ha exposat anteriorment, coincidim amb la jutgessa a quoen el fet que el termini aplicable és el de l' article 67 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques, que estableix el següent: "El dret a reclamar prescriu al cap d'un any que s'hagi produït el fet o l'acte que motivi la indemnització o es manifesti el seu efecte lesiu. En cas de danys de caràcter físic o psíquic a les persones, el termini comença a computar des de la cura o la determinació de l'abast de les seqüeles." Per descomptat, si el termini que s'hagués de prendre en consideració fos el de tres anys de l' article 121-21. ddel CCCat , l'acció no podria estar prescrita en absolut tenint en compte l'alta hospitalària de l'actor, que va tenir lloc el desembre de 2017; la reclamació extrajudicial, que es va produir el febrer del 2020, i la demanda, interposada l'any 2021.

15.En les actuacions també és controvertida la fixació del dies a quodel termini prescriptiu. L'actor sosté que s'ha de prendre en consideració el moment en què l'INSS li va reconèixer la incapacitat laboral permanent i absoluta (març de 2019), mentre que l'asseguradora s'acull al moment en què es va produir l'estabilització de les lesions i la concreció de les seqüeles, que situa a mitjan de l'any 2018. Doncs bé, la recent STS 26/2021, de 15 de gener, aclareix la qüestió i assenyala el següent:

"la jurisprudencia ha proclamado que el día inicial para el ejercicio de la acción ( art. 1969 CC ) es aquel en que puede ejercitarse según el principioactio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( sentencias 340/2010, de 24 de mayo ; 896/2011, de 12 de diciembre ; 535/2012, de 13 de septiembre ; 480/2013, de 19 de julio ; 6/2015, de 13 de enero ; 279/2020, de 10 de junio ; 326/2020, de 22 de junio y 92/2021, de 22 de febrero ).»

La sentencia 434/2021, de 22 de junio , citada en posterior 780/2021, de 15 de noviembre, reproduce la doctrina sentada en la previa 92/2021, de 22 de febrero, en el sentido de que el plazo de inicio de la prescripción no comienza a correr sino a partir del momento en que la parte dispone de los elementos fácticos y jurídicos necesarios para ejercitar su acción:

«El día inicial para el ejercicio de la acción ( art. 1969 CC ) es, aquel en que puede ejercitarse, según el principioactio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( sentencias 340/2010, de 24 de mayo ; 896/2011, de 12 de diciembre ; 535/2012, de 13 de septiembre ; 480/2013, de 19 de julio ; 6/2015, de 13 de enero ; 279/2020, de 10 de junio y 326/2020, de 22 de junio ). Este principio exige, para que comience a correr la prescripción en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.»

En los mismos términos se pronuncia, entre otras, la sentencia 1599/2023, de 20 de noviembre , que vuelve a reiterar que la acción no puede ejercitarse hasta que no se dispongan de todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, conforme al art. 1969 CC ".

Aquesta doctrina encaixa perfectament amb el que estableix l' article 121-23.1 del CCCat, que assenyala que "el termini de prescripció s'inicia quan, nascuda i exercible la pretensió, la persona titular d'aquesta coneix o pot conèixer raonablement les circumstàncies que la fonamenten i la persona contra la qual es pot exercir."

16.Ara bé, en l'específic àmbit de la responsabilitat derivada de la producció de danys personals (lesions), la STS 26/2026, de 15 de gener, recorda que "la jurisprudencia viene proclamando que el día inicial del cómputo del plazo del año del art. 1968.2 del CC , lo adquiere el perjudicado al producirse el alta médica, que es cuando realmente toma constancia de la entidad y consecuencias de las lesiones sufridas, en la medida en que la medicina ha agotado las posibilidades de restituir la integridad física del lesionado a la situación existente con antelación al evento dañoso sufrido. Es el momento en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización ( sentencias 429/2007, de 17 de abril del Pleno , 430/2007, de 17 de abril ; 682/2008, de 9 de julio ; 1032/2008, de 30 de octubre ; 326/2009, de 7 de mayo ; 326/2019, de 6 de junio ; 326/2020, de 22 de junio y 92/2021, de 22 de febrero ").La STS 876/2025, de 2 de juny, seguint la 562/2025, de 9 d'abril, insisteix en la idea de l'estabilització o consolidació lesional com a moment inicial del còmput del termini prescriptiu amb caràcter general. Tanmateix, la primera resolució citada afegeix el següent:

"Incluso, se ha llegado a reconocer, como día inicial del plazo del cómputo de la prescripción, la expedición de las certificaciones de incapacidad o grados de invalidez expedidas por las administraciones públicas competentes, en tanto en cuanto pueden influir en la cuantificación de la indemnización procedente.

De esta forma se expresa, por ejemplo, la STS 480/2013, de 19 de julio , cuando señala:

«[s]i se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido ( SSTS de 22 de noviembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero de 2003 , 13 de febrero de 2003 , 1 de febrero de 2006 , 20 de septiembre de 2006 ; 7 de febrero de 2007 RC n.º 1435/2000 ; 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005 ; 4 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 )».

En este aspecto, la jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo es similar a la mantenida por esta Sala 1ª, bastando para ello, como mero botón de muestra, la reseña de la STS 463/2019, de 4 de abril, de la sección 5.ª, de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de este Alto Tribunal, y las citadas en ella"

En la mateixa línia es poden esmentar les sentències del TS 182/2026, de 10 de febrer; 332/2022, de 27 d'abril; 159/2021, de 22 de març; 279/2020, de 10 de juny, i 480/2013, de 19 de juliol, i 819/2012, de 9 de gener del 2013.

17.En el supòsit enjudiciat, en fi, l'aplicació de la doctrina anterior ha de portar forçosament a la conclusió del caràcter no prescrit de l'acció exercitada en la demanda. En efecte, el 13-3-2019 (doc. 17 de la demanda) l'INSS va reconèixer a l'actor la incapacitat permanent en grau d'absoluta per a qualsevol feina amb motiu de les patologies següents: diverticulitis tractada amb intervenció quirúrgica (IQ) amb seqüeles d'incontinència fecal completa i intractable; trastorn depressiu major greu, i gonàlgia esquerra per ruptura del menisc esquerre d'IQ, amb limitacions psicofuncionals actuals. La declaració d'incapacitat es basa, principalment, en les seqüeles d'incontinència fecal i del trastorn depressiu, que, tal com es veurà més endavant en aquesta Sentència, tenen origen en la patologia soferta per l'actor l'any 2017, atès que el resultat de la intervenció de la diverticulitis (i la reconstrucció posterior) va ser satisfactori (així ho indica a la vista el Dr. Carlos Antonio, que és el cirurgià que la va realitzar) i el problema del genoll és susceptible de curació mitjançant tractament quirúrgic. Doncs bé, les dues seqüeles essencials són discutides per l'entitat demandada, que nega l'existència de la primera i redueix substancialment la intensitat de la segona (es reclamen nou punts i l'asseguradora en concedeix tres). Així, la declaració d'incapacitat resulta transcendent per ser altament rellevant per a la determinació exacta del dany sofert per l'actor en què basa la seva reclamació. En conseqüència, si el dies a quoes fixa el 13-3-2019, com que existeix una reclamació extrajudicial datada el 12-2-2020 (doc. 25 de la demanda); s'ha realitzat una sol·licitud de diligències preliminars el 29-7-2020 (doc. 28 de la demanda), que és una actuació que té l'efecte d'interrompre la prescripció, com recorda la STS 279/2020, de 10 de juny, i la demanda està datada el 23-4-2021, el termini d'un any no s'ha esgotat en cap moment.

