Sentencia Civil 901/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1353/2022 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la mercantil ETALENTUM SELECCIÓN SL contra la entidad NAZAN ROY SL y contra sus fiadores solidarios Hernan y Ofelia en la que, ejercitando la acción prevista en el art. 1124 CC, la actora solicita que se declare ajustada a derecho la resolución del contrato de franquicia por incumplimiento de la franquiciada y se condene a los demandados a abonar la suma de 80.262,17 € más 150 € por día que transcurra hasta la devolución del Manual de la Franquicia.

En fecha 20 de enero de 2020 ETALENTUM SELECCIÓN SL, como franquiciador, suscribió un contrato de franquicia con NAZAN ROY SL para la zona de Vizcaya iniciando el franquiciado las operaciones de la unidad el día 16 de marzo de 2020. Tras la declaración del estado de alarma por la COVID 19, las partes acordaron una suspensión temporal hasta el 30 de septiembre de 2020, debiéndose reanudar la actividad automáticamente el día 1 de octubre de 2020. El franquiciador convocó a la demandada para comparecer telemáticamente al acta de inicio de la actividad el día 1 de octubre y para una sesión telemática de reentrenamiento el día 2 de octubre. La franquiciada contestó negándose a la reanudación de la actividad por la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y anunció su deseo de resolver el contrato. La demandada no se presentó ni al acta de reinicio de la actividad ni a la formación correspondiente, lo que constituye dos infracciones graves a las que cabe añadir la falta de pago del canon de entrada. Dado el incumplimiento de la demandada, el franquiciador procedió a la resolución del contrato que notificó a la franquiciada en fecha 23 de noviembre de 2020. Tras la resolución contractual, la demandada ha incumplido su obligación de retornar el Manual Operativo. La demandante reclama la cantidad de 600 € en concepto de sanción por las dos faltas graves cometidas por el franquiciado, 12.100 € por las cantidades adeudadas pendientes del canon de entrada, 67.562,17 € en concepto de lucro cesante y 150 € diarios hasta la entrega del Manual.

Los demandados se opusieron a la demanda negando el incumplimiento que se les imputaba alegando que la actora dejó a la decisión de cada franquiciado la fecha de reinicio de la actividad y que no se dan los requisitos previstos en el propio contrato para la acumulación de dos sanciones ni para la resolución por falta de pago del canon. La parte demandada sostiene que la actora resolvió unilateralmente el contrato y sin justa causa por lo que resulta absolutamente improcedente la reclamación de ninguna cantidad. Los demandados formulan reconvención en la que solicitan que se declare la nulidad radical del contrato de franquicia por inexistencia de objeto porque ETALENTUM no ha transmitido a la franquiciada el know howconsustancial a este tipo de contratos con las características de un saber hacerpropio, singular, sustancial y secreto; o subsidiariamente la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento al haber sido prestado por la franquiciada mediando error y dolo porque el Documento de Información Precontractual no cumple con las exigencias legales; o que se declare la resolución del contrato por incumplimiento de ETALENTUM de sus obligaciones, porque ha estado ocultando su verdadera situación, porque se ha frustrado la legítima expectativa de la franquiciada y por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus;con condena en todos los casos a ETALENTUM a pagar a NAZAN ROY la cantidad de 364.948,07 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Posteriormente la demandada reconviniente desistió de la reclamación relativa al lucro cesante, limitando la indemnización peticionada a la suma de 51.144,38 € en concepto de gastos.

La actora ETALENTUM se opuso a la reconvención defendiendo la improcedencia de la nulidad por falta de objeto (se ha puesto a disposición de la franquiciada un know howpropio sustancial y singular del franquiciador), la improcedencia de la nulidad por vicio en el consentimiento (porque el Documento de Información Precontractual cumple con los requisitos del art. 3 del RD 201/2010 de 26 de abril y la información que contenía se correspondía con la realidad de la oferta), la inexistencia de incumplimientos por parte del franquiciador y la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Además muestra su disconfomidad con las cantidades reclamadas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, desestimando la demanda principal y estimando parcialmente la reconvención, declara la nulidad del contrato de franquicia por vicio del consentimiento, debiendo las partes restituirse recíprocamente todo lo entregado en cumplimiento del contrato, y condena a ETALENTUM SELECCIÓN SL a pagar a los demandados la cantidad de 3.139,66 en concepto de daños y perjuicios. La sentencia examina en primer término la demanda principal y, tras rechazar todas las alegaciones de la parte demandada, concluye que la resolución contractual operada por el franquiciador en fecha 23 de noviembre de 2020 debería declararse válida y ajustada a derecho, no obstante lo cual desestima la demanda porque considera que el contrato es nulo. Por lo que se refiere a la reconvención, el Juez a quo desestima la nulidad contractual por falta de objeto al entender que sí hubo transmisión de un saber hacerpropio, singular y sustancial del franquiciador a la franquiciada y que el franquiciador prestó asesoramiento y soporte continuado a la franquiciada. Por el contrario, declara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento porque "la franquiciadora ocultó datos relevantes sobre los costes en que iba a incurrir el aspirante a incorporarse a la franquicia, de manera que generó en el mismo una falsa representación de la realidad que debe calificarse como error inducido por dolo".Y en cuanto a la indemnización pretendida en concepto de daño emergente solo acoge como perjuicios indemnizables algunas de las cantidades reclamadas.

Frente a dicha resolución se alza la demandante ETALENTUM SELECCIÓN SL que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba en relación al contenido de la información precontractual entregada y error en la aplicación del derecho respecto a la doctrina del dolo y el error y respeto al art. 216 LEC. La parte demandada se opuso al recurso y además impugnó la sentencia alegando que la restitución de las cantidades entregadas al franquiciador debe ser íntegra y que las costas deben imponerse a la actora reconvenida porque la demanda reconvencional ha sido estimada sustancialmente. La actora se ha opuesto a la impugnación.

SEGUNDO.- Sobre el contrato de franquicia.

Al contrato de franquicia se refieren diversas disposiciones y en este sentido, no es completamente atípico, pero sí parcialmente al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia, registro de franquiciadores, información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes. Así, el art. 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, define la actividad comercial de franquicia diciendo que "es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios".El Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, recoge en su art. 2 la definición de la actividad comercial en régimen de franquicia con una enumeración de las prestaciones que deben constituir el contenido mínimo del contrato, y una delimitación negativa las relaciones jurídicas que, aun presentando algún punto de contacto común, no se incluyen en el concepto de contrato de franquicia.

De esta regulación resulta que el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación económica (usualmente el canon de entrada y los royalties o prestaciones periódicas en función de la facturación o beneficios de la franquiciada), del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso temporal y en su caso limitado a una zona geográfica, de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer ("know how"), que deberá ser propio, singular, y útil; y c) la prestación continuada por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo.

Este marco normativo debe ser complementado por la jurisprudencia del TS que ha tratado el contrato de franquicia en diversas resoluciones ( STS 754/2005, de 21 de octubre; 297/2007, de 16 de marzo; 145/2009, de 9 de marzo; 254/2020, de 4 de junio), que definen este contrato como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas - franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica"( STS 27 de septiembre de 1996). Indicar finalmente que esta materia se rige por lo pactado entre las partes al amparo del art. 1.255 CC, siendo el contrato el que establece las obligaciones que asumen los contratantes, de modo que existe un amplio margen para la autonomía de la voluntad de las partes en la ordenación contractual de la franquicia.

Partiendo de las consideraciones anteriores, pasamos a examinar el recurso de apelación siguiendo el mismo orden expositivo del escrito.

TERCERO.- Recurso de apelación. Error en la apreciación de la prueba en relación a la información precontractual entregada al candidato.

La sentencia de instancia concluye que la "franquiciadora ocultó datos relevantes sobre los costes en los que iba a incurrir el aspirante a incorporarse a la franquicia, de manera que generó en el mismo una falsa representación de la realidad que debe calificarse como error inducido por dolo"y, consecuentemente, declara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento.

Como quiera que la controversia versa sobre la información facilitada por ETALENTUM a la demandada, conviene recordar el contenido del art. 3 del RD 201/2010 que relaciona la información precontractual que el franquiciador debe dar al potencial franquiciado, destacando que la información ha de ser veraz, no engañosa, por escrito y con una antelación de 20 días. Dispone el citado precepto que:

Con una antelación mínima de veinte días hábiles a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador o franquiciado principal deberá dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa:

a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio y datos de inscripción en el registro de franquiciadores, así como, cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda.

Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además, los datos de inscripción en los registros de franquiciadores a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes de su país o Estado de origen. De tratarse de franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores respecto de su propio franquiciador.

b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora, y de los eventuales recursos judiciales interpuestos que puedan afectar a la titularidad o al uso de la marca, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la licencia.

c) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquél.

d) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entre otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada.

e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.

f) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.

g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia.

En el caso enjuiciado, la documentación entregada por ETALENTUM a la franquiciada fue la siguiente:

1) Documento de Información Precontractual (documento nº 13 de la demanda y documento nº 2 de la contestación) y plan de negocio abreviado (documento nº 13 bis de la demanda) entregados ambos el día 4 de diciembre de 2019.

2) Cuenta de explotación provisional (documento nº 3 de la contestación) entregada el día 4 de diciembre de 2019.

3) Documento de inversión inicial (documento nº 4 de la contestación) entregado el día 4 de diciembre de 2019.

4) Dossier de franquicia (documento nº 7 de la contestación).

5) Precontrato de franquicia fechado el 2 de enero de 2020 (documento nº 5 de la contestación).

6) Contrato de franquicia de fecha 20 de enero de 2020 (documento nº 1 de la demanda y documento nº 8 de la contestación).

Cabe advertir que la documentación consistente en el Documento de Información Precontractual, plan de negocio abreviado, cuenta de explotación provisional e inversión inicial fueron entregados por el franquiciador a la demandada con ocasión de la reunión mantenida en las instalaciones de ETALENTUM los días 3 y 4 de diciembre de 2019 y por correo electrónico remitido este último día.

La apelante articula su recurso diseccionando cada uno de los párrafos de la sentencia que fundamentan la conclusión alcanzada (fundamentos decimocuarto y décimoquinto), para rebatirlos.

1) La sentencia razona en el párrafo primero de su Fundamento de Derecho Decimocuarto lo siguiente:

"Quien resuelve entiende que el documento de información precontractual (DIP) contiene la mayor parte de los datos exigidos por el mencionado artículo. Sin embargo, los datos económicos del contrato son incompletos. En relación con la estimación de inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha del negocio, el título del apartado "estimación de inversiones y costes" que se fija en 45.800 euros + IVA en realidad solo incluye los costes derivados de la franquicia (derecho de entrada, constitución de la sociedad + legal + fianzas, y acondicionamiento de la oficina) pero omite los costes derivados de disponer de una oficina salvo la fianza del local. En el documento 4 de la contestación a la reconvención se desglosa la inversión anual y resulta que los 2.400 euros de legal + varios incluye 960 euros en concepto de fianza de local. Quien debe prestar una fianza para usar el local también debe pagar una renta por su uso, y dicha renta se omite: suponiendo que la fianza representara una mensualidad de renta, se omiten 11.520 euros".

