Sentencia Civil 538/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1009/2022 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- Invocando el artículos 552-9 a 12 CCC el Sr. Romualdo interpuso demanda contra la Sra. Modesta, solicitando:

"1. DECLARE la disolución del condominio respecto de los inmuebles descritos en el Hecho Primero de la presente demanda y de los que son titulares Dª. Modesta y D. Romualdo; decretando la indivisibilidad material de cada uno de los inmuebles:

a) Vivienda sita en DIRECCION000 de Santa Perpètua de la Mogoda. (...)

b) Plaza de aparcamiento número NUM000, sita en DIRECCION001 de Santa Perpètua de Mogoda. (...)

c) Trastero número NUM005, sito en DIRECCION001 de Santa Perpètua de Mogoda. Todo lo cual se llevará a efecto de conformidad con el Art. 552-9 y siguientes del Código Civil de Catalunya , en fase de ejecución de Sentencia.

2. DECLARE ejercitado el Derecho de adquisición preferente por el Sr. Romualdo sobre el conjunto de fincas.

3. CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitada en la forma en que se estime.

4. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

Expone que se encuentran divorciados, mediante Sentencia 256/2009, de 23 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Sabadell en el procedimiento Divorcio de mutuo acuerdo 617/2009. Que alcanzaron un acuerdo al respecto de la liquidación de los bienes de los que son copropietarios, con el siguiente literal:

"A fin de disolver la copropiedad que ostentan sobre estos inmuebles acuerdan proceder a su inmediata venta a tercero para lo cual procederán del siguiente modo:

Acuerdan que el precio de venta alzado de todo el conjunto será de 300.000 Euros, ambos encargarán la venta a cuantos Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y/o particulares tengan por conveniente, siempre que la comisión de venta de los citados API no supere el 3% del importe de la misma y no sea en exclusiva.

Si en el plazo de SEIS MESES desde la fecha del presente Convenio no se hubiera concertado en firme la venta, los cónyuges convienen en bajar de mutuo acuerdo el precio de la vivienda un 5% del último precio fijado.

La reducción del 5% en el precio de la vivienda se producirá cada SEIS meses hasta que se obtenga un comprador, pero será límite máximo de precio de venta del conjunto inmobiliario la cantidad de 180.000.- Euros. Cuando un tercero formalice la compraventa será comunicada fehacientemente a ambos comparecientes y en el mismo documento se establecerá el precio, la fecha de la escritura y la forma de pago. Ninguno de los dos podrá oponerse si el precio ha sido consensuado con anterioridad entre los cónyuges y si uno cualquiera no acudiera a la Notaria el día previsto deberá satisfacer al otro la cantidad de quinientos euros por cada día que transcurra sin que otorgue dicha escritura, salvo que concurra fuerza mayor que impida personarse.

Acuerdan expresamente que la Sra. Modesta tendrá desde la firma del presente documento un derecho preferente de compra sobre el total conjunto inmobiliario por el precio que en cada momento esté ofertado, para el supuesto de que la Sra. Modesta no estuviera interesada antes de la venta a un tercero tendrá derecho de adquisición el Sr. Romualdo. Para el ejercicio de su derecho de compra preferente deberá comunicar al Sr. Romualdo mediante burofax su intención de proceder a la compraventa del conjunto inmobiliario, y condiciones de su formalización. El Sr. Romualdo deberá acudir a la Notaria el día previsto, si no lo hiciere se establece como cláusula de penalización la cantidad de quinientos euros por cada día que transcurra sin que otorgue dicha escritura, salvo que concurra fuerza mayor que le impida personarse.

En tanto en cuanto no se disuelva la situación de condominio que ostentan, asumirán por mitad los gastos derivados de la misma que se concretan en la carga hipotecaria, el impuesto sobre bienes inmuebles y el seguro obligatorio.

Formalizada la venta de los inmuebles cancelarán la carga hipotecaria que reste por amortizar, comisiones bancarias derivadas de la amortización hipotecaria anticipada, la cancelación registral y la plusvalía, repartiendo el saldo por mitad.