Quart. La responsabilitat mèdica

18.Després d'haver donat resposta, en els fonaments anteriors, a la qüestió de la prescripció de l'acció, objecte del recurs d'apel·lació, a continuació escau donar resposta a la qüestió de fons plantejada en el procediment, que no va ser analitzada en la Sentència d'instància. De la reclamació efectuada en aquest plet es dedueix, en essència, que el demandant exercita una acció de responsabilitat patrimonial derivada d'una activitat professional que consisteix en una assistència mèdica, és a dir, per les conseqüències del diagnòstic de prostatitis aguda erroni efectuat pels doctors Fermina i Salvador al CAP d'Abrera. En la demanda s'especifica amb claredat que la reclamació es basa en una mala praxi (imperícia o negligència), que és incardinable en una responsabilitat de tipus extracontractual, és a dir, que la indemnització que es pretén prové de de l'incompliment per part dels facultatius de les obligacions que els imposa el principi general de no danyar un tercer, és a dir, d'una responsabilitat lligada al que estableixen els articles 1902 i següents del CC.

19.La doctrina tradicional del Tribunal Suprem en matèria de responsabilitat mèdica, tant contractual com extracontractual, quan es tracta d'activitat curativa, es caracteritza per considerar que el metge assumeix, en principi, una obligació d'activitat amb diligència i prudència, d'acord amb l'estat actual de la ciència. Per tant, la seva obligació és de mitjans i no de resultat, ja que sempre hi ha present un element aleatori (un organisme viu), de manera que el resultat buscat no depèn exclusivament de la seva forma d'actuar, sinó també d'altres factors endògens o exògens de l'actuació mèdica i que s'escapen del control del facultatiu. D'acord amb el que s'ha dit anteriorment, el metge no s'obliga a obtenir la curació del pacient, sinó a actuar amb aquesta finalitat, de forma diligent i d'acord amb la lex artis.Aquesta doctrina ja està dibuixada en la Sentència de l'1-6-94, la qual, ja en aquell moment, declara que "la atribución del "onus probandi" en los casos de hipotética responsabilidad médico-quirúrgica está en función de que dicha responsabilidad es por vía no de resultados sino de atención profesional adecuada y diligente ó como dice el art. 1104 CC , cuando se omite la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, ó lo que es lo mismo una obligación de medios ( SS 26 mayo 1986 ; 10 diciembre 1987 ; 15 mayo 1988 ; 12 febrero 1990 etc.), lo que la distingue de los demás supuestos de responsabilidad extracontractual, permaneciendo aquélla con unas reminiscencias culpabilistas que se desconectan de los demás supuestos, por la potísima razón de que se actúa sobre un organismo vivo de reacciones y sensibilidades imprevisibles, máxime si coetánea y racionalmente se actúa con otros medicamentos ó medios quirúrgicos ó profesionales sobre el mismo paciente (interacción); (...) teniendo presente que precisamente por el sentido culpabilista de esta clase de responsabilidad extracontractual a diferencia de la objetiva ó por riesgo no hay inversión de la carga de prueba específicamente considerada".En aquesta línia, també cal esmentar, per exemple, les sentències del TS de 25-4-94, 10-12-96 i d'altres, com les de 8-10-92, 4-3-93, 15-2-93, 12-7-94, 14-11-94, 16-2-95, 10-2-96, 25-7-96, 20-6-97, 10-11-97 i moltes d'altres.

20.La STS 908/2024, de 24 de juny, en fi, resumeix la doctrina jurisprudencial exposada quan diu el següent:

"1.-En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; y 778/2009, de 20 de noviembre ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)".

2.-No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre ), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero ; 1288/2002, de 23 de diciembre ; y 527/2004, de 10 de junio ). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio :

"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

3.-Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre , y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente".

Cinquè. L'aplicació de la doctrina anterior al supòsit de les actuacions: la primera consulta al CAP d'Abrera

21.El dia 24-5-2017 el Sr. Jesús Manuel va acudir al Centre d'Atenció Primària d'Abrera, on va ser atès per la Dra. Fermina. En la història clínica (doc. 2 de la demanda) consta el següent sobre aquesta visita:" refiere que lleva toda la noche con dolor en la parte baja del hipogastrio y sensación de tenesmo rectal. No fiebre ni sdm miccionales. No alteraciones del ritmo deposicional. No otros síntomas".

La facultativa realitza l'exploració del pacient i detecta "abdomen blando y depresible, peristaltismo normal, dolor muy selectivo en el centro del hipogastrio con defensa voluntaria, no palpo masas ni megalias. PPL (puño percusión lumbar) bilateral negativa".

Es va practicar al pacient una anàlisi d'orina mitjançant una tira reactiva, que va donar un resultat positiu en leucòcits i nitrits. Es va diagnosticar una prostatitis aguda i se li va pautar un tractament amb antibiòtic (ciprofloxacina) durant 21 dies i medicació per al dolor (ibuprofèn). A més, es va establir la realització d'un cultiu per a quan conclogués el tractament.

22.La prostatitis aguda és la inflamació de la pròstata produïda per la via uretral o hemàtica. Posteriorment, i mitjançant proves d'imatge (TAC), s'ha demostrat que el diagnòstic efectuat per la Dra. Fermina era erroni perquè, en realitat, la patologia que patia l'actor era una diverticulitis, la qual es tracta de la inflamació d'uns apèndixs buits, o bosses, anomenats diverticles; és freqüent la dels que es troben a la paret del còlon, que pot causar abscessos (acumulacions de pus) i perforacions.

23.Convé tenir en compte, d'entrada, que el demandant va acudir al centre mèdic a les 13.44 hores, aproximadament, del dia assenyalat amb un quadre de dolor abdominal d'algunes hores de durada, no de dies. Així, en l'informe s'indica que el pacient explica que porta tota la nit amb dolor. De fet, tant l'esposa de l'actor, la Sra. Blanca, com la seva filla, Sra. Valentina, expliquen, en la vista, que aquell matí l'actor va acudir al seu lloc de treball com sempre i que només quan va tornar a casa va decidir anar al CAP, la qual cosa reforça la idea que no ens trobem davant d'un dolor molt agut. El Sr. Jesús Manuel tenia 57 anys d'edat. El pèrit Sr. Justo, especialista en cirurgia general i digestiva, i que ha estat cap del Servei de Cirurgia de l'Hospital del Mar, en la vista assenyala que els pacients de diverticulitis habitualment tenen antecedents digestius, cosa que no succeïa en aquest cas. A més, afegeix que aquesta malaltia no acostuma a produir-se abans dels 50 anys (en el seu informe indica que la prevalença augmenta a més del 60% després dels 60 anys), de manera que l'actor es trobava en l'inici de la fase en què la patologia pot aparèixer. Aquesta última dada també la recull el protocol de dolor abdominal que aporta l'actor, com doc. 19 de la demanda. D'altra banda, en el mateix document es reconeix que les consultes per dolor abdominal agut són d'una gran complexitat i que constitueixen un repte, fins i tot per als més experts.

24.En la demanda s'imputa responsabilitat a la facultativa del CAP, en primer lloc, per no haver tingut en compte la simptomatologia específica tant de la prostatitis com de la diverticulitis. El doc. 18 de la demanda és el protocol de la Societat Espanyola de Medicina Interna, en relació específicament a les infeccions urològiques. En el document s'indica que la prostatitis acostuma a manifestar-se amb febre, dolor suprapúbic i/o perineal, síndrome miccional (pol·laciúria, tenesme, urgència i dolor miccional) i síndrome obstructiva inferior (dificultat d'inici, degoteig, intermitència etc.). En el mateix sentit s'expressa l'informe del Dr. Remigio, especialista en medicina i cirurgia per la Universidad Complutense i cap de cirurgia general a l'Hospital de Calahorra, que és el pèrit que actua per a l'actor. Però la medicina no és una ciència exacta, de manera que hi ha patologies -i en això estan d'acord tots els pèrits- que es presenten sense que hi concorrin tots els símptomes descrits en la literatura mèdica. Per tant, com indica el pèrit Sr. Lorenzo en la vista, a l'hora d'efectuar un diagnòstic es tracta de valorar en cada cas si es dona o no una "constel·lació simptomàtica" suggestiva d'una patologia. En el cas que ens ocupa, per exemple, el pacient patia una diverticulitis, que acostuma a produir febre, que en aquest cas l'actor no va tenir en cap moment, com confirmen la seva esposa i la seva filla, i com consta en la història clínica.