La apelante sostiene que el documento de información precontractual solo tiene que recoger los costes y gastos necesarios para poner en marcha el negocio y que por tal razón se incluye el importe de la fianza del local a alquilar pero no el importe de las rentas que se debe recoger en la cuenta de explotación, como así se hizo.

El Documento de Información Precontractual recoge en su apartado 5.4:

Como reza el propio documento, el apartado se refiere a la inversión y gastos necesarios para la puesta en funcionamientode un establecimiento. Y eso es lo que exige el art. 3.e) del RD 201/2020. Es indudable que la fianza que el franquiciado debe desembolsar para alquilar un local debe ser incluido en esta estimación de gastos porque es necesario para la puesta en funcionamiento de la franquicia (a menos que el franquiciado ya cuente con local). Y también es indiscutible que el importe de las rentas arrendaticias que el franquiciado debe abonar mensualmente no es un gasto necesario para la puesta en marcha del negocio, sino un gasto periódico que, en su caso, deberá contemplarse en la cuenta de explotación. Consta aportada a las actuaciones la cuenta de explotación provisional (documento nº 3 de la contestación) en la que en el apartado de Gastos se incluye el relativo al concepto Alquilercon una previsión de 5.760 € los tres primeros años y de 7.600 € los dos restantes.

Siendo ello así, entendemos que el razonamiento del Juez de instancia es erróneo y que el reproche contenido en la sentencia a propósito de este extremo es injustificado.

A la conclusión anterior no puede ser óbice ninguna de las alegaciones formuladas por la apelada.

a) Es cierto que el Documento de Información Precontractual es un documento esencial, pero no es verdad que deba contener todos los datos económicos del contrato de franquicia, sino solo "una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo"como ya hemos señalado.

b) Las alegaciones relativas al contenido de la entrevista de Radio Sant Cugat el día 9 de diciembre de 2019 resultan irrelevantes por cuanto ninguna trascendencia tienen respecto a la documentación precontractual ofrecida para informar al candidato a franquiciado.

c) La apelada reprocha a la actora que no haya aportado el estudio elaborado por la central franquiciadora a que alude el DIP y añade que si no se ha aportado es porque no existe, de lo que deduce que la cuenta de explotación no estaba suficientemente fundamentada. Dicha conclusión es aventurada. El RD se refiere a esos estudios cuando señala que En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.Lo primero que debemos destacar es que esta información, a diferencia de la contenida en el mismo apartado e), no es obligatoria, pero si se da, como así sucedió en el caso enjuiciado, debe basarse en experiencias o estudios fundamentados. El Decreto no obliga a hacer entrega de esos estudios y en el presente caso lo cierto es que la demandada no lo reclamó ni cuando negociaba el contrato, ni tampoco ha requerido su aportación a los autos, por lo que no es posible concluir que no existan.

d) La demandada critica la cuenta de explotación que califica de irreal y engañosa porque no incluye los gastos financieros, ni las amortizaciones, ni el impuesto de sociedades, ni otros gastos como suministros, limpieza, seguros, o cuota de autónomos del administrador de la sociedad. Ciertamente la cuenta de explotación provisional aportada como documento nº 3 de la contestación no incluye los gastos antes mencionados, pero esa omisión no la hace merecedora de los calificativos de irreal y engañosa que le confiere la demandada. Entendemos que la información que ha de facilitar el franquiciador es la propia de la franquicia, de modo que la omisión de determinados gastos como los apuntados por la apelada no puede ser determinante para la apreciación de un vicio en el consentimiento. No podemos olvidar que los contratantes son sendos empresarios y cualquier aspirante a franquiciado conoce que si ha concertado un préstamo deberá reintegrar el capital y los intereses, que viene obligado a abonar el impuesto de sociedades si ostenta tal condición y que el mantenimiento del local comporta ciertos gastos. Por eso, su no inclusión en la cuenta de explotación no tiene la relevancia pretendida por la demandada.

La apelada aduce también que la cuenta de explotación facilitada por ETALENTUM no está fundamentada en ningún estudio (argumento que ya hemos rechazado anteriormente), ni en ningún dato de la experiencia del franquiciador porque "la metodología descrita para su elaboración impide la necesaria objetividad".En concreto la demandada se refiere al documento nº 19 de la demanda respecto del que afirma que sesga los datos cuando señala que para calcular los royalties toma la facturación de los últimos cinco años debiendo aplicar la media de los cinco primeros años o cuando toma las franquicias con más de dos años de facturación y no la de las franquicias que no han sobrevivido al primer año. Pero el argumento tampoco puede ser atendido porque el documento nº 19 de la demanda es el informe pericial que aporta la actora para acreditar los daños y perjuicios que supuestamente le ha causado la resolución del contrato de franquicia, pero no tiene por objeto en absoluto facilitar datos para la confección de la cuenta de explotación, motivo por el cual las objeciones mostradas por la demandada sobre la metodología son irrelevantes a los efectos que ahora nos ocupan.

e) La apelada sostiene que ETALENTUM no había logrado crear y desarrollar un negocio testado y exitoso de franquicia, afirmación que basa en un informe pericial aportado por la sociedad NEONOE TALENT SL, demandada en el procedimiento ordinario 495/21 del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, que entre otros extremos analiza la cuenta de explotación que utilizó ETALENTUM, pero ese documento, que NAZAN ROY acompañó con su escrito de oposición al recurso de apelación e intentó aportar como documental en esta alzada, fue inadmitido como prueba por este Tribunal.

