Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/12/2025.
Se designó ponente al Magistrado D.Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Doña Teodora frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A(en adelante BBVA), en solicitud de dictado de Sentencia por la que se declare:
Primero:Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos BADEXCUG por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda.
Segundo:Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda.
Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
Relata que al acudir a una sucursal de CAIXABANK para obtener financiación para la adquisición de un vehículo se le denegó la financiación porque la actora estaba incluida por BBVA en dos ficheros de morosos, ejercitando la actora su derecho de acceso y comprobando haber sido incluida en el fichero BADEXCUG por una supuesta deuda impagada por importe de 232,27 euros, con fecha de alta 14 de octubre de 2018.
Añade que la supuesta deuda no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida, desconociendo a que se debe, y no habiendo sido advertida nunca de la inclusión en ficheros de morosos en caso de impago.
Invoca la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal, y el RD 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley.
SEGUNDO.-La demandada BBVA contestó la demandainstando su desestimación con costas.
Refiere que la deuda derivaba de una tarjeta de Crédito, y que a 14 de septiembre de 2018, con carácter previo a la inclusión en aquellos ficheros, se comunicó formalmente a la hoy demandante la existencia de la deuda y se requirió de pago por plazo de diez días e informándole de la posibilidad de comunicación de aquel impago a ficheros de terceros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, adjuntando certificado de imposición en correos de la comunicación remitida por BBVA expedida por SERVINFORM; comunicación remitida por BBVA con detalle de las deudas del cliente, albarán de depósito y certificado expedido por EQUIFAX acreditativo de la no devolución de la comunicación remitida al cliente. Que ha sido dada de baja en el fichero.
Niega por ello vulneración alguna del derecho al honor de la actora, y entiende que la actora sólo pide una sentencia declarativa sin adicionar petición indemnizatoria alguna, lo que entiende que es una actuación en abuso de derecho y fraude de ley al ser pleito orientado sólo a la obtención de una condena en costas.
El Ministerio Fiscal contestó la demandaen los términos que constan en autos.
TERCERO.-La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí a 28 de marzo de 2024 resolvió:
"DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Susana Toro Sánchez en nombre y representación de Doña Teodora frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA) representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro, absolviendo a la demandada de los pedimentos que se han formulado contra ella.
Las costas procesales se imponen a la parte demandante"
Entiende que, siendo aplicable al caso la Lo 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y los requisitos del artículo 20, y tras invocar la jurisprudencia aplicable, concluye que en el caso de autos sólo se ha discutido por la demandante en el procedimiento la concurrencia del requisito del art. 20 de la LO 3/2018 referido al cumplimiento o incumplimiento del requerimiento de pago al consumidor y comunicación acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas por existir una deuda pendiente de pago.
Y concluye que se han cumplido ambos requisitos pues con el doc 2 de de contestación se aporta:
1. El certificado de imposición en correos de la comunicación remitida por BBVA expedido por SERVINFORM,
2. La comunicación remitida por BBVA, con detalle de las deudas del cliente, albarán de depósito
3. El certificado expedido por EQUIFAX acreditativo de la no devolución de la comunicación remitida al cliente.
Por lo que, junto al interrogatorio en ausencia de la actora, a la que se le tiene por reconocidos los hechos personales desfavorables sobre los que se le pregunta ( art 304LEC), concluye que puede considerarse que consta razonablemente la recepción del acto de comunicación por la demandante, la cual no ha aportado prueba, indicio o hecho en contrario que lo desvirtué. Por lo que se acredita el requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en el fichero, con lo cual la inclusión en el fichero BADEXCUG fue correcta. E impone costas por desestimación de la demanda.
CUARTO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandante, la cual interpone recurso de apelaciónsolicitando la estimación del mismo, la revocación de la sentencia, y que se estime la demanda.
Entiende que incurre la sentencia en error en la valoración de la prueba pues, de entrada, nada argumenta sobre la existencia o no de la relación contractual entre actora y demandada, habiendo negado en su demanda y reiterado en la audiencia previa la referida cuestión, negando la actora la relación contractual. Teniendo la demandada la carga de probar su existencia, lo que no hace; ni prueba la inclusión en el contrato de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosos en caso de impago. Añade que se alega que tal deuda tiene su origen en un contrato de préstamo celebrado con la demandante, pero el mismo no ha sido aportado a las actuaciones, como tampoco consta la entrega de un capital a la parte actora ni la liquidación de una deuda. No se cumple el requisito legal de la existencia de una deuda a su favor cierta, liquida y exigible, así como la existencia del previo requerimiento de pago.
