Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/10/2024.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Cosme contra Banco Santander SA en ejercicio de la acción de nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de Banco Popular 2011-2 por dolo y error en el consentimiento, de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC, y de la acción de reclamación de daños y perjuicios prevista en el art. 124 LMV.
Aduce el actor que en fecha 10 de octubre de 2013, asesorado por la entidad bancaria, adquirió obligaciones subordinadas 2011-2 de Banco Popular por importe de 19.618,02 €, manifestando que se le explicó que se trataba de un producto rentable, con un interés muy bueno, sin riesgo y de cuyo capital podía disponer cuando lo necesitara, pero no se le informó de la verdadera naturaleza, características y riesgos de dicho producto financiero complejo. El demandante sostiene que el Banco incumplió el deber de información que le impone la ley y además falseó las cuentas para aparentar una situación de solvencia que realmente no existía. Como consecuencia del proceso de resolución, los títulos fueron amortizados el 7 de junio de 2017 provocando la pérdida total de la inversión.
La demandada Banco Santander se opuso a la demanda alegando que el banco carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad porque el actor adquirió las obligaciones subordinadas en el mercado secundario, la acción del art. 1101 CC no puede prosperar porque está prescrita y el banco cumplió rigurosamente su deber de información, y la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores tampoco puede prosperar porque no concurren los presupuestos para ello.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona desestima la demanda aplicando la STJUE de 5 de mayo de 2022, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.
Frente a dicha resolución se alza el demandante que recurre en apelación alegando la inaplicación de la STJUE de 5 mayo de 2022 al supuesto de autos, la legitimación pasiva de Banco Santander, la existencia de error vicio, el incumplimiento del deber de información, la concurrencia de los requisitos de la acción del art. 124 LMV. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada.
SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar falta de acción de la parte demandante "visto el contenido de la STJUE de 5-5-2022 recaída a resultas de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, al entender de plena aplicación la doctrina del TJUE sentada en la resolución indicada a los titulare de obligaciones subordinadas pues en virtud del proceso de resolución del Banco Popular, de acuerdo con lo dispuesto por las autoridades europeas, supuso la conversión en acciones de los instrumentos de capital adicional de nivel 2 (obligaciones subordinadas) y su posterior amortización, con reducción del capital social a cero euros".
El recurrente sostiene que la sentencia del TJUE en que la juzgadora de instancia fundamenta su decisión no es de aplicación al caso enjuiciado.
La controversia planteada debe ser resuelta a la luz de la nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de septiembre de 2024 que da respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo tras el dictado de la sentencia de 5 de mayo de 2022 en relación a las participaciones preferentes, bonos convertibles y obligaciones subordinadas emitidas por el Banco Popular y convertidas en acciones de la entidad.
En concreto, por lo que se refiere a las obligaciones subordinadas (cuestión prejudicial en el asunto C775/22), el TJUE razona:
63 Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE , corresponde a este último proporcionar al juez nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. En consecuencia, aunque, desde un punto de vista formal, el órgano jurisdiccional remitente haya limitado su cuestión prejudicial a la interpretación de una determinada disposición del Derecho de la Unión, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia le proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan serle útiles para enjuiciar el asunto del que conoce, con independencia de que haya hecho o no referencia a ellos en el enunciado de sus cuestiones prejudiciales. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional, y especialmente de la motivación de la resolución de remisión, los elementos de dicho Derecho que requieren una interpretación, habida cuenta del objeto del litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de septiembre de 2019, VIPA, C222/18 , EU:C:2019:751 , apartado 50 y jurisprudencia citada, y de 30 de junio de 2022, Valstybes sienos apsaugos tarnyba y otros, C72/22 PPU, EU:C:2022:505 , apartado 51).
64 Si bien la cuestión prejudicial planteada en el asunto C775/22 se refiere, en particular, a la interpretación de los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 , es preciso observar que esas disposiciones únicamente regulan los efectos de una medida de amortización sobre los derechos de los accionistas y los acreedores de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución. No obstante, las obligaciones subordinadas objeto de ese asunto solo fueron convertidas en acciones de Banco Popular en el marco de la resolución de ese banco y las acciones resultantes de esa conversión fueron inmediatamente transmitidas a Banco Santander, sin haber sido objeto de amortización. Pues bien, los efectos de esa transmisión de acciones están regulados por lo dispuesto en el artículo 38 de la citada Directiva.
65 En estas circunstancias, debe entenderse que, mediante su única cuestión prejudicial en el asunto C775/22 , el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, que se dilucide si las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
66 A este respecto, debe recordarse que, según el artículo 37, apartados 3, letras a ) y d ), y 4, de la Directiva 2014/59 , las autoridades de resolución pueden combinar el instrumento de recapitalización interna y el de venta del negocio. Como se desprende del artículo 2, puntos 57 y 58, de esta Directiva, mientras que el primero de estos instrumentos incluye las competencias de amortización y conversión, el segundo consiste en la transmisión, entre otros, de acciones u otros instrumentos de propiedad emitidos por una entidad objeto de un procedimiento de resolución a un comprador que no sea una entidad puente.
67 Pues bien, se desprende de lo dispuesto en el artículo 38, apartados 1, 4 y 6, de dicha Directiva que, en el marco de este segundo instrumento, dado que se transmite al comprador la propiedad de las acciones o de otros instrumentos de propiedad, los propietarios iniciales pierden no solo la propiedad, sino también la condición de «accionistas» o de «acreedores» de la entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución. Asimismo, el artículo 38, apartado 9, letra a), de la misma Directiva precisa que tal transmisión de acciones u otros instrumentos de propiedad al comprador tendrá eficacia jurídica inmediata.
68 De este modo, los antiguos accionistas de la entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución cuyas acciones han sido transmitidas en el marco de la resolución ya no son accionistas, ni de esa entidad de crédito ni de su sucesora. Como confirma el artículo 38, apartado 13, de la Directiva 2014/59 , pierden todo derecho respecto de los activos, derechos o pasivos transmitidos.
69 Esta última disposición se opone, al igual que los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2014/59 , a que los acreedores y los accionistas puedan, con efectos retroactivos, frustrar el procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por esta al ejercitar, con posterioridad a la resolución, acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones o de instrumentos de capital convertidos en acciones.
70 Por otra parte, una acción de ese tipo permitiría que los acreedores y los accionistas evitaran retroactivamente las pérdidas que deben soportar prioritariamente según el principio establecido en el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de esta Directiva. A este respecto, la circunstancia de que los instrumentos de capital objeto del litigio principal hayan sido convertidos y transmitidos en el marco del procedimiento de resolución no es suficiente para distinguirlos de las acciones suscritas en el asunto que dio lugar a la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), las cuales fueron amortizadas para alcanzar los objetivos perseguidos por el mismo procedimiento de resolución.
71 Las alegaciones de las partes recurrentes en el litigio principal, resumidas en los anteriores apartados 36 a 38, no permiten cuestionar la interpretación según la cual las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen al ejercicio de tal acción de nulidad.
72 Por lo que se refiere, en primer lugar, al derecho a resolver una obligación contractual por razones que no consistan en una decisión de resolución, contemplado, en particular, en los artículos 64, apartado 4, letra b ), y 68, apartado 4, de la Directiva 2014/59 , de la definición legal que figura en el artículo 2, apartado 1, punto 82, de esa Directiva se desprende que un «derecho de resolución» puede poner fin a un contrato o modificarlo con efectos ex nunc.
73 En cambio, una acción de nulidad puede producir efectos ex tunc, con el consiguiente riesgo de que se cuestionen retroactivamente las relaciones contractuales existentes entre la entidad bancaria sujeta a un procedimiento de resolución y sus accionistas y, por lo tanto, de que se modifique retroactivamente la composición del capital social en que se fundamenta la medida de resolución. En cualquier caso, el ejercicio tanto de un derecho de resolución como de una acción de nulidad presuponen la existencia de un contrato que pueda ser anulado o resuelto. Sin embargo, como se ha señalado en los anteriores apartados 67 y 68, la transmisión de acciones y de otros instrumentos de propiedad tiene por efecto romper los vínculos contractuales que existían, antes de esa transmisión, entre la entidad bancaria sujeta a un procedimiento de resolución y sus accionistas y acreedores.
74 Por lo que respecta, en segundo lugar, al objetivo previsto en el artículo 34, apartado 1, letra g), de la Directiva 2014/59 , es preciso señalar que, si bien esta disposición prevé que los acreedores no incurrirán en más pérdidas que aquellas que habrían sufrido si la entidad objeto de resolución hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, de la propia redacción de esa disposición se desprende que este objetivo debe garantizarse «de conformidad con las salvaguardas previstas en los artículos 73 a 75 [de dicha Directiva]».
75 A tenor del artículo 73, letra b), de la Directiva 2014/59 , en un procedimiento de resolución se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. El artículo 75 de esa Directiva precisa a este respecto que los accionistas tienen derecho al pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario [véase, en este sentido, la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartados 48 y 50].
76 Según el artículo 74, apartado 1, de esa Directiva, la aplicación de las medidas de salvaguarda contempladas en el apartado anterior de la presente sentencia está supeditada a la realización, lo antes posible tras la ejecución de la medida de resolución, de una valoración por parte de una persona independiente en la que se compare a posteriori el trato efectivamente deparado a los accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario.
77 Pues bien, la circunstancia de que la Directiva 2014/59 prevea tal régimen específico de salvaguarda de los intereses de los accionistas y de los acreedores de un banco objeto de resolución excluye que esos accionistas o acreedores puedan ejercitar, con posterioridad a la ejecución del procedimiento de resolución, acciones de nulidad para obtener, con independencia de la valoración prevista en el citado artículo 74, la restitución de las cantidades pagadas por la adquisición de los instrumentos de capital de que se trate.
78 En el presente caso, las consideraciones precedentes cobran aún más sentido si se tiene en cuenta el hecho de que la restitución pretendida en el litigio principal se solicita al sucesor de la entidad de crédito sujeta al procedimiento de resolución, siendo así que el pago previsto en el artículo 75, en relación con el artículo 101, apartado 1, letra e), de esta Directiva, no corre a cargo de ese sucesor, sino del mecanismo de financiación de la resolución.
79 Asimismo, las partes recurrentes en el litigio principal invocaron, esencialmente, una limitación de su derecho a la tutela judicial efectiva en lo referente a su derecho a ejercitar una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones o de instrumentos de capital convertidos en acciones.
80 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta no constituye una prerrogativa absoluta y su ejercicio puede ser objeto de restricciones justificadas por objetivos de interés general perseguidos por la Unión. Por consiguiente, tal como se desprende del artículo 52, apartado 1, de la Carta, pueden imponerse restricciones a ese derecho fundamental, siempre y cuando estas restricciones respondan efectivamente a la consecución de objetivos de interés general y no constituyan, habida cuenta de la finalidad perseguida, una intervención desmesurada e intolerable que afecte al propio contenido esencial del derecho garantizado [ sentencias de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44, y Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 47].
81 Además, el Tribunal de Justicia ha declarado también que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91; de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54, y Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 36].
82 Pues bien, como se ha recordado en el apartado 55 de la presente sentencia, al hacer que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, la Directiva 2014/59 pretende garantizar la estabilidad del sistema financiero de la Unión. Asimismo, del artículo 32, apartados 1 y 5 , de esta Directiva, en relación con su considerando 49, se desprende que solo debe aplicarse un procedimiento de este tipo en circunstancias económicas excepcionales y de máxima urgencia, cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero de la Unión.
83 Si bien las disposiciones de la Directiva 2014/59 impiden que las partes recurrentes en el litigio principal en el asunto C775/22 ejerciten, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, una acción de nulidad para obtener la restitución de las cantidades abonadas en el momento de la adquisición de los instrumentos de capital sobre los que versa el litigio principal, esas recurrentes pueden, no obstante, solicitar una devolución o una indemnización con arreglo al mecanismo de salvaguarda previsto en los artículos 73 a 75 de esta Directiva y presentar un recurso judicial con ese fin. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que es posible oponerse a la valoración prevista a tal efecto en el artículo 74 de dicha Directiva de forma independiente respecto de la decisión de resolución [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 49].
84 Asimismo, la medida de resolución, tal como resulta de la decisión de la Comisión por la que se aprueba un dispositivo de resolución, puede ser objeto de un recurso de anulación con arreglo al artículo 263 TFUE , párrafo cuarto (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de junio de 2024, Comisión/JUR, C551/22 P, EU:C:2024:520 , apartado 96). Tal recurso contribuye a garantizar la tutela judicial efectiva de los accionistas y los acreedores, también por cuanto una eventual anulación de la medida de resolución permitiría el ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones o de instrumentos de capital convertidos en acciones.
85 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la única cuestión prejudicial planteada en el asunto C775/22 que las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."
Somos conscientes de que el TJUE sólo se refiere, en función de la cuestión prejudicial planteada, a la acción de nulidad pero sus argumentos permiten deducir que tampoco es posible la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del artículo 124 TRLMV ni cualquier otra acción indemnizatoria o de responsabilidad contractual, señaladamente el artículo 1101 CC, debiendo tener todas estas acciones impugnatorias e indemnizatorias un tratamiento unitario en supuestos de resolución bancaria, cuyo fundamento común es garantizar la estabilidad del sistema.
Hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:1374) cuando señala que:
" En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."
En idéntico sentido se pronuncia la SAP Pontevedra, sección 6 del 18 de julio de 2023 ( ROJ: SAP PO 1801/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:1801)
"Aún cuando la sentencia del Tribunal de Justicia C-410/20 únicamente se refiera a las acciones de responsabilidad por folleto y de nulidad, por ser las que se habrían ejercitado en el proceso en el que se planteó la cuestión prejudicial, la exclusión de acciones ha de estimarse que alcanza a todas aquellas en que la responsabilidad se inste por el por la infracción de deberes de información de la entidad emisora de las acciones, bien se fundamenten en normas específicas de incumplimiento (así, por ejemplo el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ), o bien en el genérico incumplimiento de obligaciones de nuestro ordenamiento privado ( artículo 1101 del Código Civil ), pues siendo el resultado perseguido en todas las acciones de responsabilidad el mismo (la indemnización del daño patrimonial sufrido como consecuencia de la infracción de deberes legales de la entidad emisora de los títulos), igualmente habría de apreciarse, por identidad de razón, que equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución, para concluir, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia que están comprendidas en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos."
En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 7 de julio de 2022, Madrid de 17 de octubre de 2022, La Rioja de 20 de julio de 2023 y Tarragona de 27 de julio de 2023, sentencias todas las citadas que, aunque referidas a las acciones de Banco Popular, entendemos que sus argumentos son asimismo aplicables por las razones apuntadas a las obligaciones subordinadas.
En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada.
TERCERO.-No obstante la desestimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al apreciar la existencia de dudas de derecho.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