Por lo demás, tampoco son atendibles las manifestaciones que hace la demandada a propósito de las oficinas del franquiciador o de su inversión en I+D o campañas comerciales porque ni han sido objeto de análisis en la sentencia ni tienen relevancia suficiente para provocar un vicio en el consentimiento.

Y en otro orden de cosas, debemos salir al paso de las alegaciones que hace la demandada respecto a los procedimientos que se tramitan ante el Juzgado nº 54 de Barcelona y Juzgado nº 33 (procedimiento ordinario 1040/2020) cuando afirma que en la audiencia previa "se declaro considerar VINCULADO"los citados procedimientos al de autos. Ignoramos a qué se refiere la apelada cuando utiliza la expresión "vinculado", que no responde a ningún concepto jurídico ni de orden procesal.

f) Finalmente, la demandada aduce que corresponde al franquiciador probar la existencia de los requisitos de modelo de negocio exitoso y know how, afirmando que ello no se ha acreditado. Pero tal afirmación alude en realidad, no a un posible vicio de consentimiento por información deficiente o engañosa, sino al objeto del contrato, cuestión ésta que la sentencia ha rechazado expresamente desestimando la pretensión de nulidad del contrato por falta de objeto.

2) La sentencia continúa razonando en el Fundamento de Derecho Décimo Cuarto lo siguiente:

"Por otro lado, en los elementos esenciales del acuerdo, bajo el título "canon de entrada, royalties y canon tecnológico" se indica que el canon de entrada son 40.000 euros más IVA, que existe un royalty de explotación mensual del 10% de la facturación, un royalty de publicidad del 4% y un canon tecnológico mensual por la utilización del software, pero este ultimo canon no se cuantifica.

Los datos del contrato de franquicia no se corresponden con el DIP: el royalty de explotación mensual del 10% de la facturación se desdobla en el contrato en un royalty de licencia de marca del 1% sobre los ingresos netos del franquiciado (impuestos excluidos) y un royalty de explotación del 8% sobre los ingresos netos del franquiciado (impuestos excluidos), el royalty de marketing y publicidad es un porcentaje del 4% sobre los ingresos netos del franquiciado aunque en el primer año de contrato se sustituye por 500 euros; el canon tecnológico resultan ser 400 euros al mes. Es decir, en el DIP se omite que el canon de marketing y publicidad los primeros 12 meses son 500 euros mensuales y que el canon tecnológico son 400 euros mensuales. Además, existen unos datos que se ocultan tanto en el DIP como en el contrato de franquicia. En la medida en que la actividad franquiciada se realiza on line, debería advertirse en algún lugar que el franquiciado deberá adquirir una licencia Linkedin Recruiter, un Jobslot en Linkedin y un Jobslot en Infojobs (que en la cuenta de explotación provisional para el primer año ascienden a 6.859 euros)."

La recurrente divide este motivo de apelación analizando por separado cada uno de los royaltys y demás conceptos relacionados en la sentencia.

- Royalty de explotación.La apelante pone de manifiesto que la diferencia a que alude el Juzgador de instancia no es tal en realidad y además es inocua en términos económicos. Y, efectivamente, así es. Es verdad que la información relativa a los royalties y canon tecnológico contenida en el DIP y en el contrato no es coincidente. En el Documento de Información Precontractual, su apartado 7.6 establece que "Como contraprestación por la explotación del método ETALENTUM, el FRANQUICIA-DO abonará a ETALENTUM un royalty de explotación mensual del 10% de su facturación (...)".En el contrato se dispone en el apartado 3 de las condiciones particulares que el franquiciado vendrá obligado a abonar los siguientes royalties mensuales:

1/ Un ROYALTY de LICENCIA DE MARCA que corresponde a la utilización continuada de los Activos Comerciales, y consiste en un porcentaje del 1% sobre los ingresos netos del FRANQUICIADO (Impuestos Excluidos).

2/ Un ROYALTY de EXPLOTACION que corresponde a la utilización continuada de los Activos Comerciales, la puesta al día del know-how transmitido y la asistencia permanente suministrada por el FRANQUICIADOR, y consiste en un porcentaje del 9% sobre los ingresos netos del FRANQUICIADO (Impuestos Excluidos).

Parece evidente que la contradicción apuntada por el juez a quo es solo aparente pues lo único que ha sucedido es que el royalty de explotación del 10% del DIP se ha dividido en dos royalties (licencia de marca y explotación) del 1% y del 9%, respectivamente, por lo que, con independencia del nombre que se les dé, el resultado económico es el mismo pues en todo caso el royalty es del 10%. Por eso tiene razón la recurrente cuando sostiene la inocuidad del resultado económico del desglose, de tal suerte que ninguna trascendencia puede tener a efectos de formación de la voluntad ni de un pretendido vicio del consentimiento.

Por lo demás, también es evidente el error de transcripción padecido por el juzgador de instancia cuando señala un royalty del 8% cuando en el contrato se fija en el 9%.

- Royalty de marketing.En este apartado sí se aprecia una diferencia entre el DIP y el contrato, pues mientras en el Documento de Información Precontractual el royalty de publicidad se fija en el 4%, en el contrato se puntualiza que este royalty de marketing y publicidad consistirá en un porcentaje del 4% sobre los ingresos netos del franquiciado y además que durante los doce primeros meses este canon será de 500 € mensuales, señalando que "dicha cantidad será únicamente de aplicación durante el primer año del contrato"y que "esta cantidad sustituye, únicamente durante el primer año de contrato, el royalty de Marketing y Publicidad"

Ahora bien, como pone de manifiesto la recurrente, esta discrepancia queda salvada con los datos consignados en la cuenta de explotación en la que en el apartado de gastos de publicidad y promoción para el primer año se incluye la suma de 6.000 €, esto es 500 € x 12 meses, siendo variable en los años sucesivos. De ello se deduce que ya en la cuenta de explotación que se entregó a la demandada el día 4 de diciembre se reflejó esta puntualización del contrato, de modo que ya en esa fecha NAZAN ROY tuvo conocimiento de que la cantidad a abonar por este concepto era de 6.000 € el primer año.

- Canon tecnológico.En este caso el DIP se limita a señalar la obligación de franquiciado de abonar un canon tecnológico mensual por la utilización del software ETALENTUM, sin especificar cifra ni porcentaje alguno; en el contrato se especifica que dicho canon incluye la licencia software ETALENTUM y la licencia de módulo presupuestos y facturación con un coste mensual de 200 € y los servicios anuales de coreo electrónico, tracking y conectores al CRM Etalentum y servicio anual de hosting con un coste mensual de 200 €.

Nuevamente, la apelante recurre a la cuenta de explotación para alegar que este concepto de canon tecnológico se incluye también en dicho documento en los apartados de gastos de Software Etalentumpor importe de 4.800 € y Hosting/Back-Endpor importe de 1.200 €, explicando asimismo que el importe del primer concepto es de 4.800 € porque son necesarias dos licencias anuales (franquiciado y consultor).

Así pues, al igual que en el apartado anterior cabe concluir que ya en la cuenta de explotación se incluía completa esta concreta información.

- Licencia de Linkedin Recruiter, Job slots de LinKedin y Job slots de Infojobs.La sentencia se refiere a estos conceptos para poner de manifiesto que son datos que se ocultan tanto en el DIP como en el contrato de franquicia. Pero no advierte que sí se incluyen en la cuenta de explotación, donde se cuantifican anualmente.

Llegados a este punto, resulta necesario hacer dos consideraciones importantes.

La primera tiene que ver con el valor que deba otorgarse a la cuenta de explotación. Recordemos que dicho documento se entregó al demandado Hernan en la reunión presencial que mantuvo los días 3 y 4 de diciembre de 2019 con la actora. Además, ese documento, que ha sido aportado por la propia franquiciada, aparece con flechas y cifras subrayadas y rodeadas, lo que evidencia que no fue entregado sin más sino que fue objeto de explicación individualizada. Entendemos que tanto por la fecha y circunstancias en que fue entregado como por su contenido, la cuenta de explotación es un documento que contiene información precontractual relevante y viene a completar la consignada en el Documento de Información Precontractual propiamente dicho. La demandada aduce que el DIP no contenía los datos económicos completos del negocio de franquicia y sostiene que ello no puede pretender suplirse o sustituirse por otro documento como es la cuenta de explotación. Sin embargo, el argumento debe ser rechazado por las razones apuntadas. El art. 3 del RD 201/2010 obliga al franquiciador a facilitar al aspirante a franquiciado, por escrito y con una antelación mínima de 20 días, determinada información, veraz y no engañosa, relativa, entre otras y por lo que ahora nos interesa, a la estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo y a las contraprestaciones económicas, pero no exige que sea en un único documento ni requiere una forma determinada más allá de la forma escrita y la antelación señalada.

La segunda consideración alude a la distinción entre cuenta de explotación provisional y cuenta de explotación previsional. Se trata de dos documentos distintos: el documento nº 3 aportado por la demandada con su escrito de contestación lleva por título CUENTA EXPLOTACIÓN PROVISIONAL y es donde constan las previsiones de ingresos y de gastos, así como el resultado de la explotación durante los cinco años del contrato; el documento nº 13 aportado por la actora con su escrito de demanda, complementario del DIP, contiene, además de los datos de la inversión inicial, la Cuenta previsional a 5 años,en la que también se recogen previsiones de ingresos y gastos, aunque de forma mucho más genérica que en el documento nº 3 en la que se desglosan todos los conceptos de forma detallada. La demandada apelada, cuando se refiere a la cuenta de explotación en su escrito de oposición al recurso, alude a la cuenta de explotación previsionalcomo documento nº 3 de los aportados por ella con su escrito de contestación, siendo así que el citado documento nº 3 es la cuenta de explotación provisional,no la previsional. En cualquier caso, debemos advertir que las referencias y menciones que hacemos en esta resolución a la cuenta de explotación son siempre a la cuenta de explotación provisional(documento nº 3), por lo que las objeciones y críticas que hace la demandada al documento nº 13 (cuenta previsional) carecen de relevancia.

Atendidos todos los datos expuestos, no podemos sino concluir que no hay diferencias ni omisiones entre la información precontractual y el contrato de franquicia firmado por las partes. O dicho de otro modo, el contrato no contiene otros extremos o extremos distintos de aquellos que se facilitaron a la demandada en la información precontractual, en el bien entendido que dicha información previa es toda la suministrada por el franquiciador, por escrito y con la debida antelación, y no solo la contenida en el denominado Documento de Información Precontractual.

3) El fundamento Decimoquinto de la sentencia razona lo siguiente:

"Ciertamente, el mismo día que el franquiciado volvió a Bilbao (4 de diciembre de 2019), el franquiciador le remitió lo que denomina precontrato de franquicia para que lo estudiara, y dicho contrato no se firmó hasta el 2 de enero de 2020, con lo que el franquiciado habría tenido casi un mes para estudiarlo y decidir si lo celebraba o no. Si en dicho precontrato se incluyeran todos los datos que se omiten en el DIP en relación con los royalties y cánones, se habría entregado la información con la antelación de 20 días hábiles que exige el artículo 3 del Real Decreto 201/2020, de 25 de febrero .

Sin embargo, el llamado "precontrato de franquicia" no describe ninguna de las características del contrato de franquicia sino que se remite al DIP, por lo que en el precontrato no existe ningún dato sobre los costes de la franquicia. De hecho, más que precontrato de franquicia, se trata de un contrato de opción para devenir franquiciado con un coste de 6.050 euros que, en caso de ejercerse dentro del plazo previsto (hasta el 1/6/2020), se imputará a cuenta del derecho de entrada en la red de franquiciados. Por lo tanto, cuando el franquiciado tuvo conocimiento de los verdaderos costes de entrar en la red de franquiciados el 20 de enero de 2020 ya había pagado 6.050 euros a la franquiciadora más el coste de constitución de la sociedad, más el coste del préstamo contratado con Banco Sabadell SA."

La apelante alega que lo que se remitió con el correo de 4 de diciembre de 2019 fue el borrador de contrato de franquicia.

Cabe advertir, en primer lugar, que los términos precontrato de franquicia y borrador de contrato de franquicia no parecen ser sinónimos. El precontrato es el documento firmado el día 2 de enero de 2020 y, como acertadamente señala la sentencia, es más bien un contrato de opción y se remite al DIP. El borrador del contrato de franquicia sería eso, un borrador del contrato firmado el día 20 de enero de 2020.

No ha quedado claro si el precontrato aportado como documento nº 5 de la contestación a la demanda es el borrador del contrato de franquicia a que se refiere el correo de 4 de diciembre, o si son documentos distintos. Sea como fuere, lo cierto es que cuando NAZAN ROY firmó el precontrato de franquicia el día 2 de enero de 2020 ya tenía a su disposición la información económica relevante, incluida la relativa a los royalties, cánones y otras licencias, no pudiendo compartir la conclusión alcanzada en este punto por el Jugador de instancia.

La demandada hace en este apartado varias alegaciones a propósito de la fase de ejecución del contrato y a las consecuencias de la pandemia a nivel mundial con referencia a las restricciones derivadas del estado de alarma en general y en el País Vasco en particular que afectaban a la viabilidad económica de la actividad de franquicia. Pero estas alegaciones nada tienen que ver con la formación de la voluntad, esto es, son irrelevantes cuando de lo que se trata es de determinar si hubo o no un vicio del consentimiento que, por definición, debe concurrir en el momento de contratar, no siendo atendibles las circunstancias que hubieran podido darse en un momento posterior.

Así pues, concluimos que la falta de información o la omisión de datos en que la sentencia impugnada fundamenta la existencia de "una falsa representación de la realidad"que califica de "error inducido por dolo"no es tal, no pudiendo apreciar la Sala la concurrencia del vicio del consentimiento denunciado, ni tampoco, por tanto, la nulidad por tal causa. En consecuencia procede estimar este primer motivo del recurso de apelación, lo que nos exime de analizar los siguientes.

La anterior conclusión nos obliga a examinar la acción ejercitada con carácter subsidiario, cual es la resolutoria del contrato de franquicia por incumplimiento del franquiciador ETALENTUM y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Conviene advertir antes que la sentencia de instancia declaró que "la resolución contractual operada por el franquiciador en fecha 23 de noviembre de 2020 debería declararse válida y ajustada a derecho"y que desestimó la acción de nulidad del contrato de franquicia por falta de objeto ejercitada con carácter principal en la demanda reconvencional, pronunciamientos ambos que no han sido expresamente atacados ni por la apelante ni por la impugnante de la sentencia, de modo que han devenido firmes e inamovibles en esta alzada.

CUARTO.- Resolución del contrato por incumplimiento del franquiciador. Cláusula rebus sic stantibus.

La demandada sostiene en su demanda reconvencional que los incumplimientos de ETALENTUM "son tan graves y manifiestos que aunque por sí solos podrían generar la nulidad del contrato, es evidente que la resolución instada por mi representado con fecha 24 de septiembre de 2020 se encuentra totalmente justificada".Los incumplimientos denunciados son lo que

La resolución a que alude la demandada es la comunicación remitida por burofax por NAZAN ROY SL a ETALENTUM SL en fecha 24 de septiembre de 2020 (documento nº 22 de la contestación a la demanda). Pero antes de examinar el citado documento resulta necesario contextualizarlo.

El contrato de franquicia se firmó el día 20 de enero de 2020. En fecha 16 de marzo de 2020 las partes suscribieron el acta de inicio de actividad en la que hacen constar que el franquiciado ha recibido la formación y asesoramiento necesarios a completa satisfacción para iniciar la actividad, que el franquiciado está dado de alta en relación a los permisos y licencias necesarios para el desarrollo de la actividad en el territorio y que el franquiciado ha realizado los pagos comprometidos (documento nº 3 de la demanda). En fecha 18 de marzo de 2020, ETALENTUM remitió a los franquiciados las medidas económicas adoptadas tras la declaración del estado de alarma por la covid que contemplaba, entre otras, el aplazamiento de facturas por determinados conceptos y la exención del pago de las facturas de abril y mayo por los conceptos de marketing y royalties etalentum (documentos nº 4a y 4b de la demanda). En fecha 1 de abril de 2020, actora y demandada suscribieron un documento de Anexo de suspensión temporal de contrato de franquicia, en el que acuerdan suspender temporalmente el contrato de franquicia hasta como máximo el día 30 de septiembre de 2020, conviniendo que el contrato se reanudaría a petición del franquiciado y en todo caso de forma automática el día 1 de octubre de 2020, y que la reanudación se oficializaría mediante la correspondiente acta de inicio de la actividad (documento nº 5 de la demanda). En fecha 16 de septiembre de 2020 ETALENTUM remitió a la franquiciada un correo electrónico recordando que el plazo de suspensión del contrato finalizaba el día 30 de septiembre, convocando a NAZAN ROY a una video-reunión on line el día 1 de octubre para proceder a la firma del acta de inicio y a una sesión de formación para el día 2 (documento nº 10 de la demanda).

Pues bien, el burofax de 24 de septiembre es la contestación de la franquiciada a este último correo. Expresa la negativa de NIZAN ROY a reanudar la relación contractual tras la suspensión temporal del contrato de franquicia convenida de mutuo acuerdo por ambas partes. La lectura del burofax pone de manifiesto claramente que la manifestación de la demandada de su "deseo de anular" el contrato de franquicia no obedece en ningún caso a un eventual incumplimiento de ETALENTUM de sus obligaciones como franquiciador, a las que no se alude en ningún momento, sino únicamente a las nuevas circunstancias económicas derivadas de la situación de pandemia. Así, la carta empieza mencionando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobra la fuerza mayor aplicada a los contratos mercantiles y la cláusula rebus sic stantibusque NAZAN ROY considera aplicable al contrato de franquicia de 20 de enero de 2020; alude al cambio de condiciones comerciales debido a la pandemia de covid; sostiene que la cláusula rebus sic stantibusofrece los remedios de suspender el contrato de franquicia a la espera de la recuperación de las condiciones aceptables (que según la franquiciada es lo que habían negociado al acordar la prorrogabilidad del anexo de suspensión) o la anulación del contrato; afirma que no se ha producido una reversión de las condiciones que llevaron a ETALENTUM a reducir el número de apertura de franquicias, cerrar la oficina de propiedad de Barcelona y restructurar la plantilla de Vic. La franquiciada "ante las paupérrimas perspectivas económicas que se dilatan más allá de la duración de la pandemia",desiste de su objetivo inicial de prolongar la suspensión del contrato hasta la reversión a la normalidad comercial de la fecha de firma del contrato y comunica a ETALENTUM su decisión de anular el contrato de franquicia.

Así pues, la resolución contractual pretendida por la franquiciada se fundamenta en la invocada cláusula rebus sic stantibus.

La cláusula rebus sic stantibus("mientras duren las cosas") es una moderación del principio pacta sunt servanda(los contratos están para cumplirse) que permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual. El fundamento de esta cláusula, que es de creación jurisprudencial, es el artículo 7.1 del Código Civil a cuyo tenor los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y el artículo 1.258 Código Civil según el cual los contratos obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

La posibilidad de alterar la regla pacta sunt servandaante una modificación excepcional de las circunstancias es admitida en el derecho comparado y también en la normativa internacional que pretende establecer una cierta armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos, en especial en el artículo 6.2.2. de los Principios Unidroit, en el artículo 6.111 de los Principios Europeos de Derecho de los Contratos e incluso en el art. 1213 de la Propuesta para la modernización del Derecho de las obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación

Toda vez que la cláusula rebus sic stantibuses una excepción al principio de pacta sunt servanda,debe ser aplicada con carácter restrictivo por lo que se tiene que aplicar de manera excepcional, siendo necesario que concurran una serie de requisitos que se extraen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha analizado esta figura, en especial, las Sentencias 333/2014 de 30 de junio de 2014, la Sentencia 5/2019 de 9 de enero de 2019, la Sentencia 455/2019 de 18 de julio de 2019 y la Sentencia 156/2020 de 6 de marzo de 2020. Tales requisitos son:

a) Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio. Por ello se excluye la aplicación de esta cláusula cuando el contrato ya prevé una consecuencia ante una futura alteración o cuando el propio contrato ya lleva inherente la asunción del riesgo como puede ser un contrato de inversión.

b) Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes.

c) Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

Atendida dicha doctrina jurisprudencial, consideramos que en el caso de autos no es de aplicación la cláusula rebus sic stantibuspues, aunque sin duda la pandemia ha sido un suceso extraordinario e imprevisible para las partes, estimamos que no ha quedado acreditado que haya supuesto una alteración de la base del negocio que pudiera frustrar la propia finalidad del contrato u ocasionar un perjuicio grave y excesivamente oneroso a las partes.

A propósito de este segundo requisito, debemos traer a colación la STS 333/2014, de 30 de junio, que hace interesantes consideraciones al respecto:

"Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas."

"(...)En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc".

La demandada afirma que la situación de ETALENTUM en septiembre/octubre de 2020 no era la misma que cuando NAZAN ROY fue captada para la franquicia (noviembre/diciembre de 2019), ni la coyuntura económica y en concreto de su sector de actividad eran las mismas. Aduce que en fecha 24/09/2020, cuando NAZAN ROY remite el burofax anulando el contrato, la franquiciada ya ha desembolsado 37.946 € de cuota de entrada, sin que en los 9 meses transcurridos desde la firma del contrato de franquicia hubiera podido obtener un ingreso económico para poder abonar las cuotas del préstamo concedido para abonar el canon de entrada. Y sostiene que ante tal situación tan desequilibrada entre las partes, la resolución del contrato solicitada por la franquiciada está plenamente justificada.

Entendemos, en contra de lo alegado por la parte demandada, que la crisis sanitaria no ha afectado al modelo de negocio contratado con la magnitud exigida por la jurisprudencia, ni ha afectado a la base del negocio, ni ha ocasionado un perjuicio grave y excesivamente oneroso a la franquiciada. Recordemos que el contrato estuvo suspendido durante seis meses (desde el 1 de abril hasta el 1 de octubre de 2020) y que durante dicho período quedaron en suspenso las obligaciones, en particular, se acordó un aplazamiento del pago de determinadas facturas y la exención del pago de los royalties etalentum (10%) y los royalties de marketing (4% o 500 € año 1). Habida cuenta la alteración de circunstancias a que alude la demandada para fundamentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,por su naturaleza claramente objetiva, debería haber afectado necesariamente a todos los franquiciados y no fue así. Han declarado en el acto del juicio varios franquiciados (Toledo, Madrid y Girona), muchos de los cuales no cesaron en el ejercicio de su actividad durante la pandemia aunque la desarrollaron mediante teletrabajo, algunos de ellos que habían contratado como la demandada en los primeros meses del año 2020, lo que evidencia que esa alteración no afectó a la base del negocio ni a la conmutatividad del mismo, ni tampoco ocasionó un perjuicio desproporcionadamente oneroso a la franquiciada.

La pretensión, por tanto, se desestima y con ella la demanda reconvencional.

QUINTO.- Consecuencias de la resolución contractual operada a instancia de la franquiciadora.

La reclamación de ETALENTUM comprende distintos conceptos, que hemos de examinar por separado:

a) 600 € en concepto de sanción por las dos faltas graves cometidas por la franquiciada. Entendemos que la reclamación es improcedente. El contrato dedica su cláusula 15 a la regulación de las infracciones y sanciones, estipulando que la comisión de una infracción grave por parte del franquiciado lleva aparejada una sanción económica de 300 €. En el presente caso, la acumulación de dos faltas graves equivale a la comisión de una falta muy grave que es lo que sirve de fundamento para la resolución del contrato. Ante la comisión de una infracción muy grave el contrato prevé que el franquiciador pueda optar entre exigir el cumplimiento de la obligación incumplida o dar por resuelto el contrato, pero no contempla una sanción pecuniaria. Siendo evidente que la actora ha optado por la resolución, no puede reclamar el pago de la sanción pecuniaria porque ello significaría sancionar doblemente una misma infracción.

b) 12.100 € en concepto de canon de entrada pendiente de pago. Según resulta del contrato, el derecho de entrada de franquicia se fijó en 40.000 € más IVA, a abonar en tres pagos, de los que l franquiciada ha satisfecho los dos primeros, hallándose pendiente el último por importe de 10.000 € más IVA (12.100 €). El derecho o canon de entrada es el precio de la franquicia, cuyo abono en este caso se pactó de forma aplazada, por lo que la demandada viene obligada al pago.

c) 67.562,17 € en concepto de lucro cesante. Esta cifra resulta del informe de Bienvenido, aportado como documento nº 19 de la demanda, en el que su autor ha calculado los ingresos que ha dejado de percibir ETALENTUM por la resolución del contrato. Revisado el citado informe, creemos necesario hacer las consideraciones siguientes: a) el documento contempla los ingresos dejados de obtener, que resultan de los royalties de la licencia de marca y la licencia de explotación, pero no hace referencia alguna a los gastos que necesariamente debe tener que soportar la franquiciadora; b) el informe atiende a la facturación real de los años 2018 y 2019 para calcular el lucro cesante en los dos primeros años, pero para los tres últimos atiende a proyecciones obtenidas de las variaciones anuales del plan de negocio que desconocemos; c) no contempla el ejercicio 2020 alegando que tendría un efecto distorsionador, entendiendo la Sala que sí debería ser tenido en cuenta porque es notoria la incidencia que la crisis sanitaria tuvo en la economía, recordando que los royalties son un porcentaje de la facturación, de modo que a menor facturación, menor importe de royalties. Por todo ello, concluimos que no ha quedado suficientemente acreditada la cifra que se reclama en concepto de lucro cesante.

d) 150 € diarios desde el día 4 de diciembre de 2020 por la dilación en la entrega del Manual. Ha sido objeto de controversia si dicho Manual fue efectivamente entregado o no a la franquiciada y si era en formato papel o en formato digital. La única prueba que se ha practicado al respecto ha sido la declaración testifical de Desiderio, de ETALENTUM, quien manifestó en el acto del juicio que entregó el Manual en mano a Hernan durante la formación y que fue a partir de la siguiente formación que se entregó en formal digital. No hay ninguna prueba documental que acredite dichos extremos, no estimando suficiente la declaración del testigo para esa acreditación. En cualquier caso, parece que la retención del Manual por parte de la franquiciada no le reporta ningún beneficio tras la resolución contractual y la imposibilidad de seguir utilizando las licencias de la franquiciadora. Esta petición, por tanto, se rechaza.

En atención a lo expuesto en la presente resolución, procede estimar el recurso de apelación, desestimar la impugnación y revocar la sentencia de instancia dejando sin efecto la declaración de nulidad del contrato de franquicia suscrito por las partes en fecha 20 de enero de 2020, acordando en su lugar estimar la demanda formula por ETALENTUM SL contra NAZAN ROY SL, Hernan Y Ofelia y desestimar la reconvención formulada de contrario, y, en consecuencia, declaramos válida y ajustada a derecho la resolución contractual operada por el franquiciador ETALENTUM SL en fecha 23 de noviembre de 2020 y condenamos a NAZAN ROY SL, Hernan y Ofelia a abonar a ETALENTUM SL la cantidad de 12.100 €, más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación