PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Ismael contra Don Jacobo y contra SEGURCAIXA ADESLAS,S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, solicitando el dictado de sentencia por la que:
1) Se declare que el actor tiene derecho a percibir una indemnización de 185.474,93.- euros por todos los daños y perjuicios sufridos por el accidente del día 12 de noviembre de 2017, haciendo pasar a los codemandados por dicha declaración.
2) Se condene a los codemandados a que solidariamente abonen a mi mandante la cantidad de 146.760,56.- euros, más intereses legales y costas.
Relata en síntesis que el 12 de noviembre de 2017 sobre las 8:45 horas, el actor, acompañado de su pareja Ascension como copiloto, salían de Barcelona por la DIRECCION000, en sentido DIRECCION001, en su furgoneta marca Opel Combo, matrícula NUM000 cuando, de repente, ésta empezó a desprender una gran humareda densa por la parte baja, que rápidamente rodeó el vehículo y la parte posterior del mismo.
Ante la posibilidad de que el vehículo se incendiara y/o explotara, redujo inmediatamente la marcha hasta detener el vehículo en el arcén, puso las luces de emergencia para indicar que el vehículo estaba detenido y en situación de avería, dejando el coche completamente fuera de la circulación, apagando el motor.
Seguidamente, su pareja bajó del vehículo por la puerta derecha, haciendo él lo mismo por la puerta izquierda con toda precaución y, aunque se hallaba rodeado de una gran humareda blanca y espesa que le impedía la visibilidad, especialmente en la parte posterior de la furgoneta, miró antes de bajar que no hubiese en ese instante ningún vehículo circulando, y después de salir y cerrar la puerta para alejarse rápidamente del vehículo, justo cuando ya estaba en la parte delantera del vehículo con la mitad del cuerpo en el arcén y totalmente pegado al vehículo, al girarse recibió un fortísimo impacto por un coche (Seat Córdoba matrícula NUM001) en la pierna derecha que tenía adelantada, saliendo despedido, prácticamente volando, cayendo en el arcén a 10 metros de su vehículo, resultando gravemente herido y perdiendo en ese instante el conocimiento.
El causante del accidente fue el Sr Jacobo que conducía el turismo Seat Córdoba, matrícula NUM001 quien ciruclaba en el mismo sentido. El demandado pese a que advirtió que, a lo lejos, había una " zona de niebla" y que, al aproximarse, ésta era más densa y de color blanco, y a pesar que el vehículo que le precedía en la marcha se desvió hacia la izquierda y, más adelante, se volvió a incorporar a la derecha, el Sr. Jacobo siguió firme su marcha por el carril derecho, sin aminorar la velocidad y se introdujo en la zona de nula visibilidad por el humo denso, atropellando con la parte anterior derecha del vehículo al actor.
Como consecuencia del accidente ha sufrido lesiones y secuelas por las que se reclama, conforme pericial del Dr Basilio(doc 26 de demanda), consistentes en:
A/ Perjuicio personal básico por las lesiones temporales:
Perjuicio personal básico:
El periodo de sanidad fue de 665 días, comprendidos desde el del accidente al de la alta médica en fecha 28/08/2019.
De los cuales, se distinguen en los siguientes períodos:
Grado muy grave: 17 días (ingreso en UCI de DIRECCION002)
Grado grave: 16 días (hospitalización en la Clínica DIRECCION003)
Grado moderado: 632 días
C/ Perjuicio personal particular causado por 5 intervenciones quirúrgicas.
1.- Por la práctica de la traqueostomía, intervención de grado inferior.
2.- Por el cierre de la traqueostomía, intervención de grado inferior.
3.- Por la primera intervención de la pierna derecha, de colocación de un fijador externo en la tibia derecha y terapia de cierre asistido por vacío (VAC), se puede valorar como intervención de grado medio.
4.- la segunda intervención de la pierna derecha, de retirada de fijador externo y osteosíntesis con enclavado endomedular de tibia, como intervención de grado alto.
5.- y la tercera intervención, de retirada de material de osteosíntesis, como intervención de grado medio.
Secuelas
A/ Perjuicio personal básico (tabla 2.A.1)
03075. Hombro doloroso. De 1 a 5 puntos............................................... 1 punto
Dismetría de origen postraumático.
03150. Superior a 0'5 cm y hasta 3 cm. De 1 a 9 puntos............................ 5 puntos
Limitación de la movilidad de la rodilla.
03184 Mueve más de 90º de flexión (N 135). De 1 a 4 puntos.
03185 Déficit de menos de 10º de extensión (N 0). De 1 a 2 puntos.
Si el baremo valora en 20 puntos la artrodesis en posición funcional, que equivaldría a la pérdida de 135º, y el Sr. Ismael ha perdido un total de 21º (15º de flexión y 6º de extensión), dicha pérdida equivaldría a 4 puntos. ...................................... 4 puntos
03194. Gonalgia postraumática. De 1 a 5 puntos ...................................... 4 puntos
Todas dichas secuelas concurrentes derivadas del mismo accidente, implica una puntuación final del perjuicio psicofísico, resultante de aplicar la fórmula Balthazard, de 14 puntos. (art. 98 de la TRLRCSCVM)
Secuelas estéticas
11003. Perjuicio estético medio. De 14 a 21 puntos. ........................... 20 puntos
El médico perito entiende que ha de valorarse en este grado y en la parte alta de su puntuación, dada la cojera a la deambulación, la deformidad y las múltiples cicatrices en la pierna, así como la visible cicatriz en el rostro, que atrae la mirada de los demás.
Total: 14 puntos de secuelas anatomo-funcionales (tras utilizar fórmula correctora para secuelas concurrentes), más 20 puntos de secuelas estéticas; lo que implica un sumatorio total de 34 puntos.
- Percepciones económicas del actor durante el período de IT hasta la declaración de Incapacidad permanente total.
El Sr. Ismael con motivo del accidente entró en situación laboral de incapacidad temporal que, después de agotar el período máximo, dio lugar a una declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual.
Durante ese período tuvo una pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal al tratarse de un accidente no laboral.
Los ingresos netos que tuvo el actor en entre el 13/11/2017 y el 24/07/2019 (619 días) (artículo 143, 4 de la LRCYSCVM) fueron los siguientes: En 2017 ingresos neto de 1.446,27 euros; en 2018 ingreso neto de 15.585,37 euros; y en 2019 ingreso neto de 7.018,96 euros, resultando un total de 24.050,60 euros.
Y, tomando de referencia, el promedio anual de ingresos de los últimos tres años anteriores al accidente (17.583,30.- euros), conforme al artículo 143,2 de la LRCYSCVM, se hubiesen devengado los siguientes ingresos:
17.583,30 / 365 días = 48,17.- euros/día * 619 días = 29.819,35.- euros
Lo que implica un diferencial
Ingresos anteriores del período (619 días) 29.819,35.- euros
ingresos habidos en el período (619 días) 24.050,60.- euros
5.768,75.- euros (docs 30 a 32 de demanda).
Reclamándose:
Perjuicio personal básico por las lesiones temporales
- Grado muy grave: 17 días (UCI DIRECCION002) * 103,48 = 1.759,16.- euros
- Grado grave: 16 días (Clínica DIRECCION003) * 77,61 = 1.241,76.- euros
- Grado moderado: 632 días * 53,81 = 34.007,92.- euros
(Indemnizaciones Por Lesiones Temporales - Tabla 3 - año 2019)
Total perjuicio personal básico por lesiones temporales = 37.008,84.- euros
Perjuicio personal por intervenciones quirúrgicas
Indemnización de 413,93 a 1.655,73 euros por intervención
1.- Práctica de la traqueostomía 900,00.- euros
2.- Por el cierre de la traqueostomía 450,00.- euros
3.- Por la primera intervención de la pierna derecha, 1.050,00.- euros
4.- Por la segunda intervención de la pierna derecha 1.450,00.- euros
5.- Por la tercera intervención de la pierna derecha 1.000,00.- euros
Total perjuicio personal por intervenciones quirúrgicas 4.850,00.- euros
Secuelas
Secuelas anatomo-funcionales: 14 puntos
Secuelas estéticas: 20 puntos
Total puntos 34 puntos
Total perjuicio por secuelas (según tabla 2.A.2 de 2019) 57.971,00.- euros
Perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida
Indemnización de 10.348,37 a 51.741,83 euros
Indemnización por la pérdida de calidad de vida 50.000,00.- euros (conforme importancia de actividades afectadas, número de actividades afectadas, y edad del lesionado -41 años al tiempo del accidente)
Perjuicio patrimonial
Ortesis - Daño emergente (art. 115 LRCYSCVM)
Por informe de biomecánica realizado al actor de 18 de septiembre de 2018, docs 33 de demanda, debe utilizar plantillas correctivas de por vida para reducir molestias en el tobillo lesionado y prevenir lesiones articulares y musculares por un DIRECCION004, debiendo tener doble juego de plantillas, una para la casa y otra para el exterior: se reclaman 3.484,81 euros por par, resultando un total de 6.969,61 euros.
Gastos por pérdida de autonomía personal- Incremento de los costes de movilidad: El Sr. Ismael es usuario y se desplaza en bicicleta. Por lo tanto, constituyen gastos resarcibles, como perjuicio patrimonial por el incremento de costes de movilidad (art. 119 LRCYSCVM), los derivados de la adaptación de las bicicletas causada por la asimetría de la pierna derecha y la pérdida de fuerza por la atrofia de los músculos de la pierna derecha comporta que no pueda utilizar una bicicleta convencional y se tenga que adaptar todo el grupo motriz de una bicicleta convencional a sus particulares condiciones físicas, y conforme docs 34 a 36 de demanda El coste de la adaptación biométrica ha sido de 536,76.- euros que se reclaman.
Lucro cesante
-Por la declaración de incapacidad total para realizar su trabajo o actividad profesional
Los ingresos netos del actor del año 2016, el anterior al accidente, fueron de 17.375,68.- euros y el promedio anual de los tres últimos años fueron de 17.583,30.- euros (art. 128, 2 LRCYSCVM)
Ello depara una indemnización derivada de la declaración de incapacidad total, en aplicación de la tabla 2.C.5, de 20.752.- euros.
-Por la pérdida de ingresos por las lesiones temporales (art. 143 LRCYSCVM): 5.768,75.- euros.
-Gastos de asistencia sanitaria (art. 141 LRCYSCVM)
Farmacia - Medicamentos 397,77.- euros
Instituto Catalán del Pie 210,00.- euros
607,77.- euros(docs 37 a 40 de demanda).
-Gastos diversos resarcibles (art. 142 LRCYSCVM)
Taxi(docs 41 y 42 de demanda):
Noviembre 2017: 57,60€
Diciembre 2017 168,50€
Enero 2018 423,15€
Febrero 2018 316,70€
Marzo 2018 44,25€
1.010,20.- euros
Se reclamó indemnización y durante el período de convalecencia, la Compañía aseguradora tuvo periódica comunicación con el Letrado del accidentado comunicando la imposibilidad de realizar una oferta motivada a la espera de la sanidad total de éste.
No obstante, SegurCaixa Adeslas hizo dos pagos a cuenta de la futura indemnización, que fueron:
18/01/2018 5.000.- euros
06/05/2019 5.000.- euros
Finalmente, en fecha 19 de septiembre de 2019 SEGURCAIXA ADESLAS formuló por la oferta/respuesta motivada, por importe total en 77.428.74.- euros, si bien la reducen además un 50% porque " asumiendo el 50% de la culpa en el accidente de referencia", de modo que dejaban la indemnización final en el importe de 38.714,37.- euros
El actor no obstante el desacuerdo aceptó recibir como pago a cuenta a expensas de la indemnización final el importe de 28.714,37.- euros, que sumados a los 10.000 de los dos pagos indicados da los 38.714,37 euros ofertados y pagados (docs 48 a 54 de demanda).
Por lo cual, estando disconforme con lo ofertado y pagado frente a lo meritado, y no aceptando concurrencia de culpas alguna, y habiéndose satisfecho hasta la fecha de demanda, a cuenta de la total indemnización el importe de 38.714,37.- euros, procede condenar a los codemandados al pago del diferencial restante de 146.760,56.- euros que se interesa en demanda, más los intereses legales correspondientes( art 20LCS frente a la aseguradora), todo ello conforme TRLRCySCVM y demás normativa que invoca.
Por escrito presentado a 7-9-2020(ejcat 18) rectificó la actora el error padecido en el escrito de demanda, quedando el suplico como sigue:
"1) Se declare que el actor tiene derecho a percibir una indemnización de 168.700,68.- euros por todos los daños y perjuicios sufridos por el accidente del día 12 de noviembre de 2017, haciendo pasar a los codemandados por dicha declaración.
2) Se condene a los codemandados a que solidariamente abonen a mi mandante la cantidad de 129.986,31.- euros, más intereses legales y costas"
Se corregia el apartado 8º " Valoración de las Secuelas
Secuelas anatomo-funcionales: 14 puntos 15.382,52.- euros
Secuelas estéticas: 20 puntos 25.814,23.- euros
Total perjuicio por secuelas (según tabla 2.A.2 de 2019) 41.196,75.- euros", con lo que la deuda total que merita el actor asciende realmente a 168.700,68€ a los que se resta lo ya percibido( 38.714,37€) pidiéndose la condena al pago por los codemandados del diferencial restante de 129.986,31€.(en que se cifra asimismo la cuantía del procedimiento).
SEGUNDO.- Los demandados Don Jacobo y SEGURCAIXA ADESLAS,S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS contestaron conjuntamente la demanda, solicitando el dictado de Sentencia teniéndoles por allanados parcialmente, así como formulada oposición a la misma, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas.
Admiten la existencia del siniestro pero niegan la versión del actor, oponiendo la existencia de concurrencia de culpas en un 50% cada conductor, pues:
-El vehículo se detuvo en el arcén, sobresalía del mismo, según se ve en la primera fotografía del atestado que aporta la actora, lo que significa que al salir del vehículo invadió la calzada.
-La ocupante salió por la derecha porque había espacio para hacerlo, El demandante no salió por la derecha, pudiendo hacerlo. Optó por salir por la calzada a pesar del riesgo que comportaba y sin ver nada. No consta que pusiera los intermitentes de emergencia ni el preceptivo chaleco reflectante ( art 118.3RGC )
-La velocidad del turismo del demandado según informe de reconstrucción de accidente (doc 1 de contestación) era de 37,5 km/h en el momento del impacto siendo la velocidad máxima permitida de 80 km/h.
-El testigo manifiesta que el codemandado sí que realiza maniobra evasiva, acompañado de reducción de velocidad según indica el informe pericial de reconstrucción del accidente.
-En definitiva el actor produjo el riesgo generador del accidente al cometer el error de salir del vehículo por la izquierda, situándose en medio de un carril de circulación en un momento en el que la visibilidad se había producido por la avería de su vehículo.
Respecto al importe sobre ASISTENCIA SANITARIA (607,77€), los GASTOS RESARCIBLES (1.010,20€) y el LUCRO CESANTE (5.568,75€) muestran su conformidad con los importes, pero en base a todo lo anterior, lo asumen al 50%. Si bien al no aportarse documentación al reclamar no fueron incluidos en la oferta motivada con lo que sobre ellos no cabe aplicar el art 20LCS .
Aportan pericial del Dr. Marino (doc 2 de contestación), oponiendo pluspetición, y resultando:
Sanidad de 16 días muy graves, 17 graves y 591 días moderados, 10 puntos de secuelas funcionales y 13 estéticos.
1) Primera cuestión controvertida, el cómputo de los días moderados: Consideran como fecha de estabilización el día que se concede la Incapacidad Permanente Total por el INSS. De adverso se consideran 591 días, con criterio meramente administrativo porque la estabilización clínica es en fecha de resolución del INSS de incapacidad permanente, no habiendo cambios significativos entre informes del Hospital DIRECCION003 previo a resolución y en alta médica.
2) Secuelas funcionales: se reclaman 14 puntos, se reconocen 10:
03075 Artrosis postraumática y/o hombro doloroso (1-5 puntos)1 PUNTO, por molestias residuales del hombro derecho sin limitaciones funcionales.
03150 Dismetrías. Acortamiento de la extremidad inferior: superior a 0,5 centímetros hasta 3 centímetros (1-9 puntos) 5 PUNTOS por una dismetría de 1,5 cm.
03191 Artrosis postraumática (se refiere a las articulaciones fémoro-tibial y fémoro patelar y según limitaciones funcionales y dolor) (1-10 puntos)4 PUNTOS, incluyendo el dolor y la mínima limitación funcional.
De adverso se reclama la "Gonalgia postraumàtica" (1-5 puntos) 4 puntos y la "Limitación de movilidad de rodilla" 4 puntos, lo que no se comparte porque se debe englobar el dolor y las limitaciones funcionales en la misma secuela según se contempla en el baremo, entendiendo que con 4 puntos se valora sobradamente las limitaciones (dolor no invalidante y limitaciones de movilidad mínimas).
3) Secuelas estéticas: se reclaman 20 puntos, se reconocen 13.
11002 Perjuicio estético moderado (7-13) 13 PUNTOS por cicatrices y atrofia de musculatura de extremidad inferior derecha.
Según el Dr Marino , la valoración del perito de la actora es desproporcionada , equivaldría a una pérdida del 40% del patrimonio estético del paciente que obviamente no se corresponde con la realidad. No existe cicatriz facial que provoque rechazo (ver fotografía adjunta) ni tampoco cojera. Con 13 puntos queda ampliamente cubierto este concepto.
4) El cálculo: La impropia suma de secuelas funcionales y estéticas que realiza el demandante no es conforme a los arts 103 y 104 al proceder por un lado el cálculo de las secuelas funcionales, y por otro lado, el cálculo de las secuelas estéticas, y las sumas que arrojen ambos conceptos sumarlos para obtener la cantidad indemnizatoria en concepto de secuelas, y no sumar primero ambos conceptos, para obtener una puntuación de secuelas para posteriormente en función de la tabla obtener la indemnización.
Respecto a las INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS (art 140TRLRCySCVM) no se califican de la misma manera por ambos peritos resultando de la diferente valoración una diferente cuantificación , 4.850€ por la actora y 4.200€ por los demandados:
Es por tanto la discrepancia en la retirada del fijador y el material de osteosíntesis y su valoración, siendo la apreciación del Dr Marino la de la Organización Médica Colegial, ignorándose la que se utiliza de adverso, que no parece que esté refrendada por ningún instituto médico.
PLUSPETICION en Pérdida calidad de vida
Se reclaman 50.000 € por pérdida de calidad de vida moderado por importancia, número de actividades afectadas y edad del lesionado.
El Dr Marino indica que " entendiendo que debe valorarse en el tramo de la horquilla más bajo porque no hay afectación ninguna de las actividades esenciales y de las actividades específicas del desarrollo personal sólo está afectada la del trabajo (si bien con resolución del INSS revisable y posible desempeño del mismo en la actualidad) y parcialmente de deportes."
El propio estudio biomecánico aportado por la actora establece como conclusiones que " el paciente presenta en rodilla derecha una movilidad en flexo-extensión activa conservada. Bajo carga (apoyo monopodal) muestra déficit de flexoextensión respecto a la rodilla contralateral, sin repercusión funcional en la marcha en las condiciones en que ha sido registrada. El coeficiente de variación es bajo y valida los resultados obtenidos." Y respecto al hombro , Desde el punto de vista biomecánico, el paciente presenta en hombro derecho una movilidad global funcionalmente compatible con la normalidad. La dinamometría muestra elevado coeficiente de variación que no permite validar los resultados de fuerza obtenidos."
Por ello se reconocen 15.000€.
Así, sólo quedarían parcialmente afectadas las actividades de ocio (podría estar limitado únicamente para actividades de muy alta demanda física de la rodilla derecha, pero puede continuar realizando ejercicio) y que laboralmente tiene reconocida una incapacidad, pero con probabilidad de reincorporación expresamente indicada en la resolución; siendo esos los argumentos que permiten mantener que estamos ante una pérdida de calidad de vida de grado bajo.
PLUSPETICION en la reclamación en concepto de INCAPACIDAD TOTAL
Se reclama en concepto de INCAPACIDAD TOTAL la cantidad de 20.752,00€ según dictamen de 17 de julio de 2019 y Tabla 2C5 del baremo.
Lo que no se menciona de adverso es que la misma (documento nº 25 de la demanda) " prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años".
Es decir, antes de julio de 2021 la declaración debe revisarse dado que es previsible una mejoría.
A expensas del resultado de la evolución definitiva, se oponen en base al informe de los detectives de Las Heras que se acompaña como documento nº 3 del escrito de oposición:
"El Sr. D. Ismael, podría estar desempeñando funciones laborales en el presente como carpintero en un local comercial situado cerca de su domicilio. En este sentido, hemos podido comprobar que el lesionado no muestra ningún tipo de lesión o dolor externo que le impida realizar todos sus quehaceres cuotidianos tales como caminar con pasos ágiles y rápidos, realizar largos trayectos a pie, viajar en autobús, realizar recados, tomar una consumición en un bar, tirar la basura, acudir al supermercado o desempeñar tareas en el interior de un local comercial sin mostrar la más mínima limitación o secuela física aparente. Asimismo, hemos visto como el informado es capaz de ejercitar todas sus extremidades, así como también agacharse flexionando todo el torso hacia delante, subir y bajar escaleras o cargar grandes cantidades de peso sin mostrar secuela, vestigio de dolor o impedimento físico alguno."
De hecho, en el seguimiento realizado al demandante, se pudo comprobar que continuaba realizando su actividad de carpintería en un local, lo que obviamente es un signo de que su mejoría prevista es constatable incluso un año antes de la fecha prevista para su revisión. Por ello en caso de revisión y cambio de calificación de la incapacidad o desaparición de la misma, no procedería la indemnización correspondiente al lucro cesante, ni la pérdida de calidad de vida.
Incremento de los costes de movilidad: no procede
No consta acreditado que el Sr Ismael utilice la bicicleta como medio de transporte y que el importe reclamado por la modificación de la bicicleta con un coste de 536,76€. De hecho en el seguimiento por parte de los investigadores que recibieron el encargo (documento nº 3), el demandante circula en autobús por la ciudad.
Pese a aportar mucha documentación, salvo error, no consta noticia del modelo y características de la propia bicicleta, si se trata de una bicicleta de paseo, carretera, de montaña o mixta. Además niegan incluso hasta su necesidad dado que, aunque se acreditase que realmente sea su medio de transporte, "en fecha 29/05/2019 acude a visita de control en Hospital DIRECCION003: " Refiere que sentado no presenta dolor ni en bicicleta. "De hecho en la documentación médica se alude a que ya puede usar la bicicleta "de carretera", no que sea su medio de transporte urbano.
Según el Dr Marino, " podría estar limitado únicamente para actividades de muy alta demanda física de la rodilla derecha." lo que no es el caso de la utilización de la bicicleta como medio de transporte.
Sexto.-Pluspetición Ortesis
Se reclaman 6.969,61 € en base a la tabla 2.C.2. El Dr Marino establece plantilla con alzas de forma permanente, con periodicidad anual. Pero se reclaman 130€ por cada una de ellas cuando el coste es de 120€, por lo que se reconoce un importe de 3.216,74 €. Tampoco se tiene conocimiento de ninguna recomendación como la que alude la actora en los centros de ortopedia, rehabilitación o fisioterapia sobre la conveniencia de duplicar las plantillas por COVID, cuando existen aerosoles desinfectantes. Entendemos que se trata de un abuso por parte del comercial o del perjudicado.
Total 185.474,93€ según actor/ solo 38.714,37€, habiéndose ofertado y abonado esta última cantidad. Si bien Se acompaña de documento nº 4 OFERTA MOTIVADA de fecha 19 de septiembre de 2019 (con informe médico pericial y atestado adjunto). A la misma dio respuesta el 11 de octubre de 2019 la representación de la actora (documento nº 5) mostrando disconformidad sin cuantificar conceptos ni acreditarlos.
No es hasta 8 de junio de 2020, que la ahora actora pasó a pormenorizar y cuantificar su reclamación formalmente (documento nº 6) lo que parece más un cumplimiento de un requisito procesal que una cierta voluntad de acuerdo ya que el 12 de agosto presentó la demanda.
Para los demandados el perjudicado ya ha sido resarcido conforme a derecho por lo que el importe que ahora se reclama debe ser desestimado íntegramente. Si bien atendiendo a la cuantificación y aportación de documentación, se amplía la cuantía económica que considera procedente en los conceptos ALLANÁNDOSE A LA CUANTÍA DE 5301.36 €, según el siguiente desglose:
- LUCRO CESANTE(SALARIOS) 5.768,00€
- ORTESIS 3.216,74€
- GASTOS RESARCIBLES 1.010,20€
- ASISTENCIA SANITARIA 607,77€
- TOTAL = 10.602,71 € que restándole el 50 % POR APLICACIÓN CONCURRENCIA = 5301,36 €.
Por escrito de 23-11-2020 los demandados solicitaron rectificar el suplico de contestación pues debería constar que se allanan parcialmente en la suma de 5.310,36 € y solicitan que se desestime la demanda en cuanto al resto de extremos alegados como motivos de oposición por dicha parte.
Con fecha 29-11-2020 se consignó en la cuenta del Juzgado los 5310,36 euros del allanamiento parcial, y por auto de fecha 21-12-2020 se estimó en parte la demanda formulada y se condenó a la parte demandada al pago del importe de 5301,36 euros objeto del allanamiento parcial continuando el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda.
TERCERO.- La Sentencia de 14 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona , resolvió:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ismael, representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO contra D. Jacobo y SEGURCAIXA ADESLAS, condenando a éstos solidariamente a pagar al demandante la cantidad de 75.576'15 euros, sin perjuicio de los 5.301'36 euros que han sido objeto de allanamiento parcial y consignación, y de los 9.777 euros igualmente consignados, siendo así el total pendiente de abonar por la parte demandada el de 60.497'79 euros. Sin que se devenguen los intereses previstos en el art. 20 LCS , pero imponiendo a ambos demandados el pago de los intereses legales correspondientes, a computar desde la interpelación judicial
Cada una de las partes sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Razona al respecto apreciando concurrencia de culpas atribuyendo al actor el 30% y al conductor demandado el 70%.
Y la indemnizacón queda fijada de la siguiente manera:
"Días de perjuicio personal particular por lesiones temporales: 36.470'74 euros.
1) Secuelas funcionales y estéticas (27 puntos en total): 40.441'16 euros.
2) Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado de moderado: 50.000 euros.
3) Incapacidad permanente total: 20.752 euros.
4) Intervenciones quirúrgicas: 4.200 euros.
5) Lucro cesante (salarios dejados de percibir): 5.768'75 euros.
6) Coste de movilidad y ortesis: 536'76 euros más 3.484'80 euros, respectivamente.
7) Gastos resarcibles (taxi) y asistencia sanitaria: 1.010'20 y 607'77 euros, respectivamente.
Total indemnización: 163.272'18 euros.
70% de dicho importe, por aplicación de la concurrencia de culpas: 114.290'52 euros.
Importes abonados por la parte demandada:
1) 38.714'37 euros, ya tenidos en cuenta al interponer la demanda, lo que daría un total de 75.576'15 euros.
1) 5.301'36 euros, habiendo existido allanamiento y consignación judicial.
2) 9.777 euros, consignados judicialmente.
Total pendiente de abonar por la parte demandada: 60.497'79 euros."
Si bien por auto de fecha 21 de abril de 2022 se aclaró y corrigió la sentencia de la siguiente manera:
"1)Se aclara y corrige el fundamento jurídico tercero c), en el sentido de que donde pone:
"Siendo ello así, la indemnización que corresponde al demandante por secuelas es la siguiente:
1) Secuelas funcionales: 10 puntos.
2) Secuelas estéticas: 17 puntos.
Total: 27 puntos. Si tenemos en cuenta que en la fecha de estabilización lesional (2019) el demandante tenía 42 años, resulta que la indemnización según baremo por 27 puntos de secuela sería de 40.441'16 euros (correspondiendo a la parte demandada abonar el 70% de dicho importe, por la concurrencia de culpas apreciada)", DEBE PONER:
"La indemnización que correspondería por las secuelas sería la siguiente:
1) 10 puntos de secuelas funcionales: 9.552'98 euros, si tenemos en cuenta que en la fecha de estabilización lesional (2019) el demandante tenía 42 años (no 41 años, como considera la parte demandada).
1) 17 puntos de secuelas estéticas: 20.209'17 euros, si tenemos de nuevo en cuenta de nuevo los 42 años referidos.
Total secuelas: 29.762'15 euros (correspondiendo a la parte demandada abonar el 70% de dicho importe)".
1) Se aclara y corrige el fundamento jurídico tercero e) de la sentencia, relativo a la indemnización por incapacidad permanente total, en el sentido de que donde pone "que la indemnización a abonar al demandante por dicha partida sería de 20.752 euros (en concreto, el 70% de dicha cantidad, por la apreciación de concurrencia de culpas)" DEBE PONER que " la indemnización a abonar al demandante por dicha partida sería de 19.554 euros (en concreto, el 70% de dicha cantidad, por la apreciación de concurrencia de culpas)".
2) Se aclara y corrige el fundamento jurídico tercero j) de la sentencia, relativo al montante total de la indemnización, en el sentido de que donde pone:
"A la vista de todo cuanto se ha expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, cabe fijar el importe de la indemnización a satisfacer al demandante del siguiente modo:
1) Días de perjuicio personal particular por lesiones temporales: 36.470'74 euros.
2) Secuelas funcionales y estéticas (27 puntos en total): 40.441'16 euros.
3) Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado de moderado: 50.000 euros.
4) Incapacidad permanente total: 20.752 euros.
5) Intervenciones quirúrgicas: 4.200 euros.
6) Lucro cesante (salarios dejados de percibir): 5.768'75 euros.
7) Coste de movilidad y ortesis: 536'76 euros más 3.484'80 euros, respectivamente.
8) Gastos resarcibles (taxi) y asistencia sanitaria: 1.010'20 y 607'77 euros, respectivamente.
Total indemnización: 163.272'18 euros.
70% de dicho importe, por aplicación de la concurrencia de culpas: 114.290'52 euros.
Importes abonados por la parte demandada:
1) 38.714'37 euros, ya tenidos en cuenta al interponer la demanda, lo que daría un total de 75.576'15 euros.
2) 5.301'36 euros, habiendo existido allanamiento y consignación judicial.
3) 9.777 euros, consignados judicialmente.
Total pendiente de abonar por la parte demandada: 60.497'79 euros", DEBE PONER:
"A la vista de todo cuanto se ha expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, cabe fijar el importe de la indemnización a satisfacer al demandante del siguiente modo:
1) Días de perjuicio personal particular por lesiones temporales: 36.470'74 euros.
2) Secuelas funcionales y estéticas (10 y 17 puntos, respectivamente): 29.762'15 euros.
3) Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado de moderado: 50.000 euros.
4) Incapacidad permanente total: 19.554 euros.
5) Intervenciones quirúrgicas: 4.200 euros.
6) Lucro cesante (salarios dejados de percibir): 5.768'75 euros.
7) Coste de movilidad y ortesis: 536'76 euros más 3.484'80 euros, respectivamente.
8) Gastos resarcibles (taxi) y asistencia sanitaria: 1.010'20 y 607'77 euros, respectivamente.
Total indemnización: 151.395'17 euros.
70% de dicho importe, por aplicación de la concurrencia de culpas: 105.976'61 euros.