25.Pel que fa als símptomes propis de la diverticulitis, segons els pèrits de la demandada (Dr. Justo i Dr. Lorenzo, aquest últim doctor en medicina i cirurgia, i cap emèrit del Servei de Medicina Interna i Malalties Infeccioses de l'Hospital del Mar), es poden esmentar el dolor abdominal, les nàusees i els vòmits, el restrenyiment, la febre i el timpanisme (distensió abdominal), el palp de massa dolorosa en abdomen, els signes d'irritació peritoneal i les molèsties urinàries. Amb aquest quadre simptomàtic s'hi mostra d'acord, en essència, en el seu informe el Dr. Remigio, tot i que hi afegeix la rectorràgia -sagnat anal- i la diarrea. La diverticulitis va lligada al dolor abdominal agut, segons el protocol que constitueix el doc. 19 de la demanda. Pel que fa a la ubicació del dolor, els pèrits de l'asseguradora, i també el de l'actor el reconeix en la vista, indiquen que aquesta patologia genera dolor difús bàsicament localitzat a la fossa ilíaca esquerra (costat esquerre de l'intestí) -FIE-, la qual cosa permet diferenciar-lo de l'apendicitis, que genera dolor a la fossa ilíaca dreta. En el protocol que constitueix el doc. 19 de la demanda es confirma el que s'acaba de ressenyar.

26.En el supòsit enjudiciat, el pacient només presentava simptomatologia dolorosa i tenesme rectal (sensació de necessitat de defecar sense obtenir satisfacció plena en fer-ho). No hi concorrien la resta de símptomes propis de la diverticulitis, que, en aquell moment es trobava en una fase inicial, amb una simptomatologia inespecífica (poc clara). El dolor no era difús ni s'ubicava a la FIE, sinó que era molt selectiu i es trobava a la zona de l'hipogastri. En el protocol que constitueix el doc. 20 de la demanda s'associa aquest tipus de dolor abdominal a una patologia urogenital. A més, en la història mèdica no s'indica que es tractés d'un dolor agut. La Sra. Fermina, tal com explica en la vista amb claredat, va procedir a l'anamnesi del pacient (va preguntar per antecedents i símptomes, i també va verificar que l'actor tenia un bon estat general) i li va palpar l'abdomen, que estava tou i flexible, sense irradiació peritoneal ni dolor agut. Únicament hi havia un dolor lleu a la zona de l'hipogastri on hi ha òrgans de l'aparell urinari (pròstata i bufeta) i del digestiu (intestins). El mateix Dr. Remigio reconeix, en la vista, que la prostatitis pot produir dolor pelvià. Es va fer una comprovació de l'orina amb una tira reactiva, que va donar positiu en leucòcits i en nitrits, cosa que suggeria l'existència d'una infecció en el sistema urinari. Es va pautar antibiòtic al pacient durant 21 dies i ibuprofèn si tenia dolor (tractament que tots els pèrits consideren correcte), i es va preveure la realització d'un cultiu d'orina per al final del tractament per tal de comprovar-ne l'eficàcia. Pel que fa al tenesme rectal, la Dra. Fermina considera que és un signe de prostatitis i s'expressen en el mateix sentit els pèrits Srs. Justo i Lorenzo, els quals aclareixen que els òrgans de l'aparell urinari estan enganxats a l'intestí gros, de manera que la inflamació d'aquells pot afectar a aquest últim i generar la falsa sensació de necessitat de defecar. En canvi, el pèrit Sr. Remigio associa el tenesme rectal a la diverticulitis, però aquesta dada no consta en els protocols aportats amb la demanda ni tampoc la ressenya el pèrit de l'actor en el seu informe com a símptoma específic de la patologia. Sobre l'actuació de la Dra. Fermina, en fi, no es disposa de cap més prova que la seva pròpia declaració i la història clínica, perquè l'esposa i la filla de l'actor reconeixen que no el van acompanyar al CAP en aquesta primera visita.

27.És cert que la doctora Fermina no va realitzar una exploració urogenital (així ho reconeix ella mateixa en la vista), però els pèrits de l'asseguradora consideren que el dolor detectat en l'exploració de l'abdomen, el resultat de la tira reactiva i el tenesme rectal eren indicis clarament suggestius de prostatitis. I és que el Dr. Remigio reconeix en la vista que el dolor a l'hipogastri pot ser causat per una infecció prostàtica, tot i que assenyala que és inusual. D'altra banda, és evident que a l'orina es van localitzar signes d'infecció (va donar positiu en leucòcits i en nitrits). El pèrit de l'actor sosté que la patologia digestiva va poder provocar, per contigüitat d'òrgans, que la infecció passés a l'aparell urinari. El Dr. Justo admet aquesta possibilitat, però afegeix, de forma raonable i lògica, que aquesta transmissió suposaria necessàriament l'existència d'una molt important inflamació en l'aparell digestiu que hauria d'haver generat una major simptomatologia (entre altres coses, febre) que la mostrada pel demandant. Per part seva, el Dr. Lorenzo descarta la possibilitat de transmissió de la infecció perquè aclareix que entre la sigma del còlon i la via urinària hi ha les parets de l'intestí i de la pròstata, així com l'espai que aquesta última ocupa i la paret de la mateixa via urinària.

28.El demandant, amb suport en l'informe del seu pèrit, considera que s'havia d'haver confirmat el diagnòstic de prostatitis amb un tacte rectal i amb maniobres específiques d'exploració abdominal (Blumberg, del psoes, de l'obturador, de Rovsing i Murphy). Pel que fa al tacte rectal, el Dr. Remigio considera que estava indicat i que hauria permès confirmar el diagnòstic efectuat per la facultativa del centre d'atenció primària. No obstant això, la Dra. Fermina i els pèrits de l'asseguradora es mostren disconformes amb aquesta valoració i assenyalen que aquest tipus de prova no s'ha de fer en cas de prostatitis aguda, no només per l'important dolor que es pot produir al pacient, sinó també pel risc que la pressió generi bacterièmia, és a dir, la presència de bacteris en el torrent sanguini, cosa que podria tenir greus conseqüències. El mateix Dr. Lorenzo assenyala que, en un cas personal que l'afectava a ell mateix, es va negar a la prova per les eventuals conseqüències que la seva pràctica hauria pogut comportar. I aquesta valoració troba suport en la història clínica, perquè en la visita del 15-6-2017 la facultativa que hi va intervenir (Dra. Agustina), a qui no s'imputa cap responsabilitat en la demanda, va indicar que no practicava un tacte rectal precisament per la possibilitat que l'actor patís una prostatitis aguda.

29.I quant a les maniobres específiques d'exploració del dolor abdominal, el Dr. Remigio exposa, en el seu informe i en la vista, que, tot i que podia haver-hi una sospita diagnòstica de prostatitis, s'haurien d'haver dut a terme les maniobres ressenyades per determinar l'origen exacte del dolor i així confirmar el diagnòstic. No obstant això, en aquest cas el dolor no era difús, sinó que estava focalitzat a la zona de l'hipogastri. D'altra banda, els pèrits de la demandada coincideixen a assenyalar que aquestes maniobres actualment estan obsoletes (avui dia es fan proves d'imatge, si hi ha signes d'alarma), llevat de la Blumberg, i que, en qualsevol cas, únicament té sentit practicar-les si hi ha irradiació peritoneal (afectació de la membrana abdominal), cosa que en aquest cas no es produïa. A més, en el protocol que constitueix el doc. 19 de la demanda s'indica que les maniobres del psoes, de l'obturador i de Rovsing estan pensades per a la peritonitis, la qual cosa confirmen en la vista el Dr. Justo i el Dr. Lorenzo, i que la de Murphy s'utilitza si el pacient interromp bruscament una inspiració profunda quan s'explora l'hipocondri dret, cosa que tampoc no es donava en el cas que ens ocupa.

30.Finalment, en la demanda s'explica que la Dra. Fermina no va acordar la pràctica d'una prova analítica (de sang) ni tampoc d'imatge (ecografia o TAC), cosa que hauria permès un diagnòstic correcte. En la vista, el Dr. Remigio exposa que, en aquests casos, sempre fa una exploració completa del pacient i sol·licita una anàlisi de sang. D'entrada, no disposa que es practiquin proves d'imatge, a les quals només acudeix si hi ha algun senyal d'alarma en l'exploració o en l'anàlisi de sang. No obstant això, els pèrits de l'entitat asseguradora coincideixen a assenyalar, en una valoració que es comparteix, que en la visita del 24-5-2017 no es va detectar cap senyal d'alarma, sinó només una clínica local, cosa que en aquell moment no exigia la pràctica de proves complementàries. Fins i tot el peristaltisme (moviment intestinal) era normal i es mantenia el ritme de deposicions. De fet, en la vista el pèrit de l'actor acaba reconeixent que li crida molt més l'atenció, des del punt de vista de la responsabilitat del facultatiu, la segona visita, realitzada el 13-6-2017, ateses les circumstàncies concurrents en aquell moment. En qualsevol cas, cal recordar que els centres d'atenció primària (metges de família) fan una funció de triatge, classificant els pacients segons la gravetat de la patologia que pateixen i les necessitats terapèutiques de cadascun, i determinant quins han d'acudir a urgències hospitalàries i quins han de ser tributaris d'un tractament ambulatori. Això perquè si totes les persones amb dolor abdominal fossin remeses, sense més ni més, a l'hospital, els serveis d'urgències es col·lapsarien, en perjudici d'aquells pacients les patologies dels quals necessiten atenció més immediata, i, d'altra banda, els CAP perdrien en bona mesura la seva raó de ser, perquè per tal que els pacients acudissin directament a l'hospital ja no caldria la seva intervenció.

31.En vista de tot el que s'ha dit anteriorment, valorat en conjunt, aquesta sala conclou que en la primera visita al pacient el 24-5-2017 no es va vulnerar la lex artis,ja que (i) el diagnòstic de prostatitis, fins i tot erroni, no resultava en aquell moment arbitrari, il·lògic ni irracional, sinó raonable, perquè s'ajustava als símptomes del pacient, al resultat de l'exploració abdominal i a les proves realitzades (tira reactiva); (ii) el tractament pautat era l'adequat per a la patologia diagnosticada, i (iii) perquè no era procedent practicar un tacte rectal i la falta de suficients signes d'alarma no feia exigible que es practiquessin proves complementàries. Tot això perquè la diverticulitis, que ara sabem que patia el pacient, estava en una fase inicial, sense simptomatologia clara ni específica.

Sisè. La segona visita al CAP d'Abrera el 13-6-2017

32.El Sr. Jesús Manuel va acudir per segona vegada al centre mèdic el 13 de juny del 2017. Hi va anar al migdia, després d'haver anat al matí a la seva feina, tal com assenyalen en la vista la seva esposa i la seva filla. El va atendre el Dr. Salvador, que en la història clínica va fer constar el següent:

"pacient de 57 anys que refereix persistència de dolor en zona suprapúbica, el pacient havia millorat de la seva clínica però avui ha tornat a aparèixer, no refereix febre, no refereix molèsties en la micció, no poliúria, no nocturia, no tenesme".

El facultatiu indica que fa l'exploració abdominal i detecta "abdomen blando y depresible, discretamente doloroso a la palpación, no masa, no megalias, peristaltismo conservado".Confirma el diagnòstic inicial, pauta un tractament per al dolor i disposa el control evolutiu. A més, sol·licita una ecografia renovesical i explica al pacient els signes d'alarma perquè, si es presenten, acudeixi a urgències.

33.S'ha de tenir en compte que aquesta segona visita es produeix vint dies després de la primera. En aquell moment pràcticament ja s'ha esgotat el tractament pautat amb antibiòtic, que tenia una durada prevista de 21 dies (cal pensar que el pacient va haver de començar a prendre la medicació el mateix dia 24-5-2017). Tot indica, per tant, que l'antibiòtic havia tingut un cert efecte provisional i d'aquí la millora clínica transitòria que reflecteix la història clínica. Però el dolor no ha desaparegut, sinó que es manté, fet que suposa necessàriament que l'evolució de la patologia diagnosticada no ha estat l'adequada i que l'antibiòtic no ha complert totalment la seva missió. A més, ja no es tracta d'un dolor localitzat sobre l'hipogastri, sinó més aviat generalitzat a la zona abdominal i difús, és a dir, no està focalitzat. No es pot oblidar que l'origen del dolor només pot estar en l'aparell urinari o en el digestiu, i que en aquest segon cas, i després de 20 dies d'evolució, el quadre podria revestir certa gravetat (els pèrits estan bàsicament d'acord en el fet que en aquest moment la diverticulitis ja estava desenvolupada i era tributària d'un ingrés hospitalari).

34.En la vista, les Sres. Blanca i Valentina insisteixen que durant el període entre les dues visites l'estat del seu espòs i pare va empitjorar substancialment. Afirmen que tenia molt mal aspecte, l'abdomen inflat i molt dolor. No obstant això, aquestes dades no concorden amb el que reflecteix la història clínica, segons el que ja s'ha exposat. A més, l'esposa del demandant sosté que el va acompanyar al centre mèdic i va ser present a la visita, i afegeix que el facultatiu que el va atendre no li va fer cap exploració, sinó que va romandre assegut a la cadira i es va limitar a comprovar l'antecedent que constava a l'ordinador. Òbviament, la testimoni té una vinculació directa amb l'actor que deriva de l'afecte propi de la relació familiar que mantenen, i sens dubte té interès que triomfi en el judici, cosa que pot restar eficàcia probatòria a la seva declaració. Però és forçós reconèixer també que el Dr. Salvador, a diferència del que passa amb la Dra. Fermina, no compareix a la vista ni declara sotmetent-se a contradicció perquè no se sol·licita la pràctica d'aquesta prova, cosa que impedeix que pugui explicar l'actuació que va dur a terme en la visita per tal que el jutjador pugui valorar-la amb l'avantatge de la immediatesa, de manera que sobre aquesta actuació només consta, al marge de la història clínica, el que afirma la Sra. Blanca. Així, tot indica que el facultatiu bàsicament va fer seguidisme del diagnòstic fixat en la primera visita.

35.El Dr. Remigio sosté, en el seu informe i en la vista, que aquesta segona visita és molt més deficitària que la primera, i per això li crida molt més l'atenció des del punt de vista de l'atenció mèdica prestada. Aquest pèrit entén que el facultatiu que va tractar l'actor, ateses les circumstàncies concurrents que s'han exposat més amunt, havia d'haver valorat bé que el diagnòstic inicial era erroni o que, fins i tot sent correcte, el quadre era de més gravetat i, per tant, el tractament pautat no era el correcte. Aquest professional entén que s'havia d'haver realitzat una exploració més completa, amb les maniobres adequades per focalitzar el dolor, i que s'havia d'haver sol·licitat una anàlisi de sang urgent per comprovar si hi havia algun signe d'alarma, la qual cosa hauria obligat a derivar el pacient a un centre hospitalari. De fet, el dia 15 es va fer una anàlisi al pacient a l'hospital que indicava un nivell de leucòcits lleument per damunt del tolerat (10,61 i el màxim és 10) després de 20 o 21 dies d'antibiòtic i una PCR de 120; el pèrit de l'actor considera aquesta última dada compatible amb una sèpsia.

36.Els Drs. Justo i Lorenzo consideren que la clínica existent el 13-6-2017 seguia sense mostrar signes d'alarma, és a dir, que el quadre de la patologia era similar al del 24-5-2017. Aquests professionals consideren que, com que no hi havia febre, irritació peritoneal ni tampoc dolor excessiu i que es mantenia el peristaltisme, les proves complementàries (anàlisi de sang o d'imatge) no eren imprescindibles. No obstant això, els pèrits esmentats sí que reconeixen en la vista que les circumstàncies concurrents exigien insistir en el diagnòstic inicial i verificar-lo, i d'aquí ve l'ecografia de l'aparell urinari que va sol·licitar el Dr. Salvador. Tanmateix, aquesta prova no es va demanar per via urgent sinó ordinària, cosa que, és notori, en el sistema públic pot comportar esperes de dies o de setmanes. A més, el facultatiu que va tractar el demandant va fer constar, en la història clínica, que el va advertir dels símptomes d'alarma pels quals havia d'acudir al servei d'urgències hospitalari. El que s'ha dit suposa que el Dr. Salvador era conscient que el quadre clínic no havia evolucionat correctament i que podia agreujar-se, tal com va succeir al cap de dos dies i va obligar a l'ingrés hospitalari del Sr. Jesús Manuel, amb les conseqüències ja exposades.

37.En vista de tot el que s'ha exposat, valorat en conjunt i ponderant els criteris de prudència i d'evitació de riscos que formen part de la lex artis,aquesta sala considera més ajustada i correcta la valoració del pèrit del demandant. En efecte, després de 20 dies sense una millora del dolor, atès que no havia funcionat l'antibiòtic pautat i que l'origen de les molèsties podia estar en l'aparell digestiu, la qual cosa comportaria la possibilitat d'una situació greu atesos els dies d'evolució, s'estima que era raonable i adequada la realització d'una exploració abdominal més completa, amb les maniobres necessàries per intentar focalitzar el dolor, i la pràctica d'una anàlisi sanguínia per verificar l'abast de la infecció i, per tant, si hi havia o no algun signe d'alarma en els paràmetres analitzats. Es tractava, doncs, de confirmar el diagnòstic inicial o de descartar-lo i fixar el correcte i, en aquest darrer cas, pautar el tractament adequat, que en una diverticulitis avançada és hospitalari i consisteix en antibiòtic intravenós i repòs digestiu. Aquestes actuacions no es van dur a terme, sinó que el facultatiu, sense ni tan sols insistir en el tractament amb antibiòtic malgrat que el dolor subsistia, es va limitar a disposar una ecografia urovesical per via ordinària i a alertar el pacient de possibles signes d'alarma (agreujament del quadre) que aconsellarien el seu ingrés hospitalari; aquestes actuacions es consideren insuficients. En conseqüència, resulta forçós concloure que en la segona visita al CAP es va infringir la lex artis.

Setè. La relació de causalitat i la doctrina de la pèrdua de l'oportunitat

38.L'entitat asseguradora demandada sosté, en el seu escrit de contestació, que l'actuació mèdica del 13-6-2017 resulta absolutament irrellevant als efectes de la responsabilitat civil reclamada. SHAM argumenta que el tractament quirúrgic que es va aplicar al Sr. Jesús Manuel hauria estat exactament el mateix en cas que el diagnòstic correcte s'hagués realitzat en la data indicada. Per tant, no existiria un nexe causal entre la prestació sanitària i el dany sofert finalment pel demandant. En qualsevol cas, l'asseguradora sosté que només podria ser indemnitzable la pèrdua de l'oportunitat i valora el dany moral causat en un 10% del fixat en el barem del Reial decret legislatiu 8/2004, de 29 d'octubre, que apliquen les dues parts amb caràcter orientatiu.

39.En la nostra Sentència de 7-7-2025 (rotlle núm. 345/2023), seguint la de 5-2-2025 (rotlle núm. 1042/2022), vam dir que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que corresponde al demandante demostrar la relación de causalidad, esto es, acreditar que aquél o aquéllos de los que se pretende obtener una indemnización causaron el daño por el que se reclama. En este sentido señala la STS de 25 de noviembre de 2010 con cita de otras muchas:

"Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 ), añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 ; 3 de junio 2000 , entre otras muchas)." Y así lo recuerda, entre otras muchas, la STS de 18 de mayo de 2012, recurso nº 2002/2009 , recogiendo doctrina jurisprudencial consolidada: (i) que la prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ), (ii) que ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiera la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada".

En el mateix sentit ens pronunciem en la Sentència de 16-9-2024 (rotlle núm. 1299/2022).

40.En el supòsit enjudiciat, els tres pèrits que intervenen en el procediment coincideixen a assenyalar que no es pot afirmar que, si s'hagués efectuat un diagnòstic correcte el 13-6-2017, s'hauria pogut evitar la perforació intestinal que va obligar a realitzar la primera intervenció quirúrgica a què es va sotmetre l'actor i després a la de reconstrucció intestinal. Així, el Dr. Remigio afirma que creu que amb el tractament correcte (antibiòtic intravenós i repòs digestiu) s'hauria pogut solucionar la diverticulitis sense que s'arribés a produir la perforació, però admet que no ho pot assegurar. I els Drs. Justo i Lorenzo reconeixen que no es poden pronunciar sobre aquesta qüestió perquè desconeixen el moment exacte en què va tenir lloc la perforació. De fet, aquests pèrits sostenen que la diverticulitis és una patologia que evoluciona durant un cert període de temps (dies), però que la perforació és qüestió d'hores. La patologia existia en una fase inicial el 24-5-2017 i mostrava, sens dubte, un quadre ja desenvolupat (fins i tot potser amb petits abscessos) el 13-6-2017. Si aquell dia s'hagués remès el Sr. Jesús Manuel a l'hospital, se li hauria pogut practicar una anàlisi sanguínia (és el que va passar el dia 15, tot i que inicialment el diagnòstic allà tampoc no va ser correcte, perquè es va indicar apendicitis aguda -doc. 3 de la demanda-) i, l'endemà, s'hauria pogut fer el TAC, ja que aquest tipus d'imatges només es fan en el centre hospitalari al matí (és el que va ocórrer el dia 16). Aleshores s'hauria pautat el tractament correcte, però no es pot saber si s'hauria arribat a temps per evitar la perforació. A més, els pèrits reconeixen que hi ha un petit percentatge de supòsits de pacients de diverticulitis en què, fins i tot actuant a temps, la perforació s'acaba produint igualment. Així les coses, no es pot considerar acreditada l'existència d'un nexe causal entre la prestació sanitària deficient del dia 13-6-2017 i el dany sofert finalment pel demandant.

41.Fins i tot amb tot el que s'ha dit, és evident que en el cas que ens ocupa l'incompliment de la lex artisel 13-6-2017 va privar el demandant de l'oportunitat d'haver intentat evitar la perforació intestinal, possibilitat que en aquell moment existia. Per tant, el dany causat al Sr. Jesús Manuel encaixa en l'àmbit de la doctrina de la pèrdua de l'oportunitat. La STS 1692/2025, d'1 de gener, citada per la 9/2026, de 13 gener, que esmenta unes altres resolucions de l'alt tribunal, fixa la doctrina jurisprudencial sobre aquesta qüestió i assenyala el següent:

"Es sabido que la doctrina sobre la «pérdida de oportunidad» surge para dar respuesta al daño probable causado por el fracaso de una pretensión, por acción u oposición, en el seno de un proceso, como consecuencia de la negligencia del profesional interviniente, si bien posteriormente se ha extendido al ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, con el mismo fin de indemnizar el previsible daño causado por una mala praxis o el retraso en el diagnóstico de una patología que priva de la posibilidad de adoptar una determinada decisión o tratamiento o de hacerlo a tiempo.

En este sentido, la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , distingue el daño derivado de la pérdida de la oportunidad, de carácter patrimonial, del daño moral, por esencia no patrimonial:

«Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 ).

»Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.».

42.I en l'àmbit de la responsabilitat mèdica, la Sentència 1692/2025 que s'analitza assenyala el següent:

"La sentencia 334/2024, de 6 de marzo , ya en sede de responsabilidad médica por diagnóstico tardío, tras resaltar que la doctrina de la pérdida de oportunidades es común a las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, recuerda los requisitos exigidos para aplicar esta figura y, en particular, el necesario nexo causal entre la acción u omisión y el resultado dañoso:

«En principio, hemos de aceptar que la detección tardía de una patología cuando se contaba con medios diagnósticos para apreciarla y éstos estaban indicados, conforma un supuesto de mala praxis médica en tanto en cuanto constituye una vulneración de los parámetros exigidos por la lex artis ad hoc. Como regla general las patologías no son estáticas sino dinámicas, de manera tal que, en su proceso natural, cursan en el tiempo desde cuadros clínicos más livianos, susceptibles de tratamientos más eficaces, a otros graves e irreversibles o incluso mortales. Es por ello por lo que, por regla general, el diagnóstico precoz de una enfermedad adquiere trascendencia jurídica en el ámbito resarcitorio del daño cuando la demora de alguna lo causa o agrava.

»Ahora bien, para que el diagnóstico tardío sea indemnizable es preciso que haya producido un menoscabo efectivo en la salud del paciente, bajo la forma de pérdida de expectativas de vida, calidad de ésta, producción de lesiones permanentes o incluso el fallecimiento del paciente en función de las cuales debe ser indemnizado.

»Es evidente, también, que constituye presupuesto indeclinable para la apreciación de la responsabilidad civil o patrimonial de la administración la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de un sujeto de derecho y el resultado producido, y tal requisito opera tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva, pues la diferencia entre ambas radica en el título de imputación jurídica, pero no en el vínculo que ineludiblemente debe existir entre acción u omisión y el resultado dañoso causado, pues como señala la sentencia de esta sala primera 1122/2006, de 15 de noviembre , "[...] si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada" y añadimos nosotros y patrimonial de la administración.

»De igual forma se expresa, como no podía ser de otra forma, la sentencia 1423/2021, de 1 de diciembre, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo cuando señala que:

"Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

En el mateix sentit poden esmenar-se les SSTS 105/2019, de 19 de febrer i 204/2024, de 19 de febrer.

43.Essent així les coses, aquesta sala estima que en el cas que ens ocupa es produeix un supòsit de pèrdua de l'oportunitat motivat per un error de diagnòstic que va impedir que es pautés al demandant el tractament adequat (antibiòtic intravenós i repòs digestiu), que li hauria suposat la possibilitat d'evitar la perforació digestiva. El Tribunal Suprem ha aplicat un percentatge del 33% del dany total quan el pacient presenta un quadre greu i la possibilitat de cura sense seqüeles és molt reduïda ( STS 204/2024), i en altres casos, un 50%, per exemple en la STS 948/2011, de 16 de gener, la doctrina de la qual va seguir aquesta sala en la seva Sentència de 16-5-2025 (rotlle núm. 1218/2022). Per tant, en el supòsit enjudiciat, tenint en compte la incertesa sobre el possible resultat final però la possibilitat que el tractament correcte hagués pogut funcionar, així com el fet que el percentatge de perforacions intestinals, segons els pèrits, no és elevat quan s'aplica a temps el tractament adequat, aquesta sala considera que el més adequat i equitatiu és indemnitzar com a dany per la pèrdua de l'oportunitat amb el 50% de l'import en què es valori el menyscapte total sofert pel Sr. Jesús Manuel,

Vuitè. El dany sofert pel Sr. Jesús Manuel: el perjudici personal de caràcter moderat i greu

44.L' article 136.1 del Reial decret legislatiu 8/2004, de 29 d'octubre, diu que "El perjudici personal bàsic per lesió temporal és el perjudici comú que es pateix des de la data de l'accident fins al final del procés curatiu o fins a l'estabilització de la lesió i la seva conversió en seqüela." I, d'acord amb l'article 138.4 de la mateixa norma, "el perjudici moderat és aquell en què el lesionat perd temporalment la possibilitat de portar a terme una part rellevant de les seves activitats específiques de desenvolupament personal." D'altra banda, d'acord amb l'article 138, punts 4 i 5, l'impediment per portar a terme l'activitat laboral constitueix, com a mínim, un perjudici moderat. Amb relació al moment d'estabilització o consolidació de les lesions, la STS 562/25, de 9 d'abril, diu el següent:

"En la doctrina médica se entiende por período de «estabilización lesional» o «consolidación lesional» el momento en que las lesiones ya no evolucionan o dejan de tener una evolución normal verificable, sea porque ya no son susceptibles de mejora o desaparición, sea porque no cabe esperar ninguna modificación sino tras un largo periodo, de modo nos hallamos ante una secuela o cambio permanente en la integridad física o psicológica.

Desde un punto de vista médico-legal, la estabilización lesiva vendría determinada por dos consideraciones:(i) la finalización del tratamiento curativo activo, es decir, que se consideren agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras tendentes a acortar el tiempo de duración de las lesiones, o disminuir el menoscabo producido (secuela); y (ii) la estabilización de la evolución aguda de las lesiones, que es el momento en el que las lesiones se transforman en secuelas, por la ausencia de evolución de las mismas y que en la práctica clínica se corresponde con el momento en el que el médico asistencial decide que ya no son necesarias nuevas revisiones, ni tratamiento alguno (salvo para evitar una agravación).

Así, la consolidación lesional, en cuanto concepto médico, resulta de la conjunción de dos factores, la estabilización de los trastornos o el detenimiento de la evolución aguda, y el fin de la terapéutica activa curativa. De ahí se concluye que la estabilización se refiere al momento a partir del cual no se espera razonablemente obtener mejorías significativas del proceso lesivo, una vez agotados todos los recursos terapéuticos, de manera que, o se produce una curación, o se establece una secuela".

En el mateix sentit, les sentències del TS 876/2025, de 2 de juny, i 563/2025, de 9 d'abril.

45.En el supòsit enjudiciat, el demandant, amb base en l'informe de la Dra. Rebeca, reclama un període de 14 dies de perjudici greu (ingrés hospitalari) i un altre de 615 dies de perjudici moderat, que discorre del 22-6-2017 al 30-11-2017 (període entre les dues intervencions quirúrgiques) i del 8-12-2017 al 26-2-2019 (període entre l'alta hospitalària després de la reconstrucció intestinal i la resolució de l'INSS en què es reconeix la incapacitat laboral). Per part seva, l'entitat SHAM, amb el suport de l'informe de la Dra. Enriqueta, valora 12 dies de perjudici greu (ingrés hospitalari), 218 dies de moderat (convalescència després de la primera intervenció i 60 dies més) i 120 dies de bàsic (en total, 6 mesos des de l'última cirurgia). Doncs bé, en el document núm. 7 de la demanda (alta hospitalària) consta que el pacient va ingressar el 16-6-2017 i va ser donat d'alta el 21-6-2017. No obstant això, l'actor havia anat a urgències el dia 15 de juny i va quedar ingressat a l'hospital per a observació i pràctica del TAC (doc. 3 de la demanda), cosa que va tenir lloc l'endemà. Això suposa 7 dies de perjudici greu. I pel que fa a la segona intervenció quirúrgica (de reconstrucció), va ingressar l'1 de desembre a les 14.13 hores i va ser donat l'alta el 7 de desembre a les 13.30 hores (doc. 12 de la demanda). Per tant, en total van ser 14 dies de perjudici greu.

46.Resulten incontrovertits els 218 dies de perjudici moderat que reconeix la demandada. I pel que fa al període afegit entre l'alta hospitalària i el reconeixement per l'INSS de la incapacitat laboral, convé tenir en compte les dades següents: (1) les intervencions quirúrgiques de colostomia i reconstrucció van transcórrer sense incidents rellevants, de manera que van tenir un resultat òptim. Així ho indica en la vista el cirurgià que va realitzar la primera, que és el Dr. Carlos Antonio. (ii) En la història clínica del CAP d'Abrera ja es fa referència a la incontinència fecal els dies 20-2-2018 i 18-5-2018, i el doc. 16 de la demanda (informe psiquiàtric) mostra que el demandant havia estat remès a Salut Mental el 13-11-2018 per un quadre depressiu que s'havia iniciat uns mesos abans (concretament, set mesos, segons el que assenyala en la vista el Dr. Jacinto, psiquiatre que tracta l'actor). Aquest quadre constitueix una agreujament de la situació prèvia del pacient (distímia i simptomatologia depressiva tractada per un psiquiatre privat -Dr. Ildefonso-, segons indica en la vista la Dra. Fermina). Per tant, al principi de l'any 2018 ja eren conegudes les seqüeles (les esmentades i la colostomia) que patia el demandant. (iii) El Dr. Carlos Antonio considera que l'alta mèdica, si no hi ha incidències rellevants, es pot fixar als 60 dies de la reconstrucció intestinal, per bé que el pacient pot necessitar un període major d'adaptació a la seva nova situació, atès que en la colostomia l'anus s'anul·la i ha de tornar a funcionar després de la reconstrucció. I els pèrits de l'asseguradora entenen que l'estabilització lesional es pot fixar un o dos mesos després de l'última cirurgia a què es va sotmetre el pacient. I (iv) el quadre clínic del Sr. Jesús Manuel no va variar substancialment entre mitjans de l'any 2018 i març de 2019, de manera que es van mantenir les mateixes seqüeles, i el problema depressiu era tributari del corresponent tractament per intentar pal·liar-ne les conseqüències. Així ho exposa amb claredat la Dra. Enriqueta. En conseqüència, aquesta sala estima que s'ha d'acollir el moment d'estabilització o consolidació de les lesions que fixa l'entitat asseguradora, el qual resulta raonable i versemblant d'acord amb les dades que consten en les actuacions. Ara bé, atès que el demandant no ha pogut desenvolupar la seva activitat laboral com a conseqüència de la incapacitat que pateix i que finalment ha estat reconeguda per l'INSS l'any 2019, l'últim període de 120 dies ha de ser considerat de perjudici moderat.

Essent així les coses, es concedeixen a l'actor 14 dies de perjudici greu (75,19 euros/dia) i 338 dies de perjudici moderat (52,13 euros/dia). Tot això segons el barem del Reial decret legislatiu 8/2004, actualitzat per a l'any 2017. Això suposa la quantitat de 18.672,6 euros.

Novè. Les seqüeles

47.L'actor reclama per tres seqüeles que s'han d'analitzar per separat:

(i) Colectomia amb trastorn funcional. Elbarem fixa una forquilla entre 10 i 15 punts. El demandant reclama 12 punts i l'asseguradora n'ofereix 10. Doncs bé, si tenim en compte que la intervenció quirúrgica va tenir un bon resultat i va transcórrer sense incidents remarcables, així com que l'únic trastorn funcional que en deriva és la incontinència fecal, que serà objecte d'estudi específic, s'estima adequada i correcta la puntuació oferta per la demandada.

(ii) Agreujament o desestabilització d'altres trastorns mentals.La seqüela és reconeguda per les dues parts i només és objecte de discussió la seva valoració. El demandant sol·licita 9 punts i l'asseguradora n'ofereix 3. La forquilla és d'1 a 10 punts. Com ja s'ha exposat, el Sr. Jesús Manuel patia de distímia (tristesa, abatiment, postració), com consta en l'historial del CAP, i d'un quadre depressiu amb anterioritat a la problemàtica de la diverticulitis. Era tractat per un psiquiatre privat (Sr. Ildefonso), segons indica la Dra. Fermina en la vista. Amb posterioritat al tractament per la diverticulitis, el quadre es va agreujar i, finalment, el pacient va ser derivat a Salut Mental (doc. 16 de la demanda). Com a conseqüència de tot el que ha passat el demandant ha desenvolupat un quadre depressiu més greu. El Dr. Jacinto, psiquiatre que tracta el demandant, indica en la vista que el seu diagnòstic és de trastorn depressiu major de caràcter reactiu, la causa del qual són les intervencions quirúrgiques motivades per la diverticulitis. L'INSS reconeix aquesta seqüela en la seva valoració de la incapacitat laboral i la qualifica de greu (doc. 17 de la demanda). El facultatiu que tracta a l'actor assenyala que l'evolució del tractament a l'inici no va ser bona perquè el pacient no responia a la farmacologia pautada. No obstant això, actualment la situació ha millorat, s'ha reduït la medicació i s'han espaiat les visites, de manera que el professional es mostra optimista i considera que l'expectativa és de millora, així com que el pacient és potencialment curable. D'altra banda, com raonablement assenyala en la vista la Dra. Enriqueta, les puntuacions màximes s'han de reservar per als pacients amb quadres més greus (intents autolítics o suïcides, ingressos hospitalaris etc.). Essent així les coses, s'estima més adequat i equitatiu concedir 7 punts.

(iii) Incontinència fecal.Aquesta seqüela consisteix en l'emissió involuntària però conscient d'excrements. Suposa, per tant, la incapacitat de controlar les defecacions. Com ja s'ha dit, la seqüela, que l'asseguradora demandada nega, està reconeguda en diverses anotacions de la història clínica del CAP i en una de l'especialista digestiu. També la recull el psiquiatre que tracta l'actor, per bé que aquest professional reconeix en la vista que deixa constància del que el mateix pacient li explica. Per això el Dr. Remigio indica que és una seqüela diagnosticada. D'altra banda, l'INSS reconeix la incapacitat laboral del demandant en grau de permanent i absoluta per l'existència, entre d'altres, d'aquesta seqüela, que qualifica de "completa e intratable"(doc. 17 de la demanda). Aquest mateix organisme i el CAP d'Abrera contesten els oficis del Jutjat assenyalant que la seqüela existeix, però reconeixent que el pacient no s'està sotmetent a cap tractament per aquest motiu. Cal indicar, a més, que el pacient porta bolquers, que obté mitjançant la recepta electrònica, tal com explica en la vista la Dra. Rebeca, la qual, a més, assenyala que ha pogut comprovar aquest fet personalment en l'exploració del pacient. I ratifica aquest punt el Dr. Remigio. Tot i que també és veritat que en la història clínica hi ha algun apunt aïllat d'incontinència urinària. Al que s'ha dit, cal afegir-hi que en el postoperatori de la colostomia no es va deixar constància d'aquesta seqüela (ho reconeix el Dr. Carlos Antonio, que és qui va fer aquesta intervenció) i que els tres pèrits que actuen en el procediment (Sres. Remigio, Justo i Lorenzo) estan d'acord que en la història clínica no hi ha cap prova objectiva que permeti diagnosticar la seqüela (estadística de defecacions, manometria, ecografia d'esfínters) i, igualment, en el fet que el pacient no s'ha sotmès a tractament, cosa que, com ja s'ha dit, confirmen els oficis a què responen l'INSS i el CAP d'Abrera. Tanmateix, el Dr. Justo sí que reconeix que les intervencions quirúrgiques a què es va sotmetre l'actor poden generar algun trastorn defecatori (trànsit intestinal més ràpid i sensació d'urgència), atès que afecten el còlon i l'intestí gros. En vista de tot el que s'ha dit anteriorment, valorat en conjunt, aquesta sala considera que la seqüela ha quedat suficientment acreditada. No obstant això, es desconeix totalment el seu abast exacte, així com la incidència que podria tenir-hi el tractament adequat, que potser podria pal·liar, almenys en part, els patiments del demandant. Per aquest motiu, com que el demandant fixa una valoració mitjana en una forquilla entre 20 i 50 punts i l'asseguradora no ofereix cap valoració alternativa, s'estima adequat concedir el que s'ha sol·licitat.

Aplicant la fórmula del barem, el resultat és de 46 punts, cosa que per a una persona de 57 anys suposa la quantitat de 80.655,46 euros.

Desè. Les intervencions quirúrgiques, el perjudici estètic, la incapacitat laboral i el lucre cessant

48. Intervencions quirúrgiques.El Sr. Jesús Manuel reclama la quantitat de 1.500 euros per les dues operacions a què es va haver de sotmetre i l'asseguradora s'hi mostra conforme, atès que la pèrita que informa a favor seu fixa una quantitat superior (1.904,75 euros) per aquest concepte.

49. Perjudici estètic.El demandant considera que ha patit un perjudici mitjà (14-21), que valora en 17 punts. La demandada considera que és un perjudici moderat i ofereix 13 punts. La Dra. Enriqueta fa la seva valoració prenent en consideració el que anomena aspectes dinàmics (afectació anímica i incontinència fecal). No obstant això, també hi ha un aspecte estàtic, que són les cicatrius que han quedat al demandant en l'abdomen, les quals es poden veure en el document núm. 32 de la demanda. Aquestes cicatrius generen un enlletgiment important que és perceptible a primera vista en certes èpoques de l'any (per exemple, a l'estiu) i en aquelles activitats, fins i tot íntimes, en què el tors no està cobert. Essent així les coses, s'acull la valoració del demandant, que suposa la quantitat de 17.737,42 euros.

50.Perjudici personal per pèrdua de qualitat de vida. L'actor reclama, per aquest concepte, la quantitat de 72.438,57 euros a causa de la incapacitat laboral permanent i absoluta que li ha estat reconeguda. L'entitat demandada s'oposa a la sol·licitud per considerar que l'actor no és tributari de la incapacitat sobre la base de la qual efectua la seva reclamació. L'asseguradora fonamenta la seva posició en el seu rebuig de la seqüela d'incontinència fecal que en aquesta Sentència es reconeix i en la valoració a la baixa del trastorn psiquiàtric, valoració que tampoc no acull aquesta sala. A més, la incapacitat està reconeguda per l'INSS, i no consta que hagi reconsiderat posteriorment la seva decisió. L' article 108.3 del Reial decret legislatiu 8/2004 estableix que "el perjudici greu és aquell en què el lesionat perd la seva autonomia personal per fer algunes de les activitats essencials en el desenvolupament de la vida ordinària o la majoria de les seves activitats específiques de desenvolupament personal. El perjudici moral per la pèrdua de tota possibilitat d'exercir una activitat laboral o professional també es considera perjudici greu." Essent així les coses, el perjudici reclamat s'ha de qualificar de greu i, atès que l'actor fixa un import mitjà dins la forquilla del barem i l'entitat SHAM no ofereix cap valoració alternativa, s'acull la reclamació.

51. Lucre cessant. El demandant reclama per aquest concepte la quantitat de 13.712 euros. El Reial decret legislatiu 8/2004 defineix el lucre cessant en el seu article 126, en què diu el següent: "En els supòsits de seqüeles, el lucre cessant consisteix en la pèrdua de capacitat de guany per treball personal i, en particular, en el perjudici que pateix el lesionat per la pèrdua o disminució neta d'ingressos provinents de la seva feina."L'actor aporta com a prova únicament la seva declaració de l'IRPF de l'any 2016 (doc. 29 de la demanda), però en la contestació a la demanda l'asseguradora no s'oposa a aquest concepte, i tampoc no es pronuncia respecte del mateix concepte l'informe de la Dra. Enriqueta, de manera que resulta aplicable l' article 405.2 de la LEC. Així, en aquest punt, s'estima la reclamació.

D'acord amb tot el que s'ha dit anteriorment, la valoració del dany sofert puja a la quantitat de 204.716,02 euros, i si apliquem la doctrina de la pèrdua de l'oportunitat es concedeix el 50% d'aquest import, la qual cosa suposa la quantitat de 102.358,01 euros.

Onzè. L'interès de l' article 20 de la LCA

52.L' article 20 de la LCA obliga a imposar a l'asseguradora els interessos que regula si no ofereix i consigna o paga la quantitat de què ha de respondre en el termini establert. I l' article 20.8 de la LCA assenyala que "No pertoca la indemnització per mora de l'assegurador si la falta de satisfacció de la indemnització o de pagament de l'import mínim està fonamentada en una causa justificada o que no li sigui imputable."

La STS 413/2017, de 8 de febrer, estableix la doctrina del Tribunal Suprem sobre la qüestió ara debatuda i assenyala el següent:

"1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20. 8.º LCS quedó detalladamente expuesta, con exhaustiva relación de sus precedentes, en la Sentencia 743/2012, de 4 de diciembre , que recoge la más reciente 206/2016, de 5 de abril .

«Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º 3806/2000 ; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 ; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ; 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008 , entre las más recientes).

»En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuesto de la norma aplicada.

»Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 760/2009 ). En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006 ).

»En todo caso y a pesar de la casuística al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ), sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. En relación con esta última argumentación, es preciso traer a colación la jurisprudencia que ha precisado que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008 )».

En la misma línea cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias 194/2015, de 30 de marzo (Rec. 1443/2010 ), 581/2015, de 20 de octubre (Rec. 2102/2013 ), y 641/2015, de 12 de noviembre (Rec. 1585/2013 )".

Les sentències del TS de 27-6-2017, 30-5-2018 i 17-1-2019 han seguit el mateix criteri.

59.En el supòsit enjudiciat, l'entitat SHAM mai no ha reconegut cap tipus de responsabilitat dels seus assegurats en el sinistre. No efectua cap oferta ni tampoc fa cap tipus de pagament ni de consignació. A més, manté la seva oposició després de conèixer l'informe d'incapacitat laboral de l'INSS. D'altra banda, en la seva contestació no ofereix cap causa que pugui justificar la seva actuació, perquè la seva responsabilitat va lligada a la dels facultatius que assegura, independentment de la que, si s'escaigués, pogués assumir l'Administració pública per la prestació defectuosa de l'assistència mèdica al CAP d'Abrera. Per tot el que s'ha dit anteriorment, l'interès de l' article 20 de la LCA es concedeix des de la data de la reclamació extrajudicial (12-2-2020), que és el doc. 25 de la demanda, primer moment en què l'asseguradora coneix la responsabilitat que el demandant li està imputant.

Essent així les coses, el recurs d'apel·lació ha de ser acollit i, en conseqüència, s'ha d'estimar parcialment la demanda i fixar una indemnització a favor de l'actor de 102.358,01 euros, més l'interès de l' article 20 de la LCA des de l'12-2-2020, tot això sense imposició de les costes en cap de les instàncies ( articles 394 i 398 de la LEC) .

Vistos els preceptes legals esmentats i els altres d'aplicació general i pertinent,