Que no se puede acudir la ficta confessio del art 304LEC cuando la demandada tenía la facilidad para probar el requerimiento de pago y su recepción(por ejemplo con burofax).
Que no se acredita el requerimiento previo de pago tampoco, pues no se puede dar por bueno como hace la sentencia el documento 2 de contestación, de SERVINFORM. La dirección de envio es incorrecta pues se remite a DIRECCION000, cuando la actora vive en DIRECCION001 de Rubí, con lo que nunca le pudo llegar el envio. Además no se certifica el envio de la carta ni el contenido de la misma con el sistema empleado, como resulta del oficio contestado por CORREOS, que informa que sólo certifica que se envia una carta ordinaria, no pudiendo hacer trazabilidad ni seguimiento de la misma por su parte.
Subsidiariamente, entiende que no procedía la condena en costas a la actora realizada en instancia, que debe revocarse al existir serias dudas de hecho y de derecho, y resoluciones contradictorias sobre la validez del certificado de SERVINFORM. Y la condena en costas vulneraría el principio pro consumatore.
La demandadapor su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada solicitando su confirmación con costas a la apelante, al compartir los razonamientos y fallo de la sentencia.
Añadiendo que la demandante no ha cuestionado la deuda acudiendo por ejemplo a la sucursal del BBVA para reclamar por no existir la misma. Que de los documentos acompañados con la contestación a la demanda resulta que BBVA informó del impago en fecha 14 de septiembre de 2018 y que se le dio de baja del fichero BADEXCUG.
En cuanto al requerimiento previo de pago consta la remisión de la comunicación en fecha 14 de septiembre de 2018, por lo que cabe inferir, dado que no se ha acreditado la devolución de aquellas comunicaciones, que existe una constancia razonable de la existencia de aquel requerimiento previo.
Significa que la apelante plantea ex novo en esta alzada algo no alegado en instancia, cual es el no ser el domicilio real de la misma el indicado de DIRECCION000 de Rubí, sinó el de DIRECCION001 de Rubí. Ademas de no planteado en instancia, no prueba la apelante el cambio de domicilio. El domicilio de DIRECCION001, únicamente aparece consignado en el apoderamiento electrónico que efectúa la demandante en fecha 27 de octubre de 2022, más de cuatro años después de que se remitiera la comunicación que se cuestiona de adverso.Ni prueba comunicación alguna por la actora a BBVA del cambio de domicilio.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelaciónmostrando su conformidad con lo razonado y resuelto en la sentencia apelada.
QUINTO.-Por lo que hace a los requisitos a cumplir para la corrección de la inclusión de un deudor en ficheros de solvencia patrimonial, razona la STS 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 977/2024 - ECLI:ES:TS:2024:977)que "3.-El principio de calidad de los datos. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , al desarrollar las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa de la Unión Europea, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos".
El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".
El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.
La sentencia de esta sala 3/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD
"[...] descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
En definitiva, la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor. En consecuencia, para que la inclusión de los datos del deudor en un registro de morosos pueda ser considerada legítima no basta con que exista una deuda impagada, sino que es necesario que, además, la inclusión en el registro sea pertinente y proporcionada a su finalidad. Y no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda, más aún si lo ha hecho en vía administrativa, judicial o arbitral. Como dijimos en la sentencia 740/2015 de 22 de diciembre "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".
En lo relativo al apercibimiento de inclusión en registros de morosos en caso de impago razona la STS de 07 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 724/2023- ECLI:ES:TS:2023:724) con cita de la sentencia del pleno 945/2022, de 20 de diciembre :
" 4.-Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).
" 5.-El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:
"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]
" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contratoo en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".
" 6.-El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[ r]equisitos para la inclusiónde los datos", establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]
" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
" 7.-El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:
"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
" 8.-Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice " en el contratoo en el momento de requerir el pago".
" 9.-Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contratoy, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
" 10.-Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .
" 11.-Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
" 12.-Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
" 13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."
Añadir, por lo que hace al requerimiento previo de pago en envios masivos, con la STS Pleno, de 11 de enero de 2024 (ROJ: STS 64/2024 - ECLI:ES:TS:2024:64):
"4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.
5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:
«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».
6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:
«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».
7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."
Añadiendo la STS del del 07 de julio de 2025 ( ROJ: STS 3216/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3216) con cita de la STS 1505/2023, del 27 de octubre que "(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (idoneidad que en el caso la Audiencia Provincial no la cuestiona, como tampoco el demandante, que se limitó a negar que hubiera recibido el requerimiento) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos, lo que también asume la Audiencia Provincial, sin que haya constancia de su devolución, ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que hay que considerar que, en principio, las remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba"). A partir de ese conjunto de datos, es razonable inferir la recepción del requerimiento por el deudor y considerar probada la misma."