Importes abonados por la parte demandada:
1) 38.714'37 euros, ya tenidos en cuenta al interponer la demanda, lo que daría un total de 67.262'24 euros.
2) 5.301'36 euros, habiendo existido allanamiento y consignación judicial.
3) 9.777 euros, consignados judicialmente.
Total pendiente de abonar por la parte demandada: 52.183'88 euros".
3) Se aclara y corrige el fallo de la sentencia, en el sentido de que donde pone:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ismael, representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO contra D. Jacobo y SEGURCAIXA ADESLAS, condenando a éstos solidariamente a pagar al demandante la cantidad de 75.576'15 euros, sin perjuicio de los 5.301'36 euros que han sido objeto de allanamiento parcial y consignación, y de los 9.777 euros igualmente consignados, siendo así el total pendiente de abonar por la parte demandada el de 60.497'79 euros. Sin que se devenguen los intereses previstos en el art. 20 LCS , pero imponiendo a ambos demandados el pago de los intereses legales correspondientes, a computar desde la interpelación judicial (...)", DEBE PONER :
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ismael, representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO contra D. Jacobo y SEGURCAIXA ADESLAS, condenando a éstos solidariamente a pagar al demandante la cantidad de 67.262'24 euros, sin perjuicio de los 5.301'36 euros que han sido objeto de allanamiento parcial y consignación, y de los 9.777 euros igualmente consignados, siendo así el total pendiente de abonar por la parte demandada el de 52.183'88 euros. Sin que se devenguen los intereses previstos en el art. 20 LCS , pero imponiendo a ambos demandados el pago de los intereses legales correspondientes, a computar desde la interpelación judicial (...)".
CUARTO.- Frente a dicha resolución así aclarada se alza la parte demandante, que recurre en apelación, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia y se acuerde estimar el recurso, en el sentido expresado en cada uno de los motivos del mismo. En concreto muestra su disconfomridad con lo resuelto respecto a:
1)Fundamento de derecho Tercero a)sobre la posible concurrencia de culpas:
Entiende que yerra la sentencia al apreciar concurrencia de culpas pues no existe culpa alguna en el actor, siendo exclusiva del conductor demandado con la consiguiente atribución de dicha responsabilidad al 100% y su reflejo indemnizatorio.
2)Fundamento de derecho Tercero c) sobre las secuelas funcionales:
Censura que se aprecie en pàg 8 de la sentencia la secuela de artrosis postraumática en relación a la articulación femoro-tibial y femoro-paretal defendida por los demandados, que se valoraría en un total de 4 puntos, y que ya incluiría el dolor y la limitación, sin poderse valorar estos conceptos por separado como hace el actor(limitación de movilidad de la rodilla -4 puntos-; y gonalgia postraumàtica -4 puntos), con lo que pide revocar tal pronunciamiento y que como consecuencia de esta revocación se incluyan tales dos secuelas diferenciadas, de modo que el total de secuelas funcionales ascienda a los 14 puntos resultando 15.286,54 euros.
3)Fundamento de derecho Tercero h) sobre los costes de las ortesis.
Reitera la necesidad de tener dos juegos de plantillas para salvar la dismetría de la pierna izquierda, uno doméstico y otro para la calle, con lo que procede también revocar en esto la sentencia y conceder los 6.969,61 euros.
Los demandados, por su parte, se oponen al recurso solicitando su desestimación con costas.
1)Se oponen a la exclusividad de la culpa del demandado pretendida por el apelante (impugnando luego para que se aprecie la concurrencia del 50% defendida en contestación).
2)Defienden la sentencia en cuanto a secuelas funcionales al hilo de la apreciación de una sola secuela de artrosis postraumàtica en relación a la articulación femoro-tibial y femoro-paretal que hace la sentencia, frente a las dos separadas (limitación de movilidad de la rodilla-4 puntos-; y gonalgia postraumática -4 puntos), que pretende la actora.
3)Y defienden lo resuelto repecto a las plantillas, no justicándose indemnizar por dos juegos de plantillas.
A su vez los demandados presentaron escrito de impugnación de la sentencia respecto a:
1)El porcentaje de concurrencia de culpas:
Entienden incorrecto el reparto del 30% al actor y del 70% al conductor demandado, pues la proporción correcta según la prueba obrante y practiada debe ser del 50% cada uno.
2)Se oponen al importe de 50.000 euros concedido en concepto de perjuicio por pérdida de calidad de vida:
Admiten la existencia del perjuicio y que deba ser indemnizado, pero se oponen a la cuantificación, al no acreditarse que deba serlo en la parte más alta de la horquilla vistas las actividades del actor realmente afectadas, las secuelas en base a las cuales se otorga dicho perjuicio, y que no se ha tenido en cuenta la edad del actor, además de no poderse tener en cuenta para valorar el perjuicio(arts 107-109 TRLRCySCVM) las secuela de perjuicio estético.
El demandante presentó escrito de oposición a la impugnación, solicitando su desestimación:
1)Defiende en sintonía con su propio recurso que la responsabilidad concurrente no existe, sinó que sólo se da la del conductor demandado, sin atribución posible de responsabilidad alguna al actor.
2)Y defiende la indemnización por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por lo razonado y resuelto en la sentencia en 50.000 euros, vista la prueba obrante y practicada al respecto, que justifica dicho importe en el tramo superior como hace la sentencia.
QUINTO.- Reclamandose por daños personales,en situación en la que éstos los causa un vehículo en circulación a persona del otro vehiculo detenido y que se ha bajado del mismo, siendo atropellado, cabe recordar que SAP de Córdoba sección 1 del 22 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP CO 1172/2023 - ECLI:ES:APCO:2023:1172 ) " Desde hace tiempo el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece que el conductor es responsable en virtud del riesgo creado por la conducción de los vehículos de los daños causados a las personas o bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas de esta responsabilidad sólo se quedará exonerado cuando se pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor.
Esta asunción de la obligación de indemnizar por el uso de los vehículos automóviles es explicada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2023 en la que se recoge: " La teoría del riesgo, como fundamento de la responsabilidad civil, nace al socaire del desarrollo técnico. Surge de la utilización de ciertos instrumentos de progreso cuya puesta en funcionamiento constituye una indiscutible fuente de potenciales peligros. Las personas no tienen otra opción que soportar dichos avances tecnológicos, de forma más o menos complaciente o incluso participativa, por los beneficios y ventajas que producen. Son, por ello, socialmente tolerados, y el ordenamiento jurídico no brinda una acción para vedarlos o prohibirlos, evitando que el potencial riesgo que encierran se convierta en un real siniestro. Se establecen, entonces, específicos remedios legales para resarcir el daño que causen bajo el sometimiento, incluso, al régimen del aseguramiento obligatorio. Dentro de estas actividades se encuentran las derivadas de la circulación de vehículos de motor".
Éste mismo criterio se ha visto reforzado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha ido tendiendo hacia una objetivación de la responsabilidad en el caso de los daños personales. Así en su sentencia del Pleno de la Sala Primera de 10 de Septiembre de 2012 se recoge lo siguiente: " establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Este principio solamente excluye la imputación (artículo 1.1 II) cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995). El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la ley como título de atribución de la responsabilidad, frente a la tradicional responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso. Esto es así tanto en el supuesto de daños personales como de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor ("daños causados a las personas o en los bienes": artículo 1.1 I LRCSCVM ). Respecto de los daños materiales, sin embargo, la exigencia, que también establece la LRCSCVM, de que se cumplan los requisitos del artículo 1902 CC ( artículo 1.1 III LRCSCVM ) comporta que la responsabilidad civil por riesgo queda sujeta al principio, clásico en la jurisprudencia anterior a la LRCSCVM sobre daños en accidentes de circulación, de inversión de la carga de la prueba, la cual recae sobre el conductor causante del daño y exige de ese, para ser exonerado, que demuestre que actuó con plena diligencia en la conducción". Insiste en la más reciente STS de 20 de junio de 2023 en la que se dice que " 1) La imputación de responsabilidad, en el caso de daños causados en las personas por la circulación de vehículos de motor, se encuentra fundada en el principio objetivo de la creación de riesgos, en contra del criterio general de la imputación subjetiva por culpa.
2) El referido título de imputación, sólo se excluye cuando se interfiere en el nexo causal la conducta o culpa exclusiva de la víctima y la fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo."
Destacando la STS del 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4899/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4899 ) que " Hay que recordar, en primer lugar, que en el régimen de responsabilidad derivada de la circulación de vehículos de motor la carga probatoria aparece invertida en la Ley de modo que no es la víctima -o, en este caso, los perjudicados por su fallecimiento- quienes tienen que acreditar la actuación adecuada y diligente por su parte, sino que es el conductor causante -o su aseguradora- el que tiene que probar llevando a la convicción del tribunal que por parte de la víctima existió culpa exclusiva o concurrente. En este sentido bastaría que no quedara plenamente justificada la intervención culposa de la víctima para que rigiera plenamente la obligación indemnizatoria en toda la extensión cuantitativa fijada por la ley."
Atacando el actor la concurrencia apreciada del 30% para él y del 70% para el conductor demandado, al defender la única y total culpa del conductor demandado; y atacando la parte demandada en su impugnación tal concurrencia por defender en su contestación como correcta la del 50% cada uno, procede una nueva revisión por la Sala, teniéndose presentes los límites del recurso de apelación, como recuerda la STS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 )
(ii) Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto
El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).
Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.
Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).
Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".
SEXTO.- Una nueva revisión de lo actuado, y limitada la Sala a los concretos puntos objeto de debate en esta alzada, teniéndose por conformes a las partes con lo restante razonado y resuelto en instancia y no reiterado ni controvertido ahora en la apelación/impugnación, lleva a la Sala a concluir respecto a la responsabilidad en el accidente en la confirmación de la distribución de culpas concurrentes realizada por la sentencia apelada (30% el actor y 70% el demandado).
Ésta entiende, con cita de los arts 45 y 46RGC que el demandado pese a percatarse de una fuerte humareda en la vía(C-17) no adecuó la velocidad a tales circunstancias y a su campo de visión colisionando contra el actor que estaba fuera de la furgoneta y al que no vio, en lugar de actuar como obligan tales preceptos.
Y al actor le atribuye su cuota de responsabilidad concurrente porque aún no poniendo en duda la juzgadora a quo la urgencia de la situación con abundante salida de humo de la furgoneta y el riesgo razonable de que pudiera explotar o incendiarse, ello no impedía al actor activar las luces de emergencia, que en el atestado no consta reseñado que estuvieran activadas al llegar los agentes; ni le impedía apearse por el lado derecho(del copiloto)como había hecho su pareja Doña Ascension, maxime porque la furgoneta invadía en parte la calzada, existiendo riesgo de no ser visto el actor por la humareda y ser atropellado como así sucedió. Priorizando lo declarado por dicha acompañante en el atestado frente lo declarado por ésta en el juicio. Y también reprocha no haber activado las luces antiniebla.
Dispone el art 1.1 TRLRCySCVM que "1 . El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.
En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos"
Añadiendo el art 1.2 que "Sin perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento(...)"
Por su parte el art 45 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo(en adelante RGC) dispone que " Todo conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a ellas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse (artículo 19.1 del texto articulado)."
Y el art 46RGC establece que " 1. Se circulará a velocidad moderada y, si fuera preciso, se detendrá el vehículo cuando las circunstancias lo exijan, especialmente en los casos siguientes"
k) En los casos de niebla densa, lluvia intensa, nevada o nubes de polvo o humo."
Respecto a la detención y encontrándonos en vía interurbana, el art 90 RGC dispone que "Lugares en que deben efectuarse.
1. La parada o el estacionamiento de un vehículo en vías interurbanas deberá efectuarse siempre fuera de la calzada, en el lado derecho de ésta y dejando libre la parte transitable del arcén (artículo 38.1 del texto articulado).
Cuando por razones de emergencia no sea posible situar el vehículo fuera de la calzada y de la parte transitable del arcén, se observarán las normas contenidas en los artículos siguientes de este capítulo y las previstas en el artículo 130, en cuanto sean aplicables."
Estableciendo entonces el art 91 " Modo y forma de ejecución.1. La parada y el estacionamiento deberán efectuarse de tal manera que el vehículo no obstaculice la circulación ni constituya un riesgo para el resto de los usuarios de la vía, cuidando especialmente la colocación del vehículo y evitar que pueda ponerse en movimiento en ausencia del conductor (artículo 38.3 del texto articulado).", añadiendo el art 92.1 como regla que " Colocación del vehículo.
1. La parada y el estacionamiento se realizarán situando el vehículo paralelamente al borde de la calzada."
Por su parte el art 106RGC dispone " Condiciones que disminuyen la visibilidad.
1. También será obligatorio utilizar el alumbrado cuando existan condiciones meteorológicas o ambientales que disminuyan sensiblemente la visibilidad, como en caso de niebla, lluvia intensa, nevada, nubes de humo o de polvo o cualquier otra circunstancia análoga (artículo 43 del texto articulado).
2. En los casos a que se refiere el apartado anterior deberá utilizarse la luz antiniebla delantera o la luz de corto o largo alcance.
La luz antiniebla delantera puede utilizarse aislada o simultáneamente con la de corto alcance o, incluso, con la de largo alcance.
La luz antiniebla delantera sólo podrá utilizarse en dichos casos o en tramos de vías estrechas con muchas curvas, entendiéndose por tales las que, teniendo una calzada de 6,50 metros de anchura o inferior, estén señalizadas con señales que indiquen una sucesión de curvas próximas entre sí, reguladas en el artículo 149.
La luz antiniebla trasera solamente deberá llevarse encendida cuando las condiciones meteorológicas o ambientales sean especialmente desfavorables, como en caso de niebla espesa, lluvia muy intensa, fuerte nevada o nubes densas de polvo o humo."
Por su parte el art 114RGC dispone " 1. Se prohíbe llevar abiertas las puertas del vehículo, abrirlas antes de su completa inmovilización y abrirlas o apearse de aquél sin haberse cerciorado previamente de que ello no implica peligro o entorpecimiento para otros usuarios, especialmente cuando se refiere a conductores de bicicletas (artículo 45 del texto articulado).
2. Como norma general, se entrará y saldrá del vehículo por el lado más próximo al borde de la vía y sólo cuando aquél se halle parado."
Finalmente el art 130RGC dispone: " 1 Si por causa de accidente o avería el vehículo o su carga obstaculizasen la calzada, los conductores, tras señalizar convenientemente el vehículo o el obstáculo creado, adoptarán las medidas necesarias para que sea retirado en el menor tiempo posible, deberán sacarlo de la calzada y situarlo cumpliendo las normas de estacionamiento siempre que sea factible (artículo 51.2 del texto articulado).(...)
3. En los supuestos a los que se refiere el apartado anterior, sin perjuicio de encender la luz de emergencia si el vehículo la lleva y, cuando proceda, las luces de posición y de gálibo, en tanto se deja expedita la vía, todo conductor deberá emplear los dispositivos de preseñalización de peligro reglamentarios para advertir dicha circunstancia, salvo que las condiciones de la circulación no permitieran hacerlo."
En el caso de autos en efecto el demandado incurre en la negligencia imputada conforme los arts 45 , 46.k)del RGC , no adecuando como dice la sentencia la velocidad a las circunstancias de la vía, pues aún si circulaba a velocidad no excesiva para la vía, no lo hacía a la "adecuada" a las circunstancias que claramente apreció con tiempo suficiente, de existencia de humo que impedía ver hacia adelante, de modo que ignoraba -pero era posible y previsible- si en ese humo o tras el podía haber algún vehículo o persona en el carril derecho de circulación con el riesgo de colisión /atropello, como así sucedió, no adoptando las medidas previstas en tales preceptos.
Y la total ausencia de adopción de medidas se evidencia en el atestado, no desvirtuado en juicio, y cuyos extremos fácticos esenciales vienen incluso a ratificarse por el Guardia Urbano NUM002 y se refrendan en lo perjudicial para el demandado vía art 304LEC al no asistir al interrogatorio admitido.
De dicho atestado no desvirtuado se desprende que el demandado lo que manifestó a la Guardia Urbana fue que circulando a unos 60m/h y llegar a un " tramo rectilíneo con pendiente favorable, empezó a advertir una zona de humo o niebla de color gris en la zona de la calzada, la cual era bastante densa. Que continuó la marcha a la velocidad ya citada y ya dentro de la zona de visibilidad reducida notó un golpe en la parte anterior de su turismo, no pudiendo en ese momento precisar lo que había sucedido o contra qué había colisionado." Y tras estacionar al lado derecho comprueba que lo acaecido era "un atropello por parte de su turismo a un peatón que se encontraba tendido en la zona del arcén metros por detrás de su posición y como un poco más alejada se encontraba parado en el arcén una furgoneta, de la cual continuaba saliendo mucho humo. Añadió que en ningún momento previo al instante de notar el golpe en la parte anterior, advirtió la presencia de algún vehículo detenido o la de un peatón".
En definitiva no hizo nada para anticiparse a lo que pudiera haber oculto tras el humo, no minorando la velocidad(no lo dice) ni deteniendo el vehículo antes de dicha zona incluso en el arcén, ni intenta poner antiniebla y pasar a escasa velocidad, ni hacerlo por el carril izquierdo(como sí hizo el testigo según se verá). Simplemente siguió, y al paso por donde realmente estaba parada la furgoneta, atropella al actor, que estaba en la calzada(carril derecho). Esto es, atravesó el humo sin visiblidad alguna y sin reducir la marcha ni parar antes, siendo que ese humo tenía una causa y guardaba relación con la furgoneta estropeada que lo expulsaba impidiendo la visibilidad a quienes se acercaban.
Frente a ello no cabe oponer como pretenden los demandados impugnantes la pericial de reconstrucción de accidentes del perito Sr. Cecilio(doc 1 de contestación) el cual concluye por la proyección del peatón y con fórmulas que indica que la velocidad de atropello más probable es la de 39km/h. Pues, aún si se admite la misma frente a los 60km/h, no se cuestiona que ninguna de dichas dos velocidades fuera "excesiva" para el límite de la vía(80km/h), sinó que lo relevante es que incluso la de 39km/h es "inadecuada" a las circunstancias concretas de dicha vía visto el humo que le impedía ver, no constando que pusiera los faros antiniebla delantero, ni redujera más la velocidad para -caso de haber algo o alguien en el humo o tras el mismo- poder detener el vehículo al verlo, ni que detuviera el vehículo.
La única conclusión que se alcanzaría admitiéndose esa velocidad es que los daños lógicamente son menores que si hubiera circulado a mayor velocidad. Pero sin poderse admitir las conclusiones que añade dicho perito, que en realidad son valoraciones ajenas a la reconstrucción del accidente, aludiendo a posible menor visibilidad por la hora del atropello que nadie ha indicado que existiera; o a que al concluir que iba a 39km/h en realidad lo ocurrido es que sí redujo la velocidad, cuando el demandado es claro en el atestado y vía art 304LEC al no asistir al juicio y admitir vía interrogatorio no haber minorado la velocidad. Fuera a la velocidad que fuese, no redujo la misma, entrando negligentemente en la zona de humo a ciegas.
Tampoco la testifical del Sr. Damaso lleva a modificar lo razonado en sentencia, ni permite la conclusión del perito Sr. Cecilio, pues si bien en el atestado refirió a los agentes que circulaba detrás del turismo NUM001 y que "al llegar a la altura el punto kilométrico 0, donde la calzada describe una pendiente favorable advirtió como a lo lejos parecía iniciarse una zona de niebla. Que al aproximarse a la niebla como cada vez era más densa y de color blanco. Que en un punto de la recta el turismo que le precedía se desvió ligeramente hacia la izquierda para posteriormente dirigirse hacia la zona del arcén de la derecha. Que en el instante previo a desviarse hacia la izquierda no observo que el turismo accionara el sistema de frenado.
Que en ese momento cuando el turismo se desviaba hacia la derecha ya observó cómo una persona se encontraba tendida en la zona del arcén y cómo por detrás de la misma había una furgoneta detenida en el arcén y por detrás de la misma una zona extensa de humo, la cual al parecer se había producido por la avería del vehículo. Que tras advertir los hechos se detuvo por delante de la posición del turismo NUM001". por contra en el juicio lo que declara es que él no iba detrás del demandado sinó delante y lo que ve lo ve por el retrovisor, pues refiere
"Iba por el primer carril, el derecho, había niebla muy grande que se ve que la hacía el vehiculo parado tras pasar el segundo puente. El dedujo que había algo detrás de esa niebla, intentó reducir velocidad un poquito y se pasa al carril izquierdo y pasó la niebla como buenamente pudo y pasada la niebla y el puente se fija por el retrovisor y ve que otro coche se llevaba por delante a un señor que bajaba del vehiculo. Delante suyo no circulaba ningún vehículo sinó que el se acerca a la niebla y se cambia al carril izquierdo reduciendo un poquito velocidad, añadiendo que él podia haberlo atropellado porque no se veia, y es al pasar la niebla con el vehiculo cuando por el retrovisor ve que baja el señor y el atropellan, él ve por el retrovisor interior los pies del señor por encima de la cabeza. Añade que en la niebla no se veía nada, que era muy espesa. Y deja claro que lo que sale en el atestado es desde lo que dice ahora. Y preguntado en concreto si el que atropella se desplazó a la izquierda y luego a derecha contesta que eso no lo vio, sólo vio los pies del hombre volando y que el que atropella iba detrás suyo."
Por tanto, de la conjunción de tales declaraciones y dándose más valor probatorio a la del juicio, se infiere que cuando se alude en el atestado al vehiculo que se echa a la izquierda y luego a la derecha, el citado vehiculo es realmente el del testigo, pues es lo que hizo, no por tanto el del demandado el cual siguió sin frenar ni minorar velocidad por el carril derecho adentrándose en la zona de humo a ciegas y atropellando al actor.
De otro lado se ratifica la negligencia del actor, el cual como indica la sentencia, irrumpe como peatón en la calzada en lugar sin visibilidad por el humo causado por su furgoneta, creando un riesgo para la circulación, y sobre todo para sí mismo, que contribuyó causalmente a su atropello, el cual no se habría producido de no invadir la vía a ciegas, cuando era más que probable que otros vehículos pudieran circular y que al igual que él no los veía, tampoco lo vieran a él. Máxime si no se prueba que pusiera las luces de emergencia ni el antiniebla trasero. Infringió el actor los arts 91 y 114RGC , y los arts 106 y 130 apartados 1 y 3 de dicho RGC .
En efecto, el actor declaró a los agentes el 21-12-2017 "que tan sólo recordaba que detuvo su vehiculo en la parte derecha de la calzada ya que desprendía gran cantidad de humo. Que la pasajera de su vehículo descendió por la puerta derecha y después él descendió por su puerta. Que en ese momento se produjo el atropello sin poder precisar más"
De donde se desprende que primero bajó su acompañante(entonces pareja y ahora esposa Doña Ascension) por la puerta del copiloto y después él pero por la puerta de conductor. Y además y visto el atestado y la fotografía obrante y las adjuntadas por el perito Sr. Cecilio, claramente consta que el lado izquierdo de la furgoneta sobrepasó la línea exterior del carril derecho, invadiendo por tanto la furgoneta una mínima parte del lado derecho del carril derecho, de modo que cuando abre la puerta y baja el actor, forzosamente invade la calzada por dicho carril derecho. Creando el riesgo circulatorio para otros usuarios y para él mismo, porque invade el carril sin visión alguna.
Y porque además no consta prueba de que pusiera previamente luces emergencia ni antiniebla trasero, pues pese a afirmar en demanda haber puesto las de emergencia, y decir en juicio Doña Ascension que sí las puso el actor, no consta que lo dijera en el atestado, ni la Guardia Urbana vio al proceder a intervenir que estuvieran puestas. Con lo que resulta más creíble que no estuvieran puestas frente a la hipótesis que hace el apelante (pag 5) de que "es posible que la primera patrulla apagara las luces de emergencia", pues no existe prueba alguna de ello, siendo que los agentes están acostumbrados a reseñar ese tipo de datos relevantes, y nada consta en atestado, ni le consta en juicio al Guardia Urbano NUM002 que estuvieran puestas al llegar.
Y si bien cabe comprender que el miedo a un incedio o explosión impidiera adoptar tales medidas de señalización(que tal vez -no existe prueba al respecto- hubieran permitido que el demandado se percatara de la posible existencia de algún vehículo en la zona de humo), lo relevante es sobre todo que el actor invade la vía cuando pudo y debió salir por la puerta de la copiloto, que era la más cercana al borde de la vía(al arcén) y que por ello le protegía(con el vehículo) de un atropello. Y sale a la calzada sin ver absolutamente nada, pese al riesgo de poder acercarse otros vehículos y poder ser atropellado(incluso si hubiera sido una motocicleta la que hubiera pasado, el atropello al actor habría podido causar igualmente lesiones al conductor de la motocicleta en caso de impacto y caída al suelo).
Sin que la testifical de Doña Ascension desvirtúe lo que la misma declaro en el atestado. Entonces refirió "Que el conductor de la furgoneta le advirtió que el vehículo presentaba algún problema y empezó a desviarse hacia la zona del arcén de la derecha. Que en ese momento advirtió cómo un humo denso se encontraba rodeando el vehículo y la parte posterior del mismo. Que cuando el vehículo se detuvo totalmente, el conductor apagó el motor y ella descendió del vehículo y se situó por delante de la parte delantera, comprobando que la zona de humo era grande por detrás de la posición del vehículo, y cómo el humo salía de la parte posterior o de los bajos de la furgoneta. Que en ese instante el conductor de la furgoneta también se apeó del vehículo y tras cerrarse la puerta se dirigía hacia la parte anterior del vehiculo, pero en ese recorrido fue atropellado por un turismo que circulaba por el primer carril de la C-7. Que el peatón fue proyectado como consecuencia del golpe y cayó a calzada en la zona del arcén.". Lo cual es coherente con lo declarado por el actor. Primero baja ella por el lado del copiloto y luego el actor por el lado del conductor y es atropellado. Y en momento alguno alude a que el actor pusiera luces de emergencia ni antiniebla trasero.
En demanda(y lo expuesto en la misma constituye el relato de hechos que la fundamenta y es lo que debe probar el demandante) se indica que "su pareja bajó del vehículo por la puerta derecha, haciendo él lo mismo por la puerta izquierda con toda precaución". Siendo esta la secuencia que coincide con lo relatado por el actor y por la propia Doña Ascension a la Guardia Urbana, no se prueba el cambio de la secuencia que hace Doña Ascension en juicio, pues no se orienta a probar lo afirmado en demanda y corroborado en el atestado (variación que hace suya sin prueba alguna el actor al apelar).
Dice Doña Ascension en juicio que "él habia comenzado maniobra para pararse al arcén y le dijo él a ella que bajara, y ella se puso muy nerviosa pensando que explotaría y el había comenzado la maniobra, le dice baja y se pone tan nerviosa que intentó varias veces abrir pero él había salido mientras tanto y el estaba pegado al coche y pasó hacia adelante, ella consiguió salir pero no se abría del todo(la puerta) por la barandilla, (que) sale ella y cuando ya había pasado delante del coche ella y le veía la cara, en ese momento un coche a mucha velocidad le da un golpe y lo ve volando y estamparse contra el suelo. Dice que el coche iba rápido. Y que antes de bajar él puso los warnings, paró el motor. Añade que para bajar pegado al coche no sabe si pasaban coches, el motivo de salir deprisa era el miedo, ella estaba convencida de que el coche se incendiaba o explotaba. Y exhibida la fotografía del atestado sobre posición del actor refiere que "la posición era delante de la posición del conductor pero a un metro o dos(por si explota), ella pudo salir de costado, no la pudo abrir entera(la puerta). Puso él las luces de emergencia, seguro".
Esto es, da una versión diferente de la inicial, que por contra es la que ratifica en juicio el Guardia Urbano NUM002 como referida por actor y esposa en el atestado. Y por tanto es correcto el razonamiento de la sentencia de instancia de que salió primero la Sra Ascension y por el lado seguro, el que da al arcén, y pudo y debió el actor hacer lo propio en lugar de invadir la calzada, por poco que fuera, arriesgando el atropello (o, por ejemplo, que un vehiculo acercándose le pudiera detectar in extremis dando un volantazo y siendo ese vehículo quien sufriera un accidente).
Por lo demás las fotografías obrantes no indican que el espacio entre la puerta delantera derecha y el arcén restante fuera insuficiente para abrir la puerta y salir sin problemas.
Y finalmente, no se prueba que el actor no invadiera, siquiera parcialmente, la calzada(carril derecho) con su cuerpo o parte de él(lado derecho, en especial pierna derecha)como pretende el recurso de apelación, pues lo sí probado es que el demandado circula por el carril derecho sin traspasar la línea exterior del mismo, como lo evidencia que atropella al actor sin causar daño alguno a la furgoneta de éste que invade algo dicho carril derecho.
Ni se prueba como se vio anteriormente que el demandado hiciera maniobra alguna hacia la derecha, o atropellara al actor en el arcén delante de la furgoneta. De hecho si el actor estuviera uno o dos metros delante de la furgoneta(por miedo a incendio o explosión) la testigo por lògica debería estar igualmente separada, ante el mismo peligro, lo que no consta, pero además razonablemente se habría visto también afectada por el atropello, lo que tampoco consta. Y si el demandado se hubiera echado a la derecha, o habría impactado con la furgoneta, y existiría prueba, o si se echa cuando está pasando la furgoneta y encuentra al actor a uno o dos metros, lo razonable es que hubiera acabado colisionando el demandado contra el guardarraíl y muro del puente (docs 1 y 2 de demanda), lo que tampoco consta.
No puede sostenerse como hace el actor al apelar que(pag 4) "miró antes de bajar que no viniesen vehículos en una situación de nula visibilidad para él" pues tal aserto evidencia que lo único que pudo ver si realmente miró, es que no veía nada, y por ello se adentra en la vía sin visión y arriesgando su integridad asumiendo el riesgo de llegar a interceptar a otro usuario de la vía que pueda pasar. Razonablemente estaba girado total o parcialmente, y por eso el impacto es en el lado derecho del cuerpo, pero no se prueba a que no invadiera al menos en parte la calzada, según se ha razonado.
Por tanto no se justifica la tesis del actor apelante sobre la culpa al 100% del conductor demandado, ni la de éste de concurrencia al 50%. Es notoriamente mayor la del demandado, pero no es irrelevante la del actor, si bien por las circunstancias reseñadas, la necesidad de salir del vehículo en situación de riesgo cierto, se valora en mucha menor intensidad causal en el atropello la conducta del actor que la del demandado. Pero suficiente para el 30% razonado en sentencia que, por lo expuesto y razonado ahora, se confirma. El actor no es mera víctima del accidente. Es la víctima al ser atropellado, pero sale a ciegas a la calzada en lugar de salir por el lado del copiloto, creando un riesgo propio de ser atropellado, como así ocurrió, y para otros posibles usuarios. Invade la calzada cuando no debió hacerlo pues no veía nada hacia atrás con lo que tal imprudencia es concausa del accidente, pues de no haberlo hecho no se habría producido atropello alguno. La concurrencia de culpas existe precisamente porque si se suprimiera cualquiera de las dos acciones no se habría producido este accidente. Si el actor no hubiera invadido la calzada(en mayor o menor medida) el demandado habría pasado sin problema(no colisiona en modo alguno con la furgoneta); y si el demandado no hubiera seguido por el carril derecho metiéndose en la zona de humo (ya por pasarse al carril izquierdo como hizo el testigo, ya por detenerse antes y comprobar lo que ocurría delante suyo, ya incluso por reducir tanto la velocidad que pasara lo suficientemente lento como para poder frenar al detectar a escasa distancia la furgoneta o al peatón) tampoco habría atropellado al actor.
SÉPTIMO.- Analizando entonces el motivo de apelación que pretende revocar la sentencia que aprecia la artrosis postraumática(4 puntos) frente a lassecuelas pedidas en demanda de limitación de movilidad de rodilla(4 puntos) y de gonalgia postraumática(4 puntos):
La sentencia pone el acento en la existencia de una fractura de la meseta tibial, afectando dicha lesión a la articulación limitando la extensión de la rodilla (en cuanto a flexión refiere que la tiene prácticamente completa el actor, indicando que al respecto están prácticamente de acuerdo los peritos de ambas partes), y por eso admite la secuela de artrosis potraumática en relación a la articulación femoro-tibial y femoro-paretal que valora en 4 puntos. Un nuevo examen de lo actuado lleva a concluir en la revocacion de tal razonamiento.
Lo que consta documentado médicamente en los informes de tratamiento, concretamente en el doc 23 de demanda comprensivo del tratamiento y alta en Clínica DIRECCION003 es ajeno a una fractura en la meseta tibial y una posible artrosis postraumática como secuela derivada de tal fractura.
Ambas periciales aluden a fractura de tíbia. Habla el Dr. Basilio de "fractura con minuta proximal abierta grado IIIA de la tribuna derecha" y el Dr. Marino en igual sentido de "fractura con minuta tíbia proximal derecha abierta grado IIIA". No por tanto fractura en meseta tibial.
A 29-11-2017 consta lo realizado en la intervención para reducción cerrada y fijación interna con llave intramedular. A 14-12-2017 se da de alta en dicho hospital, y encontrándonos a un mes más o menos desde el accidente, el 15-12-2017 consta interconsulta con médico rehabilitador y se indica "rodilla derecha con balance articular con flexión 110º extensión 0º con molestias al final de los arcos" y se pauta rehabilitación en rodilla, consistente en "movilizaciones pasivas; A-A + activar balance articular" entre otras. Consta a 27-12-2017 que deambula con muletas y "refiere molestias". A 10-1-18 "refiere molestias en pierna derecha con el tratamiento rehabilitador". Evoluciona correctamente la rehabilitación y consta que a 28-2-2018 "a la exploración radiológica presenta consolidación de fractura...no toma medicación por dolor, inicia retirada de muletas en casa". A 4-4-2018 consta "persiste cojera, falta de confianza y déficit musculatura en pierna". A 4-4-18 "balance articular mejorado y a la exploración radiológica se objetiva signos de consolidación y progresión"; a 18-4-18 "refiere molestias ocasionales en región peroneos"; a 25-4-18 "a la exploracion radiológica se objetiva correcta consolidación autorizamos bicicleta de carretera"; a 2-5-18 "realiza bici de carretera sin molestias" y a 16-5-18 "a la exploración radiológica se objetiva correcta consolidación avanzada se autoriza uso de bicicleta BTT";a 30-5-18 "buena evolución de la consolidación, refiere dismetría, solicitamos telemetrías de extremidades inferiores por descarte simétrico, refiere dolor en tobillo y rodilla con caminatas más largas".
Como se infiere hasta aquí no consta artrosis alguna, y sí buena consolidación pero con dolor en esfuerzo prolongado y posible dismetría, obviamente apta para acabar causando dolor en la rodilla.
Y tras referir a 13-6-18 "que se le carga el tobillo y la rodilla por probable dismetría" y aludirse a telemetrías con dismetría e indicarse plantilla de alza, consta objetivado a 27-6-18 "Clínicamente está mal con el dolor de la pierna derecha, rodilla, muslo y cadera. Telemetría que demuestra dismetría de 1.4cm. Pendiente de estudio complementario de dismetría. Puede conducir desde el momento que la funcionalidad de la pierna es correcta. Pendiente de evolución del dolor. Indicamos alza según la dismetría que presente"; a 11-7-18 "a la exploración física presenta dolor en zona de TA y rotuliana"; a 5-9-18 "presenta atrofia cuádriceps, refiere molestias en rodilla y tobillo, a la exploración física presenta flexión completa, déficit de 10º de extensión rodilla, dismetría de 1.5cm, a la exploración radiológica de tibia está consolidada".
Por tanto, no se aprecia a nivel radiológico ni clínico en momento alguno y pese a ir consolidando la fractura de tíbia, artrosis alguna.
A 19-9-18 se aprecia "dèficit de fuerza que en pierna contra lateral; a la exploración física presenta balance articular con buena flexión y mínimo dèficit de extensión, realiza bicicleta con leve limitación". A 3-10-18 "presenta atrofia de cuádriceps derecho, refiere dolor rotuliano" y a 17-10-18 "refiere molestias en zona de tendón rotuliano y puntos de entrada de tornillos; a la exploración radiológica presenta mínima zona con retardo consolidación en la zona anterior de foco de fractura. Pendiente consolidación completa. Indicamos planificar extraccion de material, una vez consolidada completamente continuar con tratamiento rehabilitador"; y tras persistir el problema en fecha 12-12-18 consta "persisten las molestias en cara anterior de rodilla en zona rotuliana, probablemente por la presencia de material de osteosíntesis. consolidación avanzando de forma razonable plantear retirada del clavo endomedular a la que confirmemos consolidación completa". Y a 9-1-19 "clinicamente persistente las molestias relacionadas con el material de osteosíntesis. A la exploración radiológica presenta consolidación completa de las fracturas. Programamos cirugía para extracción de material una vez tengamos autorización de la compañía" y se pauta la intervención quirúrgica que se lleva a cabo el 20-2-19. A 20-3-19 "dehiscencia en zona distal de la herida en margen medial proximal" y se pauta a 3-4-19 reiniciar el tratamiento rehabilitador.
A 29-5-19 "clinicamente no ha mejorado lo esperado con la retirada de material. Presenta dolor con la bipedestación continuada y no puede arrodillarse haciendo carga sobre la rodilla. Refiere que sentado no presenta dolor ni en bicicleta, refiere dolor al subir escaleras/rampas". Va mejorando y a 24-7-19 "a la exploración física de la rodilla presenta balance articular limitado con flexión del 110º y extensión de -6º refiere dolor ocasional, no tolera más de 15 min de bipedestación, control clínico". Y finalmente a 28-8-19 "clínicamente estabilizado con las limitaciones especificadas. A la exploración física presenta balance articular con limitación de la movilidad con flexión 110º, extensión -6º, limitación de la bipedestación a 15 min, no puede apoyarse en las rodillas, presenta dismetría" y le dan el alta en tal fecha.
En definitiva y no por meras referencias del paciente sinó clínicamente y con exploraciones, se consignan el dolor en la rodilla y la limitación de la movilidad de la rodilla, sin que en momento alguno conste diagnosticado, y ello pese a varias radiologías y múltiples exámenes, pruebas y epxoraciones médicas, que existiera fractura de la meseta tibial ni que tras ello y en el proceso de curación/estabilización se produjera una artrosis postraumática que no consta por ninguna parte.
No es creíble que exista una artrosis postraumática pero que ninguno de los informes expuestos de la Clínica DIRECCION003 a lo largo del proceso de curación sea capaz de detectarla, pese a hacerse radiografías varias.
De hecho tampoco consta a nivel oficial secuela de artrosis alguna. En doc 25 de demanda consta la resolución del INSS concediendo al actor la incapacidad permanente total para su profesión habitual a 26-7-2019 por "politraumatismo con múltiples fracturas y lesiones internas que ha requerido diversas IQ. Secuelas en EID, con limitación del BA de la rodilla dcha y moderada atrofia cuadricipital, con limitación funcional", siendo la calificación revisable por agravación o mejoría a partir del 1-6-2020. Y "Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revision por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (art 48.2 RDLEG 2/2015, de 23 de octubre").
Se instó revisión y en la audiencia previa (pag 12 ejcat) se aportó por el actor Resolución del INSS de 18-11-2020 acordando no revisar el grado de incapacidad declarado porque las secuelas que presenta constituyen en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido"(declarando que puede instar revisión por agravación o mejoría a partir de 11/2022). Y las lesiones que padece son "politraumatismo con múltiples fracturas y lesiones internas, tratado quirúrgicamente en varias ocasiones, con atrofia muscular y disminución de la movilidad y la fuerza de la extremidad inferior derecha.
Resultando obvio que una artrosis no mejora ni desaparece, sinó que todo lo más puede ir empeorando o mantenerse estable, de existir una artrosis postraumática no se explica que el INSS previera posible revisión por mejoría, la cual sí tiene sentido de no existir tal artrosis sinó, como dice el perito de la actora, porque (pag 8 del recurso de apelación) "la limitacion de la movilidad, en la que todos estamos de acuerdo, se ha producido por la retracción tendinosa y la afectación muscular de la pierna, que la rehabilitación no ha consegudo recuperar, no por lesión intra articular".
Por lo que procede revocar en esto lo razonado y resuelto en la sentencia, y admitirse, por resultar conforme con los resultados expuestos, las dos secuelas diferenciadas pedidas en demanda, concediéndose los 4 puntos por la limitación de la movilidad de la rodilla, pues se acredita conforme dicha documentación médica que ha perdido el actor 15º de flexión y 6º de extensión, justificándose los 4 puntos por relación a los 20 de la artródesis en posición funcional. Y asimismo se justifican los 4 puntos de la gonalgia postraumática vista la intensidad de la misma a partir de la última intervención.
Con lo que procede revocar en esto la sentencia y añadir las dos secuelas con 4 puntos cada una, resultando los 14 puntos pedidos, ascendiendo la indemnización por secuelas funcionales a 15.286,54 euros(cuantia resultante no cuestionada en cuanto al cálculo por la parte apelada).
OCTAVO.- Por lo que hace a la concesión en sentencia de un par de plantillas en lugar de dos por año pedidas en demanda, procede mantener el criterio de la sentencia de instancia. Ninguna norma o pauta o recomendación médica indica la necesidad /obligación de proveer de dos juegos de plantillas, unas para exterior y otras para interior. Es una cuestión de comodidad, que no alcanza el concepto de perjuicio. El perito de la actora Dr. Basilio sólo habla en su informe pericial de que debe usar unas plantillas recambiables con periodicidad anual. No que deba utilizar dos juegos de plantillas, uno para interior y otro para exterior. De hecho, si bien en interior es probable (que no seguro) que se utilice un mismo tipo de calzado, en exterior se suele cambiar el calzado a lo largo de la semana(de trabajo, deportivo, de paseo, para la lluvia,etc), de modo que por el mismo argumento de la actora, se justificaria no un par de exterior sinó varios para evitar la molestia de tener que ir cambiando varias veces a la semana el juego único de plantillas exteriores. Por otro lado no es algo inherente e inevitable que en el ámbito doméstico deba estar siempre con calzado con plantilla, pues en numerosos momentos de la vida diaria estará sin calzado (en un sofà estirado, o por comodidad, sentado, etc) como ocurre habitualmente, no habiéndose pedido desde luego indemnización alguna por tener supuestamente que llevar siempre calzado con plantilla en el interior de la vivienda y no poder estar sin calzado). En suma, ese segundo par es molestia que no alcanza la categoría de perjuicio indemnizable.
NOVENO- Y finalmente y por lo que hace a la impugnación de los demandados en lo referido a la concesión de 50.000 euros de perjuicio por pérdida de calidad de vida: La juzgadora a quo califica de moderado el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida pero lo sitúa en los 50.000 euros pedidos, esto es, en la horquilla más alta; frente a los 15.000 euros que admitía la demandada, esto es, el moderado pero en la zona baja de la horquilla.
Ciñéndonos al art 108.4TRLRCySCVM, estando ambos peritos de acuerdo en que el perjuicio es moderado, resulta que " 4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado".
Y respecto a actividades específicas de desarrollo personal dispone el art 54TRLRCySCVM " A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad"
Pues bien: La demandada centra la menor indemnización conforme la pericial del Dr. Marino en que (pag 11) la incapacidad concedida por el INSS es revisable, y sugiriendo que "podría estar desempeñando su trabajo habitual de carpintero". Y de otro lado en cuanto a ocio y a deportes dice el Dr. Marino que el actor "puede desempeñar las actividades de ciclismo, caminar largas distancias sin problemas (según informe de seguimiento por detective). Podría estar limitado únicamente para actividades de muy alta demanda física de la rodilla derecha". Además en la impugnación de los demandados se alude a no haberse tenido en cuenta conforme exige el art 109.2 TRLRCySCVM los parámetros exigibles para el cálculo( "2. Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio"), y que además a efectos de valoración del citado perjuicio por pérdida de calidad de vida no pueden tenerse en cuenta las secuelas de perjuicio estético.
Pero, consta acreditada la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida al actor a 26-7-2019, y no revisada a alza en 2020. Y no consta desde luego que desarrolle actividad alguna como carpintero con posterioridad a la declaración de incapacidad. Resulta insuficiente a efectos probatorios el informe de detectives, referido a dos días concretos, y con aportación de fotografías que no prueban que desarrolle tal actividad de carpintería. En juicio la esposa Doña Ascension deja claro que se dedica ahora a venta de muebles y a academia de restauración de muebles en el local en cuyo exterior se le fotografía, no aportando el informe prueba diversa al respecto, pues nada ha indagado el detective acerca de la actividad que se desarrolla realmente en el interior del local fotografiado.
A mayor abundamiento el detective alude en juicio a que las fotografías aportadas son del vídeo(DVD) tomado, pero no consta -como objeta en juicio el letrado de la parte actora- aportado ni por tanto visionado tal DVD para acreditar lo expuesto. Y en esta tesitura, si hemos de presumir que las fotografías aportadas son la selección de lo más relevante del indicado DVD, el examen de las mismas no evidencia tal actividad de carpintero. Pero tampoco la ausencia de limitaciones respecto a las otras actividades de desarrollo personal.
En efecto, respecto al resto de actividades, el informe de detectives nada acredita pues (doc 3 de contestación) pese a que alude a flexibilidad, capacidad de andar normal, subir escaleras etc, las concretas y escuetas fotografías no acreditan tales extremos, pues:
El martes 30-6-2020 se ve que acude al INSS, no aportando las fotografías nada relevante respecto a limitación de actividades dado lo puntual de éstas.
Y el miércoles 1-7-2020, consta que a las 8-58h abre el local y se le ve ligeramente agachado con flexión parcial de rodillas. Y mas tarde y nuevamente ante la persiana del local se le ve algo agachado pero no mucho, no apreciándose que fuerce las rodillas. Y luego sale y cierra la persiana y se aprecia que flexiona poco las rodillas, pues lo que sí consta es que lo que flexiona es el tronco. Y sale con una especie de cuna con ruedas la cual lleva en brazos sin usar las ruedas, pero se ignora qué peso pueda tener, no constando que haga una caminata de más de 15 minutos.
Y lo sí acreditado en autos a nivel médico, es que al alta en la Clínica DIRECCION003 tiene como secuelas "balance articular con limitación de la movilidad con flexión 110º y extensión -6º, con limitación a la bipedestación a 15 minutos, no pudiendo apoyarse en las rodillas, presentando dismetría.
Y las secuelas finalmente admitidas (hombro doloroso, dismetría postraumática, limitación de la movilidad de la rodilla y gonalgia postraumàtica) son superiores a las estimadas en sentencia según se ha razonado, y conllevan una mayor pérdida de actividades del art 54 que las admitidas por los demandados. En efecto tales secuelas afectan claramente a la vida diaria (actividades de ocio, placer, y deportivas), siendo esclarecedor que teniendo un hijo de 7 años a fecha de demanda (doc 6 de demanda) es obvio que las limitaciones que tiene le impedirán difrutar de actividades de ocio y deportivas con el menor(o con cualquier otro hijo que tenga, como así ha sido, pues ha vuelto a ser padre) sobre todo en la crianza(estar agachado jugando o cuidando de los menores, no pudiendo estar de rodillas, no pudiendo andar más de 15 minutos seguidos, ni hacer por tanto largas caminatas etc). Igualmente a nivel deportivo se acreditan las diversas actividades que desarrollaba, así doc 18 de demanda (federado hasta 2015 en la Federación de espeleologia); doc 19 de demanda certificado de la Unión Excursionista de Catalunya que certifica que hasta 2017 ha sido socio y que ha participado en actividades de alpinismo, senderismo, vías ferradas, bicicleta de montaña, descenso de barrancos y cañones, y espeleologia organizados por la entidad, corroborando en juicio el testigo Sr. Fabio, de la Union Excursionista de Catalunya, que antes hacia espeleologia descenso barrancos, bici de montaña alguna via ferrata, y que tras el siniestro el actor no ha vuelto a salir más desde el accidente a ninguna excursión de mucha exigencia, ni tampoco de poca exigencia. Corroborando su esposa la Sra. Ascension que salvo el uso de bicicleta, ha dejado las actividades deportivas que hacía, y que está limitado para cuidar y disfrutar del hijo menor(y lógicamente del que ha tenido posteriormente, o de los que pueda tener) dadas la limitaciones que tiene de presente y para el futuro.
Por tanto en víctima de 41 años al tiempo del accidente, con proyección de largo tiempo de esperanza de vida durante el cual no va a poder realizar ya tales actividades deportivas, y de ocio y disfrute que antes desarrollaba, se justifica lo pedido en demanda y estimado en sentencia al respecto.
Mas aún si tenemos presente además que en cuanto al número de secuelas también cabe contar con las estéticas a criterio de esta sala, así SAP de esta seccion 17ª de Barcelona del 30 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP B 4131/2023 - ECLI:ES:APB:2023:4131 ) que conviene en el criterio ya expresado por la SAP de Navarra sección 3 del 28 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP NA 226/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:226 ) cuando razona que "Por su parte, el art. 103 de la misma norma recoge las " reglas de aplicación del perjuicio estético", señalando en su apartado 4, que " La puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de su incidencia sobre las diversas actividades del lesionado, cuyo específico perjuicio se valora a través del perjuicio particular de pérdida de calidad de vida."
De esta última previsión se extrae sin dificultad que, para las secuelas estéticas, el específico perjuicio a ponderar a través del perjuicio particular de pérdida de calidad de vida de los arts. 107 y 108 de la Ley no es otro que la incidencia del mismo en las diversas actividades del lesionado. Debe haber pues una incidencia del perjuicio estético en las actividades del lesionado para que quepa valorarla e indemnizarla como perjuicio por perdida de calidad de vida.". Lo que en el presente caso se infiere vista la cicatriz en la cara recogida en fotografía de la pericial del Dr. Basilio y las de las piernas, así como la cojera en supuestos de bipedestación prolongada, todo ello en relación a la vida de relación del actor con otras personas. Con lo que sí se deben tener en cuenta las secuelas estéticas para cuantifiar la indemnización concedida por este concepto.
De cuanto se ha expuesto se colige la razonabilidad de la concesión en el tramo alto de la horquilla que hace la sentencia confirmándose los 50.000 euros (tramo alto del perjuicio moderado) concedidos en instancia, desestimándose el motivo de impugnación.
Por lo razonado hasta aquí, debe desestimarse la impugnación hecha por los demandados.
Y con parcial estimación de la apelación del actor, procede revocar en parte la sentencia de instancia y su auto de rectificación y en su lugar se admiten como secuelas funcionales los 14 puntos pedidos en demanda, resultando por tal concepto 15.286,54 euros (en lugar de los 10 puntos y 9.552,98 euros del auto aclaratorio), con lo que el total de la partida de secuelas (funcionales, 15.286,54 euros, y estéticas por 20.209,17 euros) asciende a 35.495,71 euros, por lo que junto al resto de partidas (aclaradas) resulta un total indemnizable de 157.128,73 euros (son: 36.470,74€ de lesiones temporales, + 35.495,71€ de secuelas + 50.000€ de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderado + 19.554€ por incapacidad permanente total + 4.200€ por intervenciones quirúrgicas + 5.768,75€ de lucro cesante, + 536,76€ de coste de movilidad + 3.484,80€ de ortesis + 1.010,20€ de gastos de taxi resarcibles + 607,77€ de asistencia sanitaria) resultando el 70% de dicho importe por concurrencia de culpas, la cantidad de 109.990,11€. Y restadas las cantidades abonadas como hace la sentencia de instancia resultan 56.197,38€, por lo que con estimación parcial de la demanda procede entonces la condena solidaria de los demandados al pago de los 56.197,38 euros así como al pago,pues no se ha cuestionado en esta alzada lo resuelto sobre intereses estimados del art 1108CC , de dichos intereses legales desde la demanda, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en instancia( art 394.2LEC ).
DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC por estimación parcial del recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada con motivo de dicha apelación; y conforme art 398.1LEC , por desestimación de la impugnación, con imposición a los impugnantes de las costas causadas en esta alzada con motivo de dicha impugnación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