En el supuesto de que mientras las propiedades se encuentren a la venta la Sra. Modesta viviera en la casa con una tercera persona, incluida familiar, asumirá la totalidad de la hipoteca que grava las propiedades."

Que las partes pactaron también el uso del domicilio conyugal, así como de los inmuebles anejos, a la Sra. Modesta:

"QUINTO.- DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO CONYUGAL La vivienda que ha constituido el domicilio familiar así como el ajuar que en la misma existe, quedará para uso y disfrute de la hija, Marí Jose y de la Sra. Modesta con la cual va a convivir, pudiendo retirar el Sr. Romualdo sus enseres personales. Dicho uso se extinguirá en el día que se firma el contrato privado de arras o paga y señal sobre la vivienda según se establece en el pacto Sexto de este Convenio."

Que el 22 de junio de 2020, el demandante requirió notarialmente a la Sra. Modesta al fin de proceder a disolver el condominio, requiriéndole para que manifestara si ejercitaba su derecho de adjudicación preferente frente al Sr. Romualdo, entendiéndose en caso contrario que éste ejercitaba su derecho de adquisición de la parte del proindiviso perteneciente a la demandada. La Sra. Modesta respondió al requerimiento negando los efectos del requerimiento e invocando el derecho de uso, que esta parte no niega, respecto del que fuere el domicilio conyugal, imposibilitando así la disolución del condominio por la vía extrajudicial; e invocando asimismo la existencia de sendas hipotecas sobre los inmuebles objeto del presente procedimiento, obviando a su vez que dichas hipotecas evidentemente serían computadas en el momento de la liquidación del proindiviso.

La Sra. Modesta contestó la demanda solicitando:

"...se dicte resolución acogiendo la excepción planteada de COSA JUZGADA, así como la de INADECUACION DEL PROCEDIMIENTO, por lo que se sobresea el presente procedimiento y se archiven las presentes actuaciones. Que para el caso que la Sala, desestime las excepciones planteadas y continúe con el curso del procedimiento, subsidiariamente

OTROSÍ PRIMERO DIGO.- Que se estime la petición de disolución del condominio respecto de los inmuebles objetos del presente procedimiento, decretando la indivisibilidad material de cada uno de los inmuebles y se acuerde la división del conjunto inmobiliario en la forma establecida en la sentencia de divorcio, dado que dicha sentencia no puede ser ignorada por el tribunal.

OTROSÍ SEGUNDO DIGO.- Que desestime la petición de contrario de declarar ejercitado el derecho de adquisición preferente por el Sr. Romualdo, al no ostentar el mismo ningún derecho de preferencia frente a mi mandante, y que se condene en costas a la actora.

OTROSÍ TERCERO DIGO: Que se establezca la cuantía del procedimiento en la cantidad de 180.000 €"

Expone que los bienes comunes de la pareja ya han sido divididos y establecida la manera de liquidarlos en la sentencia dictada dentro del proceso de divorcio, la cual es firme. Considera que el procedimiento instado no es el adecuado, ya que lo que debería haber hecho la actora, era interponer una demanda de ejecución de sentencia, teniendo en cuenta, que una eventual sentencia estimatoria, afectaría al derecho de uso y disfrute de la vivienda.

Que la mención a las sendas hipotecas que gravan la finca, no se hace como impedimento para la disolución obviamente, pero sí como una dificultad, para llevar a cabo la misma, ya que su existencia, convierte la operación en un mal negocio para ambos, dado que en el caso de que uno de los copropietarios se adjudicara la finca, pagando al otro el valor de su parte, sin liquidar la hipoteca, estaría sujeto a una posible ejecución.

Que, la afirmación por parte de la actora de que la demandada pretende postergar la disolución del condominio, ejerciendo un abuso de derecho, ya que ella no paga alquiler, resulta sorprendente, cuando durante todos estos años, desde que se produjera el divorcio, el Sr. Romualdo no ha pagado ni un solo euro de los gastos de la vivienda que hoy se pretende adjudicar, ni una cuota de las hipotecas, ni el seguro del hogar, ni los impuestos de bienes inmuebles, nada de nada, de todo se ha hecho cargo en solitario la Sra. Modesta.