SEXTO.-Resulta aplicable al presente caso la normativa recogida en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal, y el RD 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley, pues nos encontramos con una inclusión en fichero de morosos el 14 de octubre de 2018, anteriormente por tanto a la Lo 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales(en vigor desde el 7-12-2018),siendo lo relevante la fecha de inclusión, recordando la SAP de Vizcaya sección 3 del 10 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP BI 402/2023 - ECLI:ES:APBI:2023:402 ) que " Así las cosas y atendiendo igualmente a que como dice la sentencia de la AP de Bizkaia sección 5 en fecha 11 de Enero 2023 " la fecha determinante de la legislación aplicable a caso cual el de autos en cuanto a la protección de los datos personales lo es, conforme estableció el Tribunal Supremo Sala Primera en su sentencia de 25 de abril de 2019 ("La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos la de la inclusión en el referido fichero.").
Los requisitos para la correcta inclusión de datos en fichero de solvencia patrimonial se establecieron en el artículo 29de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de 1999 Reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal(publicada en el B.O.E. de 14 de diciembre de 1999)que entró en vigor, según su disposición final tercera, el día 14 de enero de 2000. Dicha fue desarrollada por el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre ,añadiéndose, en sus artículos 38 y 39,nuevos requisitos, a los ya establecidos en el artículo 29 de la Ley Orgánica.
Como recuerda la SAP de Cádiz sección 2 del 28 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP CA 1297/2023 - ECLI:ES:APCA:2023:1297"la STS de 22/12/2015 ,señala: "1.- Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las núm. 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015, de 16 de julio , y 453/2015, también de 16 de julio . En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionadosa los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46 /CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. 2.-La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de " datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ". El art. 29.4 LOPD establece que " sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos ". Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal,al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada,y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.3.-El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero. La razón determinante de la decisión de la Audiencia, que ha considerado que se cumplieron los requisitos exigidos en la normativasobre tratamiento automatizado de datos personales para incluir los datos del demandante en un registro de morosos, es que se cumplía el requisito de veracidad de los datos objeto de tratamiento puesto que " dicha deuda era sustancialmente cierta y así vino a confirmarlo el referido laudo arbitral".Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda.Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados. Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , y 672/2014, de 19 de noviembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD " ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ". Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".
En el caso que no ocupa, ya se alegó en la demanda que no existia, ni se reconocía, la deuda en cuestión(232,27 euros) de alta a 1-10-2018 comunicada por BBVA(fichero BADEXCUG de la entidad EXPERIAN). Se indicaba que no la reconocía, y que se desconocía a qué se debía tal deuda. En apelación se reitera lo expuesto en demanda y que -se dice- no ha sido resuelto por la juez a quo.
En realidad sí que se resolvió (no hay por tanto incongruencia omisiva) pero limitándose escuetamente a entender la juez a quo que no existía discusión acerca de la existencia de la deuda cuando razona en el FD 3º de la sentencia "Sin que resulte discutido por la parte demandante en este procedimiento la concurrencia del resto de requisitos legales, contemplados en el mencionado art. 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre , la cuestión litigiosa se centra en valorar si se cumplió o no con el requerimiento de pago al consumidor y comunicación acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas por existir una deuda pendiente de pago". Cuando sí se cuestionaba la realidad contractual y la deuda reclamada, con lo que estamos realmente ante algo planteado en instancia, si bien la sentencia entiende probado implícitamente que existe y se acredita la deuda.
Pero incumbiendo a la demandada, a cuya instancia y en cuyo interés se ha incluido a la actora en el fichero, la cumplida prueba de los requisitos legales exigidos, por lo que aquí interesa, la certeza de la deuda, no consta prueba en autos del contrato de tarjeta de crédito en méritos al cual se incluye por impago a la actora en el fichero.
La facilidad probatoria( art 217.7LEC ) la tenía la demandada, con lo que difícilmente puede justificar la inclusión de un deudor si no consta el contrato suscrito del que dimane la deuda.
Lo único que consta, y aportado por la actora en el fichero indicado, es la siguiente información respecto a la deuda atribuída a la actora por parte de BBVA: Dirección: DIRECCION000, Barcelona Entidad informante: BBVA Nº de operación: NUM000 Importe impagado: 445,94 Producto financiado: Tarjeta Privada Tipo interviniente: Titular Situación de pago: Mayor de 180 días Cuotas impagadas: 0 Importe financiado: 0,00 Máximo Importe impagado: 445,94 Impagado en alta: 232,27 Fecha de alta: 14/10/2018 Fecha máximo importe impagado: 23/10/2022 Fecha primer impago: 05/07/2018 Fecha última actualización: 23/10/2022).
En contestación BBVA sólo aporta un mail con el resultado de una consulta del histórico, pero de ASNEF, y que nada nuevo aporta. Lo cierto es que de la documentación obrante, abstracción hecha de la ignorancia del contrato y de su contenido, sólo conocemos una numeración, no consta impago de cuotas("0"), ni importe alguno financiado; y sólo se recogen cuantías de importe impagado(445,94 euros) e "impagado en alta: 232,27€". No consta siquiera por via indiciaria ninguna prueba de la realidad del contrato del que dimane la deuda, como podría ser la aportación de extracto con disposiciones efectuadas en establecimientos,etc.
Tampoco se aportan reclamaciones ni requerimientos de pago de la deuda en cuestión (232,27 euros) de las que se pueda desprender indiciariamente la existencia de tal contrato, su contenido ni, en definitiva, la deuda reclamada. Y ante la carencia del contrato se ignora si la deuda está, o no está, conformada correctamente en méritos a su clausulado.
Pero es que además no coinciden los 232,27 euros del alta en el fichero, con los tres recibos de pago que se adjuntan con el requerimiento de pago. En efecto, se incluye:
-cuota impagada con vencimiento el 5 de julio 2018: Consta un importe a pagar de 30,13€(cantidad compuesta de 29,55€ de importe deudor más 0,58€ de importe demora)
- cuota impagada con vencimiento el 5 de agosto de 2018: Consta un importe a pagar de 40,39€(cantidad compuesta por 30,05 euros de importe deudor más 0,34 euros de importe demora) que, como se puede apreciar, no suman la cifra resultante sinó sólo 30,39€.
-cuota impagada con vencimiento el 5 de septiembre de 2018: Consta un importe a pagar de 40,11€(cantidad compuesta por 30,05 euros de importe deudor más 0,06 euros de importe demora) que, como se puede apreciar, no suman la cifra resultante sinó sólo 30,11€.
Resultando que sumadas las cantidades a pagar 30,13+ 40,39+ 40,11, el total asciende sólo a 110,63€, nada que ver con los 232,27 euros del alta en el fichero(al margen de que las cuantías reales al sumar serían 30,13€+ 30,39€ y 30,11€, resultando sólo un total de 90,63€;y aún si sumásemos todas las partidas resultarían 201,26€). Con lo que ni siquiera por esta vía cabe presumir la certeza de la deuda en cuestión incluida en el fichero.
Esa carencia de prueba ya denunciada en demanda, pero no apreciada en sentencia, debe ponerse en valor en esta alzada, no pudiendo imponerse a la actora la ficta confessio( art 304LEC ) que sí aprecia la sentencia, pues tiene mayor relevancia, por nuclear en cuanto al requisito de certeza de la deuda y calidad del dato, la ausencia de prueba documental del contrato y del nacimiento de la deuda frente a lo que pudiera aclarar en su perjuicio la actora llamada a declarar y que no compareció. Además de que no se le formularon preguntas por el letrado proponente para que pudieran valorarse los concretos hechos en que hubiera intervenido personalmente y le resultaran perjudiciales.
Todo lo anterior basta para estimar el recurso y revocar la sentencia estimándose la demanda en los términos solicitados.
Pero además es que, ignorándose -por no aportado- el contenido del contrato, y por ende si en el mismo constaba o no apercibimiento de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial en caso de impago, por lo que hace al requerimiento de pago la documental aportada con la contestación, el mismo tampoco satisface las exigencias legales y jurisprudenciales.
En efecto, estamos ante una deuda por importe de 232,27 euros dada de alta el 14-10-18. En el documento 2 de contestación, conteniendo el certificado de SERVINFORM, refiere dicha mercantil contratada por BBVA:
"Que con fecha 14 de septiembre de 2018, se recibió el fichero CARTAS_NOTIF_RP_SP_A030_20180914030600, remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros 1901, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NUM001 y última comunicación a procesar la de referencia NUM002 de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.
Que sobre dicho fichero y en dicha fecha, se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 1901 comunicaciones de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM003 dirigida a Teodora con domicilio en DIRECCION000 RUBI BARCELONA".
De entrada procede significar que si hacemos la resta resultan 1828 registros o comunicaciones, no 1901 como manifiesta SERVINFORM. Y además, si los registros consecutivos ascendentes comienzan con el NUM001 y última comunicación a procesar la de referencia NUM002,siendo idénticas entre dichos números primero y último las letras y los 7 primeros dígitos, y siendo diferentes sólo los 4 últimos dígitos, resulta que el asignado tras el proceso realizado por SERVINFORM con nº NUM003 no puede estar comprendido ni incluido entre dichos números inferior y superior de las comunicaciones en cuestión, no explicándose ni aclarándose por BBVA en autos dichas discordancias(en este mismo sentido citar por ejemplo la SAP de Asturias SAP, Civil sección 4 del 20 de abril de 2023 ( ROJ: SAP O 1893/2023 - ECLI:ES:APO:2023:1893).
Con lo que tampoco cabe tener por probado por más que lo manifieste SERVINFORM que la misiva aportada estuviera realmente entre las recibidas, gestionadas y depositadas en CORREOS, y luego enviadas por ésta (en nuestro caso a la dirección de DIRECCION000 de Rubí,que es la que consta ciertamente en las otras inclusiones igualmente existentes en ficheros de solvencia patrimonial respecto a la actora, así doc 1 de demanda).
Y por tanto no se prueba el envio de dicha misiva a la actora, ni en todo caso con el contenido del documento que se aporta a los autos como el enviado. Máxime cuando, además de todo lo anterior, no consta sello u otra huella o marca puesta por CORREOS en la misiva acreditando que ese contenido es el enviado a la actora. El albarán de recepción en CORREOS es genérico, no informando ni albergando prueba alguna de que entre dichas cartas (y abstracción hecha de la numeración incompatible que se ha reseñado) estuviera la carta obrante del doc 2 de contestación.
La jurisprudencia expuesta permite presumir que las misivas que se acrediten que se entregan a CORREOS(que es el operador designado por el Estado como prestador del Servicio postal universal conforme la disp adicional primera de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal) si no consta problema alguno en el proceso de dicha empresa estatal para su envio al destinatario, aun siendo correo ordinario, debe entenderse o presumirse entregada realmente si el domicilio era correcto, o si hay misivas anteriores a dicho domicilio, etc. Pero si no hay prueba de que las concretas cartas en cuestión son las que se entregaron a CORREOS no cabe aplicar tales presunciones.
No consta ni siquiera relación de cartas con su numeración e identificación de destinatario y domicilio generada por SERVINFORM y al que se hubiera puesto sello o algún tipo de marca en CORREOS para permitir presumir entonces de alguna forma que(abstracción hecha del contenido de la carta) sí se recibió en CORREOS, entre las misivas, una destinada a la actora en dicho domicilio. En tal hipótesis, se hubiera podido presumir que, acreditado el envio de la carta a la actora en tal domicilio, y no constando prueba de problema alguno de recepción, se tuviera por recibida la misma en dicho domicilio siguiendo la jurisprudencia del TS. Y entonces, de negar la actora al contenido, al probarse su recepción y tenerla que tener en su poder, obligar a la actora a haber aportado la misiva que tuviere en su poder para acreditar que su contenido es diferente al acompañado por la demandada a su contestación.
En definitiva, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar totalmente la demanda, al quedar acreditado que la inclusión de los datos de la apelante en el fichero de morosos por BBVA,constituye una vulneración de su derecho al honor, por lo que procede declarar que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos BADEXCUG. Y procede condenar a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda.
Condenándose a la demandada al pago de las costas de instancia, frente a lo que defiende BBVA al oponerse al recurso, pues se estima la vulneración del derecho al honor, con lo que se impone el vencimiento conforme art 394.1LEC, no pudiéndose apreciar en esta litis abuso alguno por la actora por no reclamar indemnización por daños y perjuicios sinó sólo la declaración de la vulneración del derecho al honor y cancelación de sus datos en el fichero, pues se ha visto precisada a solicitar dicha tutela judicial, sin que el no pedir indemnización con la demanda altere lo razonado(sin perjuicio de si tal cuestión puede tener o no relevancia en ulterior pleito, a lo que alude la STS del 06 de febrero de 2025 (ROJ:STS 548/2025 - ECLI:ES:TS:2025:548)sobre abuso del proceso y preclusión, cuestión que queda extramuros de la presente litis)).
SÉPTIMO.-Por estimación del recurso de apelación ( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada(además de ello y respecto al Ministerio Fiscal, por imposibilidad de condena al mismo conforme al art 394.4LEC)
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso
