PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demandade juicio ORDINARIO formulada por HOIST FINANCE SPAIN, S.L.,frente a D. Eloisa y frente a D. Francisco, solicitando el dictado de Sentencia por la que se condene a los demandados al pago de 14.528,01€más sus intereses, y todo ello con expresa imposición de las costas. Deriva de oposición de los demandados al previo juicio monitorio instado con nº 234/2020 del Juzgado de Primera Instancia 8 de Terrassa.
Refiere que los demandados suscribieron un contrato de préstamo con Caixa dEstalvis del Penedés por importe de 16.000 euros, con interès nominal del 13% anual, TAE 14,8989%, a devolver en 72 meses mediante cuotas de 321,19 euros siendo la primera el 15-10-2009 y la última el 15-10-2015, debiéndose devolver un total de 23.525,68 euros.
Acredita la deuda conforme certificado aportado como 4 de demanda, indicándose que la actora sólo reclama en el presente procedimiento la parte de capital entregado a los demandados y no devuelto, no siendo cierto lo opuesto en el monitorio por los requeridos de que no se pruebe la deuda reclamada.
Vista la oposición al monitorio, defiende en esta demanda su activa legitimación, indicando que:
"Mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid Don Antonio de la Esperanza Rodríguez el 8 de julio de 2013, número 3.101 de su protocolo (en adelante, "Contrato de Compraventa de Cartera de Créditos"), BANCO MARE NOSTRUM, S.A. cedió y transmitió a VIENTO 1 S.A.R.L. determinados derechos de crédito. Banco Mare Nostrum, SA es la Sociedad Central del SIP (Sistema Institucional de Protección), constituido el 1 de julio de 2010, y que está integrado por CAJA DE AHORROS DE MURCIA, CAIXA DESTALVIS DEL PENEDÉS,CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA y CAIXA DE BALEARS-SA NOSTRA.
- Posteriormente, mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid D. Fernando Molina Stranz, con el número 788 de su protocolo, el día 16 de Junio de 2016, VIENTO 1 S.A.R.L. cedió dichos créditos a HOIST KREDIT AB. Y, finalmente, con fecha de efectos 31 de agosto de 2016, HOIST KREDIT AB cedió a HOIST FINANCE SPAIN SL, sociedad española, NIF B87547659, la antedicha cartera de créditos, mediante escritura pública otorgada ante la notario de Estocolmo, Dña Anne-Marie Bonde, el día 4 de octubre de 2016.
- Como consecuencia de lo anterior,la demandante es el actual acreedor del crédito NUM000 que en su día concedió Caixa dEstalvis del Penedés, entidad bancaria de origen que posteriormente formó parte de BANCO MARE NOSTRUM.
Resulta acreditado que el crédito aquí reclamado es aquel suscrito inicialmente con la entidad CAIXA DESTALVIS DEL PENEDÉS por parte de los demandados. Ello puede observarse de comprobar la numeración correspondiente en el contrato de origen y la numeración identificada en el testimonio notarial acreditativo de las diferentes cesiones de créditos."
Y significa que no tenía el acreedor que notificar a los prestatarios la o las cesiones de crédito acaecidas, conforme se infiere de los arts 1526 y 1527CC, 1.112CC y 1.218CC.
Los demandados D. Eloisa y D. Francisco contestan la demanda instando su desestimación con costas para la actora.
Oponen:
-La prescripción de la acción por transcurso del plazo de 10 años desde la suscripción del préstamo(15-10-2009), por lo que prescribió a 15-10-2019. Añade que la multitud de cesiones del créditoque ha habido, desde que se firmó en Caixa dEstalvis del Penedés hasta que el crédito es de la actora, no se han notificado a los demandados en ningún momento.
En cuanto al fondo oponen:
-Error en la prestación del consentimiento pues en el contrato firmado a 15-10-2009 dicho consentimiento se prestó con error que vició el mismo, lo que conlleva la nulidad del contrato conforme art 1265CC. Refieren que dicho contrato está en catalán, lengua que no hablan ni leen, siendo ambos de origen magrebí. Y que lo que fueron a firmar el 15 de Octubre de 2.009 con Caixa dEstalvis del Penedés era una dación de pago de su vivienda con la consiguiente cancelación de hipoteca, en ningún momento solicitaron una póliza de préstamo y menos aún, recibieron el importe. Fue una operación vestida por la entidad, como póliza de préstamo, que los demandados ni conocían, ni sabían qué firmaban.
-Pese al certificado de saldo de la actora, los demandados nunca dispusieron de esa cantidad, puesto que nunca fue transferida a la cuenta bancaria vinculada al préstamo.
Los demandados en esa misma fecha (15/10/2009) acordaron con la entidad Caixa dEstalvis del Penedés la dación de pago de su vivienda, a favor de la sociedad RENTESPAIS PENEDES, S.L (patrimonial de Caixa de Penedés), mediante la formalización de una Escritura de compraventa otorgada ante el Notario D. Luis Gasch Cabot y protocolo 1098(doc 1 de contestación.
La hipoteca que gravaba la vivienda objeto de compra por la patrimonial de Caixa dEstalvis del Penedés fue CANCELADA en la propia escritura de compraventa como pago de precio de cancelación de hipoteca suscrita ante el Notario D. José Ángel Ruiz Prado con protocolo número 2061/2009. Asimismo, la otra hipoteca que gravaba la vivienda a favor de la entidad CITIBANK ESPAÑA también había sido cancelada con anterioridad, según dispone la propia escritura de compraventa de fecha 15 de Octubre de 2.009(doc 2 de contestación. Y el mismo día y en el mismo acto (15 de Octubre de 2.009), la entidad Caixa dEstalvis del Penedés les hizo firmarla póliza de préstamo NUM001, que ahora reclama la actora, sin que en realidad, hubiera ninguna transmisión del importe prestado. Es decir, los demandados nunca recibieron el dinero prestado. Por lo cual, al no haberse efectuado el pago de los 16.000 Euros y tratarse de un elemento esencial del contrato,el mismo debe ser considerado NULO, por haber una simulación absoluta por falta de causa.
-Nulidad de cláusulas por abusividad. Entienden que son abusivas y por ello nulas:
I.-La cláusula especial 3,referente a los INTERESES,debe considerarse nula debido a la falta de transparenciaque arroja su redactado, que no es claro ni conciso y fue impuesta por la entidad bancaria.
II.-La cláusula especial 7,relativa a los INTERESES DE DEMORA,debe considerarse nula por ser abusivaal establecer un interés moratorio desproporcionado del 19%, al exceder en más de 2 puntos del remuneratorio pactado.
III.-La cláusula especial 9,referida al VENCIMIENTO ANTICIPADO,debe ser declarada nula por prever la potestad de la entidad para finalizar el contrato unilateralmente por el impago de una sola cuota.
SEGUNDO.-La sentencia de fecha 27 de junio de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa resolvió:
"Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la entidad "HOIST FINANCE SPAIN, S.L.", representada por el Procurador D Joaquín Jáñez Ramos , contra Dª Eloisa y D Francisco, representados por la Procuradora Dª Patricia Maldiney Casasus , condeno solidariamente a dichos demandados a pagar a la parte actora la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON UN CÉNTIMO (14.528,01 euros),con más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la petición inicial de proceso monitorio ( arts.1.100 y 1.108 CC ), y los intereses ejecutorios del art.576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta el total pago; así como al abono de las costas causadas en este proceso."
Razona dicha resolución, en síntesis, que:
Se prueba la legitimación activa de HOIST con la cadena de cesiones acreditada, no siendo necesario para la validez de la cesión de crédito el notificar al deudor cedido ( art 1.527CC y concordantes).
No concurre la prescripción extintiva decenal del art 121.20CCat planteada desde la suscripción del préstamo, pues pactado el vencimiento del préstamo a 15-10-2015 no prescribiría sino el 15-10-2025 siendo la petición del proceso monitorio instada en febrero de 2020, y siendo el certificado de saldo deudor de fecha 17-1-2020. Estando por tanto vigente la acción.
No cabe declarar la nulidad(relativa) del contrato por error vicio en la prestación del consentimiento porque tal declaración exige conforme reiterada jurisprudencia la demanda o la reconvención, no sirviendo la excepción en contestación.
En cuanto a la no recepción de la cantidad prestada, entiende acreditada la suscripción del préstamo por los demandados, en el cual se recoge la entrega del dinero prestado("... les persones que subscriuen aquest contracte...declaren, reconeixen i pacten que el PRESTATARI, conjunta y solidàriament si són més duna persona, repde la de "Caixa dEstalvis del Penedés"... en concepte de préstec ,la quantitat que sota la rúbrica de capital lliurat sindica en les Condicions Especials....". También en la Condición General 2ª se señala: "... A la firma del present contracte el PRESTATARI repde CAIXA PENEDES la quantitat que sindica en les Condicions Especials..."). Siendo además presumible la existencia de causa del contrato.
Pero no prueban los demandados su devolución como les incumbe pues no prueban haber pagado cuota alguna. No han objetado en esos años la falta de entrega y la simulación por falta de causa, haciéndolo sólo con la demanda del acreedor. Y además según el oficio remitido y comunicación recibida por parte de CAIXABANK S.A. (fechada el 06/06/2022) en la cuenta bancaria de los demandados consta ingreso por importe de 16.000 euros referente al préstamo Caixa Penedés número NUM001 (es decir, el mismo número de préstamo que consta en el contrato de fecha 15/10/2009 aportado de doc.3 con la petición de proceso monitorio).
Tampoco procede la declaración de la nulidad por abusividad de las cláusulas indicadas, pues no se reclama por la parte actora ningún interés ordinario o moratorio ni comisiones o gastos, sino únicamente el principal dispuesto y no devuelto.
Además entiende que es mercantil el contrato préstamo, lo que hace inaplicable la normativa de consumidores y usuarios, sino tan sólo vía Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y pasa en todo caso a significar que no se aprecia que dichas cláusulas invocadas no superen los controles de incorporación y de transparencia regulados en dicha norma. Antes al contrario, entiende la sentencia que es clara la regulación del interés remuneratorio por su simplicidad en un préstamo con cuotas fijas entre dos fechas concretas. Que en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado no consta el pago de cuotas del préstamo, y no parece que la demanda se fundamente en dicho pacto de vencimiento anticipado sino en el incumplimiento de la obligación de restituir el capital prestado.
TERCERO.-Frente a dicha sentencia interpone la parte demandada recurso de apelacióninstando su estimación y la revocación de la misma, absolviendo a los demandados y con costas para la actora.
-Entiende no ajustado a derecho la desestimación de la prescripción por el dies a quo tenido en cuenta pues la demanda se presenta en febrero de 2020 y la facultad de vencimiento del préstamo la ejercita la parte actora en Enero de 2.010, es decir, pasados los 10 años que prescribe el artículo 121.20 de la CCCat.
Y añade que sin perjuicio de lo anterior, si no se hubiera ejercitado por la entidad la facultad del vencimiento anticipado del préstamo, la acción también estaría prescrita en aplicación del Artículo 121.21 de la Ley Catalana, al acortarse el plazo de la acción a 3 AÑOS, plazo que ha prescrito sobradamente en este asunto. .Y añade igualmente que resulta de aplicación, asimismo, la doctrina de ABUSO DE DERECHO por parte de la parte actora, que no sólo está reclamando un préstamo suscrito en el año 2009, sino sus intereses devengados.
Apela igualmente la desestimacion de la nulidad por error vicio en la prestación del consentimiento contractual.
Y apela la desestimación de la nulidad por simulación al no existir causa, reiterando lo expuesto en contestación y añadiendo que en cuanto al oficio de La Caixa no queda acreditado que la titularidad de la cuenta bancaria donde según la actora y según el oficio recibido por CaixaBank, se hizo el ingreso de 16.000 Euros, fuera titularidad de los prestatarios. Únicamente hace referencia a un número de cuenta bancaria (BMN NUM002), que no pertenece a los prestatarios, y por tanto, de ninguna manera queda acreditado que se ha ingresado el importe en la cuenta bancaria de éstos. Con lo que, no recibiendo el dinero, es nulo el contrato por simulación absoluta por falta de causa.
Y reitera que, siendo consumidores en dicha contratación, por más que el préstamo sea mercantil, son nulas por abusivas las cláusulas de interés remuneratorio, moratorio y de vencimiento anticipado.
La demandante se opone al recurso de apelacióninstando su desestimación con confirmación de la sentencia y costas para la apelante. Se conforma con lo razonado y resuelto en instancia, indicando que:
En cuanto a la prescripción no ha habido vencimiento anticipado en el 2010, sino que siendo el préstamo de 15-10-2009 y finalizando el 15-10-2015, la demanda de juicio monitorio se insta el 20-2-2020 con lo que conforme al art 121-20 y 121-21CCCat el díes a quo es el 15-10-2015 y no está prescrita la acción.
Reitera lo ya expuesto sobre la necesidad de demanda/reconvención para plantear la nulidad relativa por error vicio. Y niega la simulación contractual, que queda contradicha por los términos del contrato firmado por los apelantes; y el oficio contestado por Caixabank corrobora la recepción de los 16.000 euros del préstamo.
Finalmente en cuanto a las cláusulas insiste en que sólo ha reclamado capital prestado y no devuelto, no intereses remuneratorios, moratorios ni comisiones. Como lo evidencia el doc 4 de demanda, con lo que la abusividad de dichas cláusulas está fuera del objeto de este procedimiento.
CUARTO.-Razona la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ):
"2.3.- El ámbito del recurso de apelación
A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.
En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC ,cuando norma:
"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:
"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".
Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC );por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.
En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .
Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo ,la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ),las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC ,o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre ,o 640/2022, de 4 de octubre ,entre otras muchas).
De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC ,cuando establece:
"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".
Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.
Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE ,en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).
Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa ( reformatio in peius),que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.
A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio,en los términos siguientes:
"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre ,entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucional- que la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 ,entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 ,etc)".
Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre ,en la que afirmábamos que:
"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC :la prohibición de la reformatio in peius[reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ,y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )" (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".
En el mismo sentido, se pronuncian, además de las citadas, las SSTS 401/2015, de 14 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 135/2020, de 2 de marzo ,entre otras."
Lo anterior lleva forzosamente la desestimación de los dos motivos invocados ex novo en apelación, sin haber sido objeto de planteamiento, debate y resolución en instancia. Esto es, de la alegación de que "si no se hubiera ejercitado por la entidad la facultad del vencimiento anticipado del préstamo, la acción también estaría prescrita en aplicación del Artículo 121.21 de la Ley Catalana , al acortarse el plazo de la acción a 3 AÑOS, plazo que ha prescrito sobradamente eneste asunto". Y de la invocación igualmente extemporánea de "la doctrina de ABUSO DE DERECHO por parte de la parte actora, que no sólo está reclamando un préstamo suscrito en el año 2009, sino sus intereses devengados".En ambos casos por impedirlo el art 456.1LEC, conforme la jurisprudencia reseñada.
QUINTO.-Y examinados los puntos sí debatidos y por los que se apela:
-En cuanto a la prescripción de la acción, debe desestimarse lo invocado en esta alzada, pues por lo pronto no es cierto que la facultad de vencimiento anticipado la ejercitara el acreedor en enero de 2010. Nos encontramos ante préstamo suscrito por los demandados y Caixa Penedes (doc 3 de demanda) a 15-10-2009, con nº NUM001., por importe de 16.000 euros de capital prestado. Se estipula que el primer vencimiento de las 72 cuotas mensuales de amortización tiene lugar a 15-11-2009 y el último el 15-10-2015.
La sentencia fija el dies a quo del plazo decenal el día de vencimiento del préstamo (15-10-2015) para entenderlo no prescrito cuando se insta el monitorio el 20-2-2020. No se comparte el dies a quo fijado en dicha resolución, si bien ello no altera la desestimación de la excepción de prescripción según se dirá.
Como razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17del 24 de julio de 2024 ( ROJ: SAP B 9581/2024 - ECLI:ES:APB:2024:9581 "SEGUNDO.- En cuanto a la prescripción de las acciones, resultan de aplicación las normas recogidas en el Libro I del Código civil de Catalunya, en concreto los artículos 121.1 y siguientes , y no las propias del Código civil general.
Conforme el artículo 111.3 del Código civil de Cataluña establece el principio de su aplicación territorial al señalar que "1. El derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad.". Por lo tanto, teniendo el demandado su residencia habitual en esta Comunidad -en concreto en la población de La Llagosta, lugar además donde debe entenderse que se celebró el contrato de emisión de la tarjeta y debe cumplirse las obligaciones de aquel derivadas, resultan aplicables las reglas en cuanto a prescripción establecidas en el texto civil catalán.
Como establece la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya los plazos de prescripción serán, respecto del capital del préstamo y de los intereses moratorios es el de diez años del artículo 121.20 del Código Civil de Catalunya y en cuanto a la reclamación de los intereses remuneratorios, al tratarse de una prestación periódica, es el de tres años que establece el artículo 121.21.a) del mismo texto.
En cuanto al "dies a quo", debe estarse a la regla general del artículo 121.23.1 del Código Civil de Catalunya a cuyo tenor el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Civil y Penal), sección 1ª, de 10 de enero de 2022, nº 1/2022, recurso 184/2021 , declara: "En el recurso de casación se afirma infringido el artículo121-23.1 del Código civil de Catalunya interesando se dicte doctrina en relación a cuál debe ser la fecha de inicio del plazo de la prescripción cuando se ejercita la cláusula de vencimiento anticipado, como fue el caso.
2. No existe discusión entre las partes sobre: a) la aplicación de la normativa catalana de conformidad con la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña; b) que el plazo de prescripción de la acción es el de 10 años contemplado en el artículo 121-20 de dicha ley
La cuestión jurídica planteada es la relativa al cómputo del plazo de prescripción, en concreto el dies a quo conforme a la regla establecida en el art. 121-23.1 que dice: El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.
3. La jurisprudencia de esta Sala se contiene en las sentencias 48/2015 de 25 de junio , 67/2015 de 28 de septiembre , 30/2016 de 19 de mayo , 62/2018 de 26 de julio , 82/2019 de 12 de septiembre o 19/2020 de 18 de junio o 26/2020 de 1 de septiembre .
4. Decíamos en la sentencia 48/2015 que en cuanto al cómputo de los plazos o términos de la prescripción y, en concreto, en orden al momento inicial, los diferentes ordenamientos jurídicos consideran criterios objetivos o subjetivos.
El primer sistema, estableciendo fechas objetivamente constatables, proporciona una mayor seguridad a las relaciones jurídicas al tiempo que permite elegir el plazo más adecuado para cada tipo de pretensión. El sistema subjetivo por el contrario tiene en cuenta si el acreedor conoce o razonablemente debería conocer la identidad del deudor y los hechos que fundamentan su pretensión.
Se dice que, con carácter general, el Código Civil de 1889 se guio por el criterio objetivo (la acción es ejercitable desde que objetivamente puede ser actuada) pero lo cierto es que los elementos subjetivos -desde que lo supo el agraviado según la dicción del artículo1968.2 del Código civil en materia de responsabilidad extracontractual- han sido ponderados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en multitud de ocasiones (por todas sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 326/2020 de 22 de junio ), estableciendo que para que la acción nazca es necesario que el perjudicado disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.
5. La sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya antes citada y la sentencia 30/2016 de 19 de mayo , subrayan que el artículo 121-23.1 del Código civil de Catalunya opta per un régimen subjetivo pero objetivable en la determinación del dies a quo.
Se deduce del Preámbulo de Libro I del Código civil de Catalunya cuando aborda este tema admite que se ha generalizado el criterio de la necesidad del conocimiento o, cuando menos, de la cognoscibilidad de los datos de la pretensión para iniciar el cómputo del plazo, de modo que, de acuerdo con el artículo 121-23.1 para que empiece a computarse el plazo de prescripción no basta con el nacimiento de la pretensión, sino que es preciso, además, que la persona titular haya conocido o haya podido conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la pretensión y la persona contra quien puede ejercerse.
6. Cabe examinar entonces para determinar el dies a quo en el cómputo de los plazos de prescripción en Cataluña: a) si la acción era objetivamente exigible y b) si, con tal presupuesto, el acreedor conocía o podía conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual debía ejercitarse.
Y ello por cuanto el criterio subjetivo tampoco es puro o exclusivo sino de alguna manera objetivable, lo que viene exigido por la seguridad jurídica base de la institución y por ello se equipara el conocimiento efectivo de las circunstancias de la acción con la posibilidad razonable de conocimiento, partiendo de estándares medios de conducta diligente.
7. Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al caso debatido comporta que deba casarse la sentencia de la Audiencia que aplica un criterio no acorde con las prescripciones legales apuntadas.
8. Los artículos 1125 , 1129 y 1255 del Código civil y la jurisprudencia admiten la posibilidad de pactar la pérdida del plazo concedido por el acreedor al deudor. Ejercitada esa facultad, desde ese momento la obligación es exigible.
En el caso, según la demanda, las partes pactaron en la cláusula sexta del contrato que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el prestatario singularmente la falta de pago de las cuotas en que se fraccionó la devolución del préstamo, facultaría al prestamista para considerar vencido el préstamo anticipándose la exigibilidad de las cantidades que debieran ser de otro modo pagadas durante el periodo contractual aun no transcurrido.
La cantidad a pagar sería el importe de las cuotas no pagadas más el capital pendiente de vencer y la cantidad resultante se consideraría líquida y exigible y devengaría intereses moratorios al tipo pactado.
9. La entidad de crédito hizo uso de dicha facultad, según la demanda, en el mes de marzo de 2007, cerrando la cuenta.
Por la propia iniciativa de la causante de la parte actora, el préstamo podía ser reclamado desde el año 2007. Desde marzo de ese año, la entidad de crédito conocía el importe de la deuda, su exigibilidad y a la persona del deudor por lo que habiendo transcurrido con holgura el plazo de 10 años hasta que fue reclamada mediante el procedimiento monitorio (artículo121-7), no habiéndose probado la interrupción, procede declarar prescrita la obligación confirmando la sentencia de primera instancia que así lo dispuso".
En base a la doctrina expuesta, el " dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de 10 años del artículo 121.20 del Código civil de Catalunya es el de la fecha de la finalización del contrato, al alcanzarse la fecha pactada, o desde que el mismo pudo darse por vencido anticipadamente, procediéndose entonces al cierre de la cuenta y a la fijación del saldo debido, al haber el deudor dejado de atender al cumplimiento de sus obligaciones de forma permanente y definitiva.
En el presente caso, los el demandado suscribieron un contrato de tarjeta de crédito con "Citibank España, S.A.", contrato cuyas cuotas para el reintegro de las cantidades dispuestas mediante el uso del medio de pago fueron dejadas de atender desde abril de dos mil ocho. Así se afirma en la sentencia de instancia, sin que ninguna de las partes haya cuestionado el momento en que el demandado se constituyó en situación de incumplimiento definitivo. Es más, si se examina el llamado "extracto de movimientos" que se aporta como documento séptimo del escrito inicial de procedimiento monitorio, se puede constatar que, al menos, desde diciembre de dos mil diecinueve el saldo deudor se sitúa en la suma de siete mil trece euros con veintinueve céntimos, que es por la que se emite casi seis años después el "certificado" de deuda que se aporta como documento sexto.
El escrito inicial de procedimiento monitorio se presentó en noviembre de dos mil veinte, sin que conste aportado ninguna reclamación extrajudicial de pago. En este sentido, no consta remitido y entregada a su destinatario la carta que se une como documento noveno de la demanda.
Tomándose como fecha inicial para el cómputo de la prescripción la indicada en la sentencia de instancia como la del incumplimiento de la obligación, resulta evidente que han transcurrido los diez años previstos en el artículo 120-20 del Código civil de Cataluña para la reclamación del capital y de los intereses moratorios.
No puede estimarse, como hace la parte recurrida, que el término inicial de la prescripción en supuestos como el presente sea aquel en el que la reclamante, o en su caso la entidad cedente del crédito, emitió certificación unilateral del saldo deudor.
La anterior tesis equivaldría a dejar sin contenido material al instituto de la prescripción, bastando para ello a las entidades crediticias, sea la inicial contratante o su cesionaria, con postergar la emisión de tal saldo de la deuda, cuando la misma se ha originado ya hace años e, incluso, puede estar ya cercana su prescripción. Tales entidades son perfectas conocedoras del cumplimiento o incumplimiento por parte de sus clientes de las obligaciones contractuales contraídas, por lo que, cuando se comprueba que, como es el caso, el segundo ya es permanente y que no hay visos reales de que el deudor se ponga al corriente de sus obligaciones, deben proceder al cierre de la cuenta y a la fijación del importe de la deuda para su reclamación, so pena de que su demora pueda conducir a la extinción del crédito por el transcurso de los términos legalmente establecidos."
En el presente caso, referido a préstamo personal suscrito en Terrassa, en donde tienen su domicilio los prestatarios, se acredita con el doc 2 de demanda comprensivo de testimonio notarial de relación, que a 8-7-2013 BANCO MARE NOSTRUM,S.A cedió a VIENTO 1,S.A.R.L una cartera de créditos entre los que estaría el de autos que se identifica. Siendo esto así, es claro que con anterioridad al vencimiento natural del contrato se venció anticipadamente (pues el contrato vencía naturalmente el 15-10-2015). Y la cuantía que se reclama se dice que es capital estricto. Y lo cierto es que prestados 16.000 euros, lo reclamado son(doc 4 de demanda, certificado de saldo deudor y docs 5 y 6 de demanda, cartas reclamando la deuda a los demandados) 14.528,01 euros, esto es, cantidad inferior a los 16.000 euros del capital prestado.
Así las cosas, no existiendo prueba de que lo reclamado no sea simplemente capital(en demanda se indicaba reclamar sólo capital sin intereses de ningún tipo ni comisiones ni gastos previstos en el contrato), no probando los demandados lo contrario, desde tal 8-7-2013 en que ya consta cedido el crédito, esto es, conocida y ejercitable la acción de reclamación de la deuda cedida y cuantificada, y hasta el monitorio precedente instado a 20-2-2020, no han transcurrido los 10 años para prescripción de la reclamación del capital del art 121-20CCCat.
Pero a mayor abundamiento, aún si se admitiera(de lo que no hay datos) el vencimiento anticipado en el 2010, o más bien la consolidación de impagos, consta en autos en doc 9 de demanda en que SERVINFORM informa del envio de misiva por la acreedora a la codemandada Eloisa, certificando que "la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, entre los dias 19 de octubre de 2016 y 20 de octubre de 2016 de la comunicación con el número de referencia NUM003 dirigida a Eloisa con domicilio en DIRECCION000 TERRASSA BARCELONA". Y adjunta la misiva enviada, de fecha 1-9-2016 en que la actora le informa que es la cesionaria y le reclama los 14.528,01 euros más intereses ulteriores que puedan derivarse en méritos a la cesión operada a su favor en 31-8-2016, informando igualmente EQUIFAX como prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago, de HOIST FINANCE SPAIN,S.L "Que a fecha de la presente no constaque la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM003, generada en Equifax, en fecha 18/10/2016, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A. (antes EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L.), con fecha 18/10/2016, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 19/10/2016, 20/10/2016; dirigida a Eloisa, con dirección en DIRECCION000, en la localidad de TERRASSA con Código Postal DIRECCION000 - BARCELONA, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.
Todo el procedimiento de gestión de las posibles devoluciones de envíos de cartas de requerimiento previo de pago, se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el Contrato Marco celebrado al efecto, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo".
Domicilio este de DIRECCION000 de Terrassa que es el pactado en contrato, operando la cláusula 14 del contrato que permite tener por efectuada la notificación, requerimiento o comunicación si se dirige al citado domicilio si no se hubiera comunicado la modificación del mismo a la entidad.
Pues bien: Tal notificación positiva vincula tanto al notificado como al otro prestatario Francisco(al que se hizo otra misiva igual y también positiva pero en domicilio diferente al pactado en contrato, doc 8 de demanda) al ser deudores solidarios ex contractu, supuesto este de solidaridad propia, resultando que conforme el art 1974CC la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudoresy que resulta aplicable cuando la solidaridad es propia o legal como es el caso según reiterada jurisprudencia (por todas STS, Sala 1ª 12-11-1986 , 15-3-1994 o 18-7-2011 ). O en palabras de la SAP de Barcelona sec 1 de del 14 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 1340/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1340 "El tema de la prescripción de las acciones en caso de solidaridad de los demandados se vio afectado por el Acuerdo mencionado, adoptado por la Junta de Magistrados de la Sala Primera del TS, celebrada el día 27 de marzo de 2003, e incorporado en las SSTS 14 de marzo y 5 de junio de 2003 .
Hasta dicha fecha el criterio jurisprudencial mayoritario, aunque ciertamente no unánime, era el de la aplicación del párrafo primero del art. 1974 CC tanto a la responsabilidad propia, que es la establecida legalmente, o por pacto ( art. 1.137 CC ), como a la impropia, que es la creada por la jurisprudencia, en especial la derivada de culpa extracontractual. El art. 1974 CC establece que " la interrupción de la prescripción de acciones en las acciones solidaria aprovecha o perjudicapor igual a todos los acreedores y deudores".
Pues bien, según el referido acuerdo de la Junta de Magistrados " El párrafo primero del art. 1974 del Código Civil únicamente contempla el efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente", "sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto haya sido también demandado", según se estableció en las sentencias antes citadas, y se ha reiterado posteriormente por el Tribunal Supremo."
Por lo que aún si se aceptara como dies a quo el 2010, en el 2016 se habría interrumpido eficazmente la prescripción de la acción que seguia por tanto viva al instarse en el 2020 el monitorio del que dimana este ordinario instado en el 2021 cuya sentencia es objeto del recurso.
-Respecto a la necesidad de instar demanda o reconvención, sin que sirva la contestación para pedir la declaración de nulidad por error vicio en la prestación del consentimiento contractual, poco cabe añadir a lo razonado en instancia. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 20/6/1996, 27/4/1998, 15/2/1980, 25/5/1987, 6/10/1988, 7/6/1990, y 22/12/1992), la que ha venido diciendo que la nulidadradical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción,a diferencia de la nulidadrelativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, que no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención,siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408.2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado fundada en la nulidad absolutadel negocio.
-Igual suerte desestimatoria debe llevar aparejada la nulidad por simulación por no existir causa al no haberse recibido los 16.000 euros. Se refrenda en esto lo argumentado en instancia. No se niega la firma de los prestatarios en la póliza de préstamo intervenida por notario(doc 3 de demanda), prestándose por ello el consentimiento contractual. Y en concreto manifestando las partes -según indica el notario interviniente- que con una única firma estampada en la última hoja de la póliza le dan su conformidad y aprobación a la totalidad del contenido del contrato, tal y como aparece redactado -incluido en relación con el idioma-, etc. Y todo ello constando indicado por el notario la capacidad de los otorgantes. No consta obviamente prueba alguna en autos de desconocimiento del idioma ni de lo que se pactaba y firmaba y que les fue leído por el notario según consta en la diligencia de otorgamiento.
Así las cosas, en dicha póliza consta claramente, y lo aceptaron, que eran "prestatarios" y consta pactado en la estipulación 2ª que "A la firma del presente contrato, el PRESTATARIO recibe de CAIXA PENEDÈS la cantidad que se indica en las Condiciones Especiales, mediante ingreso de dicho importe en cuenta disponible". Esto es, admiten haber recibido los 16.000 euros(en cuenta disponible, esto es, sin indicarse que necesariamente tenga que ser cuenta de los demandados, pudiendo ir el dinero en su interès a otra cuenta disponible).
Y ciertamente el oficio contestado por CAIXABANK(se pidió por los demandados tal oficio para que CAIXABANK procediera a "la acreditación del ingreso en la cuenta de los Sres Francisco y Eloisa, de la cantidad de 16.000 Euros del contrato mercantil de préstamo suscrito en su día con la entidad Caixa dEstalvis del Penedés, numero NUM001", lo informó CAIXABANK sin negar que esa cuenta fuera de los demandados (pues en caso de no serlo lógicamente no habría contestado positivamente, indicando tal motivo), sinó que indicó que "en la cuenta BMN NUM002 titularidad de consta ingreso por importe de 16.000 euros referente al préstamo Caixa Penedés NUM001 préstamo Bankia NUM004 actualmente préstamo Caixabank NUM005". Esto es, se acredita esa entrega de los 16.000 euros por causa del préstamo de autos nº NUM001.
Lo cual se infiere igualmente del hecho de no haber objetado en todos estos años el no haber recibido dichos 16.000 euros que, de haber sido así, sin duda habría motivado inmediatamente a la firma del préstamo alguna reclamación, requerimiento, o queja de los prestatarios, que no constan.
Entrega incluso -si fuera en cuenta ajena los demandados pero en su interès- que se explicaría igualmente si, como se indica en contestación, no parece que fuera este un negocio aislado, sinó que guardaría relación con la mayor deuda que tenían los demandados y otros negocios jurídicos concertados en tales fechas, indicando en contestación que en esa misma fecha (15/10/2009) acordaron con la entidad Caixa dEstalvis del Penedés la dación de pago de su vivienda, a favor de la sociedad RENTESPAIS PENEDES, S.L (patrimonial de Caixa de Penedés), mediante la formalización de una Escritura de compraventa otorgada ante el Notario D. Luis Gasch Cabot y protocolo 1098. Escritura aportada como documento nº 1 de contestación cuyos pactos no se pueden analizar pues está mutilada, saltando de pag 3 a pag 10).
Por todo lo razonado hasta aquí, y si tenemos en cuenta que la prueba obrante no desvirtúa la presunción de existencia y licitud de la causa( art 1.277CC ), procede desestimar la pretendida simulación contractual opuesta.
-Finalmente en cuanto a las cláusulas abusivas opuestas en contestación y apelación, se desestima igualmente el motivo de apelación: El que un préstamo sea mercantil viene dado por lo regulado en el art 311 CCo(" Se reputará mercantil el préstamo concurriendo las circunstancias siguientes:1.ª Si alguno de los contratantes fuere comerciante.2.ª Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio"),pero no prejuzga el carácter de consumidor o no del prestatario en dicha contratación, pues lo relevante es precisamente si se prueba o no un destino y finalidad del préstamo a la actividad profesional o mercantil de los prestatarios, a "acto de comercio".
Y como razona la STS 20 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2885/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2885 ):
"En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:
"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.
"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
""El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".
"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".
Pues bien, en este caso, a la audiencia no le consta el destino ni la finalidad del préstamo y, en consecuencia, le priva a los demandantes de la condición de consumidores a pesar de ser personas físicas y no constarle actuasen con una finalidad profesional o empresarial, con lo que se produce dicha infracción procesal.
Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre :
"Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".
Y en autos no se acredita que este préstamo personal guardara relación con actividad empresarial ni profesional de los demandados, que no aparece por ninguna parte, con lo que deben ser tenidos por consumidores dichas personas físicas. El propio banco no indica en su demanda que no sean consumidores, y la relación por fechas con la escritura de compraventa indicada de la vivienda, apunta a que sí eran consumidores en este préstamo personal.
Pero en cualquier caso lo relevante para la desestimación del motivo es que no cabe el examen en esta litis de la abusividad de las cláusulas que se indican. La actora no reclama en méritos a ninguna de las cláusulas indicadas cantidad alguna. Se limita a indicar, cuando ya ha vencido el plazo contractual en el año 2015, que interpone demanda(monitoria en 2020 y ordinaria en 2021) reclamando sólo el capital prestado y no devuelto. Eran 16.000 euros y se reclaman 14.528,01 euros, cantidad esta inferior a la prestada. Deja claro en demanda que no pide más que dicha deuda, extinguido el plazo contractual, y no reclamando por cláusula alguna del contrato(interés remuneratorio, ni moratorio; ni aplica la cláusula de vencimiento anticipado pues ya había vencido el préstamo al tiempo de demandar).
Los demandados no prueban el pago( art 1.156/1.157CC) de dicha cantidad reclamada, ni total ni parcial; ni alegan en instancia, ni acreditan siquiera que en la referida cantidad (inferior al capital prestado) se hayan incluido intereses remuneratorios o de demora. Debiendo pechar con tal insuficiencia probatoria( art 217.3LEC).
Así la cosas, no cabe oponer vía excepción al contestar tal abusividad de dichas tres cláusulas, pues la demanda no se fundamenta en ninguna de las mismas. Recuerda la SAP de Tarragona sec 3 de 29 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP T 240/2024 - ECLI:ES:APT:2024:240 ) que:
"Reiteradamente ha mantenido esta Sala que no es factible verificar el control de abusividad oficio o a instancia de parte en contestación en juicio ordinario de cláusulas que no fundan la pretensión ejercitada en la demanda, a menos que se formule reconvención. Como ya mantuvo esta Sala en sentencia de 20 de abril de 2023, recurso de apelación número 621/2021 , no cabe analizar la abusividad de las cláusulas que ninguna influencia tienen en la única pretensión deducida en el proceso, que, como ocurre en el caso de autos, es la articulada por la parte actora en la demanda. Así ha mantenido esta Sala en SAP de Tarragona, sección 3, del 20 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP T 1701/2022 ) Sentencia: 519/2022 Recurso: 666/2020 y lo señala la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2020 ( ROJ: STS 107/2020 - ECLI:ES:TS:2020:107 ) Sentencia: 52/2020 Recurso: 1957/2017 Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, que reseña: " La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes"."
En igual sentido la STS 02 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 233/2021 - ECLI:ES:TS:2021:233 ) "Hay que advertir, por otra parte, que no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento enlas causas previstas legalmente."
Por lo que decae tal motivo de oposición, no procediendo el análisis de la abusividad de las citadas cláusulas, pues no se ha introducido en el debate vía la preceptiva reconvención la petición de su examen. Y con ello se desestima el total recurso de apelación.
SEXTO.-Por desestimación del recurso de apelación ( art 398.1LEC) con condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.