El juzgado de instancia resolvió las excepciones planteadas en resolución oral, desestimando ambas, entendiendo que el procedimiento debía continuar. Y en transcripción realizada por la recurrente, indicó:

" Se entiende que es incontestable que en el Convenio Regulador existe un compromiso de venta del bien cuya división ahora se pretende, con determinadas cautelas muy prolijamente regulado, pero ello no puede tener efectos, por lo menos en el ámbito procesal, no puede tener efectos de cosa juzgada, ya que el compromiso de venta, no equivale, aunque esté en el Convenio Regulador, al ejercicio de como tal, de la facultad de división, por tanto no integra estrictamente la división el título ejecutivo, y por tanto tampoco es procedente hacerlo valer a través de la ejecución"

Se apoya la resolución en el AUTO dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 5 de febrero de 2018.

Continua la resolución dictada: "Ahora bien, y como incluso reconoce la parte actora en sus alegaciones, ello no quiere decir que lo pactado en su día, en el Convenio Regulador, aunque no tenga efectos procesales, en el sentido de impedir el procedimiento, en la medida de que puede ser un acuerdo que vincule a las partes, sí puede vincular en el fondo a este tribunal, con arreglo a lo previsto en el artículo 1816 del Cc común, que establece que las transacciones tienen valor de cosa juzgada, para las partes, en el entendimiento que con arreglo a pacífica doctrina y jurisprudencia, la cosa juzgada no es la cosa juzgada, en el sentido procesal, sino en un sentido material o de fondo, lo que se conoce, lo que se articula como exceptiu litis per transacciones finita.

Por tanto, con esta cautela, entiendo que el proceso debe continuar sin perjuicio de lo que se resuelva en juicio de fondo a la vista de la prueba practicada"

La sentencia de instancia estima la demanda en los términos recogidos en los antecedentes, argumentando:

"La muy reciente STSJ Cataluña 2/2022, de 11 de enero , F.D. 2º, sintetiza en los siguientes términos la doctrina sobre la acción de división de cosa común que instaura el art. 552-11 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales (en adelante, CCCat) (...)

En el caso de autos y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, procede una estimación completa de la demanda y, en consecuencia, declarar la disolución del condominio, que se llevará a efecto mediante la adjudicación de los inmuebles al demandante.

Debe ponderarse, en primer lugar, la conformidad de las partes en cuanto a la cesación de la situación de indivisión y en cuanto a la indivisibilidad material de los bienes.

Por otro lado, pese a lo alegado en la contestación, no puede hacerse valer lo convenido por las partes en el convenio regulador (aportado con la demanda). Es cierto que el pacto sexto establecía como modo de hacer efectiva la división del conjunto patrimonial la venta a tercero a través de Agente de la Propiedad Inmobiliaria designado de común acuerdo, por un precio de 300.000 €, que se iría reduciendo cada seis meses en caso de falta de formulación de ofertas con un mínimo de 180.000 €, y con un derecho de tanteo sobre las ofertas formuladas a favor de la sra. Modesta y solo en el caso de que esta no lo ejerciere, a favor del sr. Romualdo. Sin embargo, pese a los efectos vinculantes de que pudo gozar ( arts. 1255 y 1816 CC ), tal extremo del convenio regulador ha de entenderse extinguido por el mero transcurso del tiempo, pues debe repararse en que se convino la "inmediata" venta y que ha transcurrido más de una década desde la suscripción del convenio sin que se halla llevado a efecto ( art. 1128 CC ), o, incluso, por mutuo disenso tácito, dada la concurrente falta de interés en su ejecución (por todas, la STS 169/2016, de 17 de marzo , F.D. 3º).

Valorada en su conjunto la prueba practicada, se entiende que el sr. Romualdo es el único condueño que ha expresado una intención seria y legítima de adjudicarse los inmuebles: así, a la demanda se ha acompañado como doc. 9 un comunicado de una entidad financiera que habría "pre-aprobado" una solicitud de financiación de la operación de adquisición, signo indicativo de solvencia. No sucede lo mismo con la sra. Modesta que: i) tanto en la contestación al requerimiento notarial cursado por la actora (doc. 7. de la demanda) como en estos autos no se ha limitado a solicitar la adjudicación de la vivienda de forma clara, sino a reclamar la aplicación de un pacto por cuya efectividad no ha hecho nada en un periodo de tiempo considerable, y ii) se negó sin causa justificada a aceptar la inmobiliaria propuesta por la actora para gestionar la venta de los inmuebles (así se infiere del correo electrónico aportado como doc. 8 de la demanda, en el que la inmobiliaria GEVIN traslada al actor la negativa de la sra. Modesta a aceptar sus servicios, sin que se compartan las sospechas de preconstitución expresadas en la contestación, pues la conducta del actor de acudir a la intermediaria puede entenderse como consecuencia lógica de la contestación de la demandada al requerimiento notarial).

Dado el compromiso alcanzado por las partes en la audiencia previa en cuanto al precio, la adjudicación se hará por 180.000 €, de modo que el sr. Romualdo habrá de abonar a la sra. Modesta la mitad de dicha cantidad, esto es, 90.000 €, como contraprestación a la adjudicación. Es cierto que la sra. Modesta ha venido asumiendo desde el divorcio determinados gastos vinculados a la propiedad de los bienes como el IBI o las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que los grava (el sr. Romualdo así lo admitió en su interrogatorio), pero, a falta de una reconvención expresa sobre las cantidades correspondientes (406.3 LEC) , no cabe hacer pronunciamiento sobre esta cuestión, que excede del ámbito de la acción ejercitada en la demanda. Lo anterior se entiende sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a la demandada en el proceso declarativo correspondiente."

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Modesta realiza en su recurso las siguientes alegaciones:

Considera que ambas partes están conformes con la división de los bienes comunes, siendo el conflicto fundamental la manera en la que se debe llevar a cabo la misma, ya sea en la forma pactada en su día, o sin tenerlo en cuenta.

CON RELACION A LA EXTINCION DEL CONVENCIO REGULADOR Y SU EFICACIA.

Entiende que el mero hecho del paso del tiempo no es causa de extinción de las obligaciones pactadas en una transacción, mucho menos, cuando de dicha transacción, solo se "extirpa" una parte del pacto, ni siquiera su totalidad, porque estaríamos quebrantando el principio de seguridad jurídica.

En cuanto al mutuo disenso tácito, no procede en ningún caso, dado que, si bien han pasado años, sin que se haya llegado a ejecutar nada, la actora, tanto en su requerimiento, como en el escrito de demanda, exige el reconocimiento de un supuesto derecho de adquisición preferente (según su interpretación) que únicamente tiene su fundamento en el pacto que pretende el juzgador extinguir, en contra de lo admitido por ambas partes durante el procedimiento. Si el Sr. Romualdo y la recurrente, que son los obligados por ese pacto, no renuncian a él, no tiene la facultad el juzgador de extinguirlo, máxime cuando el mismo forma parte de sentencia judicial previa (222.4 LEC)

SOBRE LA DIVISIÓN DEL CONDOMINIO Y LA FALTA DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.

Considera que la sentencia en primer lugar debía determinar si era posible la división del condominio (sobre lo que no había debate alguno) y la forma en que debería llevarse a cabo esta, ya fuera, tal y como lo expresaba la sentencia de divorcio, o en su defecto, sin tenerla en cuenta. Entiende que la sentencia se excede, cuándo una vez desechado el convenio, sobre el que versaba la contienda, y en el que se apoyaba la petición, no de adjudicación, sino de reconocimiento del ejercicio del derecho de adquisición preferente, le adjudica directamente al Sr. Romualdo los inmuebles, obviando el modo de división que establece el art 552-11.5 CCCat, que hubiera sido lo procedente, debiéndose llevar a cabo, en todo caso, en ejecución de sentencia.

Cosa distinta sería, si el demandante en su escrito de iniciación del procedimiento, hubiera formulado una petición subsidiaria, no basada en el Convenio que este Juzgado ha dado por rescindido, sino en una alternativa diferente a lo pactado, y a lo que establece el CCCat, y sobre la que se hubiera confrontado en el procedimiento declarativo.

Entiende que no se puede adjudicar el bien a una de las partes de una manera arbitraria, como así ha sido, sin ponderar lo expresado en el artículo 552-11 de CCCat, previsto para la falta de acuerdo como es el caso.

SOBRE LA ADJUDICACION A LA ACTORA Y LOS ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA, ASI COMO LA VALORACION DE LA PRUEBA Y LA SUPUESTA MALA FE DE MI MANDANTE.

En cuanto a que ambos están interesados en la adjudicación de la vivienda, no hay duda alguna, no solo porque así lo han reconocido ambas partes en la audiencia previa, sino porque es el motivo fundamental, de que no se hubiera podido solucionar extrajudicialmente, ya que, a la división como tal, ninguno se oponía. En cuanto a la legitimidad para ser adjudicatarios de los bienes, se le presupone a uno y al otro, dado que son copropietarios en la misma proporción, ambos lo son por el mismo título, y por tanto se encuentran en iguales condiciones para que se les conceda el 50 % del inmueble que le corresponde al otro.

SOBRE EL VALOR DE LA ADJUDICACION.

Considera que una vez se ha dictado sentencia, y no se ha admitido el Convenio Regulador como válido, resulta evidente que, el valor más bajo que se había pactado en su día para la venta, no deberá ser usado, tal y como lo afirmó el propio juzgador en la Audiencia.

La representación del Sr. Romualdo se opone al recurso. Afirma que, en relación con la alegada "extinción total del convenio regulador", la apelante malinterpreta lo recogido en la Sentencia apelada al respecto de dicha extinción. El sentido literal de la Sentencia dictamina que "Sin embargo, pese a los efectos vinculantes de que pudo gozar ( arts. 1255 y 1816 CC) , tal extremo del convenio regulador ha de entenderse extinguido por el mero transcurso del tiempo", haciendo referencia al modo en que se procederá a la disolución del condominio y la "inmediata" venta, que es justamente a lo que se refiere el párrafo SEGUNDO de la página 8 de la Sentencia, haciendo explícita referencia al pacto SEXTO del convenio. El resto de acuerdos subsisten en virtud de los efectos vinculantes del convenio y la fuerza que tiene el mismo como acuerdo transaccional en base al artículo 1816 del Código Civil. Estos acuerdos plenamente vigentes y reiterados a lo largo del procedimiento afectan a cuestiones tan importantes como el precio de adjudicación de los bienes, no cabiendo debate al respecto del mismo, como pretende ahora introducir la adversa.

TERCERO.- Como hace la resolución de instancia, partiremos del resumen jurisprudencial que hace la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, del 11 de enero de 2022 (Ponente: CARLOS RAMOS RUBIO) que recordó que:

"Con carácter general, hemos declarado al respecto que el derecho civil catalán favorece el cese en la indivisión reconociendo a cualquier comunero la facultad de exigir la división del objeto de la comunidad, " en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos" ( art. 552-10.1 CCCat ), mediante el reconocimiento de una acción imprescriptible ( art. 121-2 CCCat ), incondicional e imperativa para los demás comuneros, que solo podrán oponer a dicha pretensión el pacto expreso, inequívoco y unánime que imponga una duración determinada no superior a 10 años ( art. 552-10.2 CCCat ), sobre cuya eventual prórroga nada se dice en nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que se prevé en el art. 400.2 C.C .."

En este caso, las partes no se oponen a la división de los bienes comunes, acordando en el convenio, recogido en la sentencia de divorcio, de 23 de octubre de 2009 " su inmediata venta a tercero", habiendo transcurrido más de una década, sin que el modo pactado haya posibilitado la división.

Como se ha venido reiterando el compromiso de vender no es obstáculo para el ejercicio de la facultad de dividir que el artículo 552-11 CCC reconoce a cualquiera de los titulares.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en su Sentencia de 10 de febrero de 2011, ya indicó que el " derecho de pedir la división que no era ni es dispositivo ni en el CC ni tampoco en el CCCat", y que, lo que no tiene carácter imperativo son las normas relativas al modo de practicar la división y la liquidación de la comunidad de bienes ordinaria. Las partes pueden pactar el modo, pero no tienen derecho a permanecer en la indivisión indefinidamente contra la voluntad de los otros comuneros. De modo que si en convenio no han concretado más que una genérica remisión a la venta, hemos aceptado que el juicio declarativo ordinario, para pedir la división de la cosa común, es un procedimiento adecuado para cesar en la indivisión (SAP, sección 17 del 04 de julio de 2014 Ponente: PAULINO RICO RAJO). De entender que el convenio concreta lo suficiente no existe obstáculo para proceder en trámite de demanda de ejecución de sentencia de separación, divorcio, o modificación, a la materialización de la división de la cosa común. Pero lo anterior plantea en múltiples ocasiones, a la vista de los concretos pactos, dudas acerca de cuál sea el procedimiento adecuado.

En este caso las partes convinieron proceder " venta a tercero", sin concretar el tiempo máximo en que aceptaba permanecer en la indivisión, estableciendo pautas para alcanzar un acuerdo sobre el precio, y en caso de existir ese tercero con voluntad de comprar, pactaron un derecho preferente de compra por el importe consensuado, como se ha recogido en el fundamento primero. Es evidente que ese modo genérico de venta a tercero no ha permitido la división en el trascurso de más de diez años. Por ello, se interpuso la demanda por el Sr. Romualdo invocando los artículos 552-9 a 12 CCC.

Entendemos que lo pactado en el procedimiento de divorcio no tiene la suficiente concreción para acabar con la indivisión, por lo que el procedimiento adecuado es el instado por el demandante.

Lo que no es posible, como se apunta en la contestación y en el recurso, es que se pretenda la aplicación parcial del Convenio de divorcio, en una interpretación que solo favorezca a una de las partes.

Iniciado el procedimiento establecido en los artículos 552-10 y siguientes del CCC, y considerado adecuado el mismo, deben seguirse todas las consecuencias normativas establecidas en dichos preceptos.

Como ya hemos recogido en otras ocasiones, el artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya contiene las normas que debe aplicar la autoridad judicial cuando se inste la división por cualquiera de los cotitulares, estableciendo las reglas a aplicar por el juzgador cuando alguno de los condóminos quiere cesar en esa situación, estableciendo la norma limitaciones a la facultad de decidir. Así, deberá el juzgador necesariamente adjudicar el bien en favor de aquel comunero que tenga interés, abonando a los demás el valor pericial de su participación, si bien cuando son varios los que hayan mostrado su voluntad de adjudicárselo y, al menos, dos de ellos muestran interés, deberá acudirse a otros criterios subsidiarios (apartado 5):

1- Existiendo interés en más de uno, deberá adjudicarse a quien tenga la participación mayor.

2.- Para el caso de que el interés y la participación sean idénticos, decidirá el sorteo sin precisar la subasta pública.

3.- Y si ninguno de los titulares tiene interés, se venderá y repartirá el precio mediante el procedimiento que convengan, o la subasta pública cuando no se haya acordado el modo de venta o adjudicación, repartiéndose el precio.

En este caso el Sr. Romualdo pretende que se declare por él ejercitado el derecho de adquisición preferente sobre el conjunto de fincas, en base a la aplicación del convenio de divorcio. Por su parte la Sra. Modesta, pretende la aplicación del convenio, y su ejecución en el juzgado que tramitó el divorcio, porque en el mismo se establecía que era ella quien tenía un derecho de compra preferente. Pero si estamos en sede de procedimiento de división de la cosa común, por resultar aquellos pactos infructuosos para el fin pretendido, debe estarse a las reglas que acabamos de recoger.

No hay duda de que ambos tienen interés en la adjudicación del bien, pero es requisito normativo necesario realizar la valoración pericial del mismo, lo que no se ha efectuado en esta fase declarativa. Por tanto, deberá dejarse para ejecución de sentencia la continuación de los trámites establecidos en el artículo 552-11.5 del Código Civil de Catalunya, iniciando con la preceptiva valoración pericial.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso, y se estima parcialmente la demanda, sin imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil) .