Sentencia Civil 604/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 290/2024 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio verbal formulada por D. Felicisimo, Dña. Guillerma, Dña. Piedad, y Dña. Encarnacion, frente a AVORIS RETAIL DIVISION, S.L.U. Y VIAJES HALCÓN, S.A.U., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (en abreviatura Mundosenior) solicitando el dictado de sentencia por la que:

1.- Se acuerde la resolución del contrato de viaje combinado suscrito entre las partes, por el incumplimiento de la demandada relatado en la demanda.

2.- Se condene a la demandada a resarcir a la actora en la suma de CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (4.174,32 €) con inclusión de los intereses legales desde la interposición de la presente demanda.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales

Fundan la demanda en que los demandantes suscribieron como consumidores una reserva de viaje combinado con la demandada, U.T.E. Mundosenior Plus(en adelante Mundosenior), adquiriendo el paquete "Circuitos europeos" con destino Jordania. La fecha de salida contratada era el 2 de marzo de 2023, desde Barcelona, en un vuelo Barcelona-Amman programado a las 15:35 horas. Para ello, cada uno de ellos pagó 210 € en concepto de depósito de reserva. A su vez, el precio de cada viaje era de 1.590 €, que quedaron pagados en su totalidad en enero de 2023 (doc 1 de demanda).

En concreto fueron dos reservas, que incluían a dos personas cada una ( NUM000 y NUM001), abonándose 6.360 €. Pero en febrero de 2023, el Sr. Felicisimo (encargado en representación del resto de viajeros) recibió dos correos electrónicos -uno por cada reserva- en los que se le indicaba que tenía "un aviso" relativo al viaje contratado,

especificándose literalmente: "HA RECIBIDO INFORMACIÓN IMPORTANTE SOBRE SU RESERVA NUM000 / NUM001"; se acompañan dichos mails como doc. n.º 4.

Como en dichos emails no especificaban de qué se trataba el aviso más allá que era "importante",el Sr. Felicisimo procedió a llamar a atención al cliente, donde se le comunicó que la fecha de viaje pasaba del 2 de marzo al 26 de mayo debido a que "no se había cubierto el cupo mínimo requerido por la empresa" para llevarlo adelante. Corroborando la parte actora que el viaje efectivamente aparecía cancelado en la web de Mundosenior Plus, cuando en ningún lugar de las condiciones generales de viaje se reservaba la empresa la potestad de cancelar la reserva por no cubrir con un determinado cupo de viajeros.

Dado que a ninguno de los demandantes les iba bien la nueva fecha de viaje por compromisos laborales y personales, sumado a la poca antelación con la que se comunicó el cambio -apenas un mes antes de la fecha prevista de partida-, se vieron obligados a cancelar el viaje.

Según es de ver en las condiciones del viaje contratado, si la empresa efectúa un cambio significativo, como lo es indudablemente un cambio de fecha, el cliente puede optar por anular el viaje sin que se le pueda retener cantidad alguna.

Así las cosas, desde atención al cliente y por vía telefónica, le indicaron que enviara un correo electrónico a: "reembolsos@mundosenior.es" informando de su decisión y que, tras ello, recibiría el reembolso completo de lo pagado, enviando un correo a reembolsos@mundosenior.es, de fecha 17 de febrero de 2023, en el que indicaba literalmente:

"Buenos días. Por motivo de haberse cambiado la fecha del viaje al cual no podemos asistir solicito el reembolso del mismo a la cuenta desde la que se hizo el abono. Titular

de la cuenta Felicisimo. (...) Saludos."

Tras el envio del citado correo electrónico, el mismo día 17 de febrero de 2023 se respondió desde el Departamente "reembolsos Mundosenior" el correo electrónico remitido indicándose:

"Estimado cliente, Hemos recibido su mail correctamente. En caso de necesitar información complementaria nos pondremos en contacto con usted para solicitarla. De lo contrario, si todo es correcto, se le hará el reembolso correspondiente directamente.

Reciba un cordial saludo."(así doc 5 de demanda)

Pero el día 14 de marzo, sin previo aviso ni comunicación, reciben un pago (doc 6 de demanda) de tan solo 546,42 € cada uno, una cantidad notablemente inferior a lo abonado (1.590 € por persona)

Esto es, la demandada ha realizado un reembolso como si los demandantes hubieran cancelado el viaje sin justificación alguna, cuando la anulación vino motivada de forma inequívoca por el citado comunicado remitido por la demandada, con lo que meritan los demandantes el reembolso completo del dinero abonado conforme art 159.2TRLGDCyU.

Entienden asimismo infringido el art 159.3TRLGDCyU pues el apartado 3 del mismo artículo impone al organizador o, en su caso, el minorista la obligación de comunicar sin demora al viajero, de forma clara, comprensible y destacada y en un soporte duradero las modificaciones propuestas contempladas en el apartado 2. Esta obligación tampoco se ha cumplido por parte de Mundosenior, ya que toda la información se le trasladó al Sr. Felicisimo por vía telefónica, sin que consten registros, y las comunicaciones electrónicas -mails- han brillado por su ausencia o escasez de contenido.

Y entienden que todo lo llevado a cabo por la demandada choca frontalmente con los artículos 1258 del Código Civil, 65 y 98 de la LGDCU en cuanto se refieren a la buena fe contractual. Omitir la obligación de información de la alteración sustancial de cláusulas contractuales deja a los demandantes en una clara situación de indefensión, pues tal quebranto restringe su capacidad de defensa, en tanto que consumidores, frente a la empresa organizadora. Muestra de ello es no responder a los mails que el Sr. Felicisimo les envió, o hacerlo con un contenido insuficiente, pobre y limitado.

E indican que a fecha de la solicitud de resolución del contrato por parte del Sr. Felicisimo, 17 de febrero de 2023, a apenas 14 días de la fecha de viaje prevista inicialmente, ninguno de los demandantes había recibido la más mínima noticia sobre el mismo, ni mucho menos había recibido los billetes de avión, en infracción del art 155.5, 156 de la LGDCU, y el Anexo II del mismo cuerpo legal y art 169 LGDCU.

La demandadacompareció tras ser emplazada, y presentó escrito de contestacióninstando la desestimación de la demanda porque el cambio de fechas que refieren en su demanda no guarda relación alguna con las reservas objeto de la litis ya que, siendo la demandada Mayorista organizadora de este viaje, refiere que los demandantes realizaron a través de la página web de la demandada cuatro reservas de viaje a Jordania, siendo que dos de dichos viajes no fueron confirmados por la actora por lo que quedaron cancelados automáticamente y los otros dos viajes fueron aceptados por los actores pero los cancelaron éstos voluntariamente, sin modificación alguna de la demandada que le abonó lo pactado en tal supuesto. En concreto las cuatro reservas (doc 3 de contestación) son:

Reserva efectuada el 09.10.2022 a las 10:57 horas: Felicisimo, a través de la web www.mundosenior.es, reserva viaje combinado de 8 días (Descubriendo Jordania), con salida el 09.03.2023,para los pasajeros Felicisimo y Guillerma. Localizador: NUM002

Reserva efectuada el 09.10.2022 a las 11:53 horas: Felicisimo, a través de la web www.mundosenior.es, reserva viaje combiando de 8 días (Descubriendo Jordania), con salida el 02.03.2023,para los pasajeros Felicisimo y Guillerma. Localizador: NUM000

Reserva efectuada el 19.10.2022 a las 15:09 horas: Encarnacion, a través de la web www.mundosenior.es, reserva viaje combinado de 8 días (Descubriendo Jordania), con salida el 02.03.2023,para las pasajeras Encarnacion y Piedad. Localizador: NUM003

Reserva efectuada el 19.10.2022 a las 15:53 horas: Encarnacion a través de la web www.mundosenior.es, reserva viaje combinado de 8 días (Descubriendo Jordania), con salida el 02.03.2023, para las pasajeras Encarnacion y Piedad. Localizador: NUM001

Y sostiene que:

La de localizador NUM002 y la de localizador NUM003, quedaron canceladas por falta de formalización de la reserva, tal y como indica el histórico adjunto como DOCUMENTO Nº2 pues:

En relación con la reserva NUM002 efectuada el 9/10/2022, se indicó en ella que el estado era de WL (lista de espera por sus siglas en inglés), por lo que el histórico informa de que se avisó a los clientes de la necesidad de confirmar la lista de espera antes del 20/12/2022. Habida cuenta de la falta de confirmación, el 22/12/2022 se produjo la cancelación de la reserva en cuestión.

Fue esta la única reserva en la que se informó de un cambio de fecha, si bien quedó cancelada por falta de aceptación, según se extrae de los registros que se adjuntan como doc 4 de contestación.

La reserva NUM003, efectuada el 19/10/2022 y ante la falta de su formalización, se procedió a su cancelación automática ese mismo día. Ambas reservas fueron canceladas sin gastos para la parte demandante. En otras palabras, por estas dos reservas los demandantes no reclaman cantidad alguna, porque fueron canceladas gratis.

Pero las reservas objeto de autos fueron canceladas por los demandantes, así:

Respecto a la reserva NUM000, en fecha 13/02/2023, se remite a los clientes el formulario que es necesario que rellenen para su entrada a Jordania. El día 17/02/2023 el sistema registra que los clientes han decidido cancelar, indicando que "En la nueva propuesta de viaje no puedo viajar". Sin embargo, en ningún momento se les propuso un nuevo viaje y es evidente la falta de acreditación en ese sentido por la parte contraria, que no aporta un solo documento que así lo acredite.

En cuanto a la reserva NUM001, en fecha 13/02/23, se notifica a los clientes que para su embarque en el vuelo de Jordania deben rellenar un formulario. En fecha 17/02/2023 se recoge en el sistema la solicitud de cancelación por la parte actora indicando que "La nueva fecha propuesta no me es factible hacer el viaje". Nuevamente, reitera que la única comunicación que se había realizado era la del envío del formulario de entrada a Jordania y no un cambio de fecha, siendo que tampoco en este caso acreditan que la demandada hubiera realizado tal modificación.

En cuanto a la supuesta modificación, consta en los registros de la demandada que se produjo una llamada telefónica por parte de los demandantes, asegurando haber recibido una notificación de cambio de fecha del viaje, a lo que asistentes comerciales de la demandada contestaron en sentido negativo, anotándolo en tal sentido en las observaciones de la reserva (doc 5 de contestación).

Por lo que siendo tales cancelaciones supuestos de desistimientos unilaterales por los demandantes, conforme doc 12 de contestación (política de cancelación) y doc 6 de contestación, se les devolvió 546,42€ el 10-3-2023 a cada demandante, hecho este reconocido en demanda.

SEGUNDO.-La Sentencia de 30 de diciembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Boi de Llobregat, resolvió:

"Que estimandola demanda formulada por D. Felicisimo, Dña. Guillerma, Dña. Piedad y Dña. Encarnacion, representados por el Procurador Sr. Ferrer Pons contra la mercantil VIAJES BARCELÓ SLU Y VIAJES HALCÓN SA (MUNDOSENIOR PLUS UTE), representada por el Procurador Sr. Alain de Dorremochea Guiot, CONDENO a la expresada parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (4.174,32), esto es, de MIL CUARENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.043,58) para cada uno de los actores, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, y hasta su pago efectivo; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

Razona considerando acreditado que los actores inicialmente realizaron cuatro reservas NUM002, NUM003, NUM000, y NUM001; que las dos primeras fueron canceladas por no ser formalizadas; que por tanto, las reservas confirmadas por los actores son las identificadas como NUM000 Y NUM001, referidas a un viaje a realizar desde el 2/03/2023 al 9/03/2023; que el día 14/02/2023 los actores recibieron un correo relativo a las reservas NUM000 y NUM001 en el que se hacía constar que "HA RECIBIDO INFORMACIÓN IMPORTANTE SOBRE SU RESERVA (...)" y se indicaba que pincharan un enlace; que el día 17/02/2023 el actor envió un correo a la demandada indicándole que "Por el motivo de haberse cambiado la fecha del viaje al cual no podemos asistir"solicitaba el reembolso; que recibieron el reembolso del 40% abonado en fecha 14/03/2023; que en fecha 20/3/2023 los actores reclamaron a atención al cliente de la entidad demandada el reembolso de la totalidad por escrito reiterando que el motivo de la cancelación fue el cambio de fechas; que el día 27/3/2023 la demandada contestó a la actora indicándole que constaba en sus sistemas que la reserva con salida el 2 de marzo de 2023 "fue cancelada por el Sr. Felicisimo el pasado 17 de febrero, alegando no estar de acuerdo con el cambio de fecha ofrecido" y que no constaba ninguna solicitud de cambio de fecha ni aviso por correo electrónico "del Sr. Felicisimo a este respecto, por tanto, entendemos que los gastos de cancelación aplicados son los que corresponden según las condiciones generales de contratación transmitidas al reclamante".

Y concluye la sentencia que "A tenor de lo expuesto, se llega a la conclusión de que la demanda ha de prosperar, y ello por cuanto el cambio de fecha del viaje, tal y como admiten ambas partes, ha de ser considerado como un cambio significativo que justifica que el consumidor pueda, con arreglo a lo estipulado en el contrato, anular el viaje sin que la demandada pueda retenerle ningún importe. Y es que, aunque la demandada niega que se haya producido dicho cambio de fecha, de conformidad con las normas reguladoras de la carga de la prueba y en particular, del artículo 156 LGCU y el principio de facilidad probatoria (217. 7 LEC) , se considera que es precisamente la entidad demandada la que tenía la carga de probar que el viaje al que se refieren los actores no fue cancelado así como que no les comunicó por vía telefónica que se produjo un cambio de la fecha de ese viaje; lo que podría haber realizado, entre otras, con prueba documental o testifical del personal que atendió la llamada del Sr. Felicisimo en febrero de 2023 (que coincide con la fecha en la que envió el correo solicitando el reembolso por el cambio de fechas).

Además, incluso si se entendiera acreditado que no se produjo un cambio de fecha del viaje cuyo reembolso interesa la parte actora, la demanda debería igualmente prosperar, por cuanto la demandada habría infringido el principio de buena fe contractual, pues en el momento en el que el Sr. Felicisimo solicitó el reembolso ya indicó expresamente que el motivo era el cambio de fecha y la encargada de realizarlo, Sra. Tamara, pese a defender que no había ningún cambio de fecha, no le habría corregido tal error sino que procedió a efectuar el reembolso de la forma más beneficiosa para la entidad demandada. A mayor abundamiento, si acogemos la postura que defiende la demandada sobre la confusión de la actora con sus reservas y el cambio de fecha de las reservas iniciales no confirmadas, la mercantil sería la que habría provocado dicho error en el consumidor al comunicarle el cambio de fecha de un viaje que no había sido confirmado por el consumidor. Dicha trasgresión al principio de buena fe contractual debe valorarse, especialmente, teniéndose en cuenta que los consumidores a los que la entidad demandada destina su producto son personas de tercera edad, no siempre familiarizadas con este tipo de contratación electrónica, lo que acentúa la necesidad de que la entidad demandada cumpla debidamente con sus deberes de información y transparencia durante toda la vigencia del contrato."

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada,que recurre en apelacióninstando que se revoque la sentencia desestimándose la demanda y con condena en costas.

Invoca el error en la valoración de la prueba. Incorrecta aplicación de las normas reguladoras de la carga de la prueba y Jurisprudencia sobre la prueba diabólica:

Entiende acreditado, frente a lo que indica la sentencia, que las reservas NUM000 y NUM001 no sufrieron modificación de ningún tipo, y que según se acreditó con el doc 4 de la contestación a la demanda, la reserva NUM002 se canceló el 22/12/2022, siendo únicamente con respecto a la reserva NUM002 cuando dos días antes (el 20/12/2022) se comunicó al Sr. Felicisimo la existencia de un cambio de fechas, no siendo dicha reserva objeto de la reclamación de autos.

Y por razones que se desconocen, el 17/02/2023 el Sr. Felicisimo envió un correo electrónico al departamento de reembolsos de la demandada (reembolsos@mundosenior.es) solicitando la devolución de la reserva NUM001 (formalizada por Encarnacion) alegando el cambio de fecha en la reserva, la cual no había sufrido modificación. Y pese a que desde el departamento de reembolsos de la demandada se le hizo la correspondiente advertencia de que la reserva no arrojaba ningún cambio en las fechas, el demandante insistió en proceder con la cancelación

Entiende que cuando la sentencia dice que es la demandada "la que tenía la carga de probar que el viaje al que refieren los actores no fue cancelado así como que no se les comunicó por vía telefónica que se produjo un cambio de la fecha de ese viaje"está invirtiendo la carga probatoria y obligando a la demandada a una probatio diabólica, y que valora erróneamente la prueba obrante, acreditándose que el viaje relacionado con las reservas NUM001 y NUM000 lo cancelan los demandantes. Y se acredita que Dña. Tamara declaró durante su interrogatorio que advirtió al Sr. Felicisimo que no constaba ningún cambio en las fechas de salida de las reservas NUM001 y NUM000.

Por lo que no concurre el presupuesto contemplado en el art. 159.2 LGDCU para que los demandantes tengan derecho a resolver el contrato de viaje combinado sin tener que pechar con los gastos de cancelación aplicables en el momento en que tuvo lugar la cancelación a instancia de la parte actora.

Y asimismo invoca la ausencia de vulneración del Principio de Buena fe contractual. Incongruencia extra petita:

Entiende la sentencia que la demandada debió haber sacado del error al Sr. Felicisimo cuando solicitó el reembolso de la reserva alegando el cambio de fechas como causa de resolución, cuando lo acreditado es que fue el actor quien pidió la cancelación y se le informó por la testigo de que no existían cambios en esas dos concretas reservas, persistiendo el actor en la cancelación. Ni cabe alegar la edad de los clientes pues el Sr Felicisimo ya había hecho más reservas a través de la web de la demandada.

Además la introducción de la tesis del error como causa resolutoria del contrato de viaje combinado ha sido incorporada al debate procesal ex novopor parte del órgano a quo,encontrándonos por lo tanto ante un supuesto de incongruencia extra petita pues supone la introducción en el debate procesal de una nueva circunstancia (si la demandada indujo o no a error a la parte actora) que no ha sido alegada por ninguna de las partes en sus respectivos escritos rectores; y que por lo tanto debe ser expulsada del debate.

La parte actora,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación con imposición de costas al recurrente.

Niegan el error en la valoración de la prueba y entienden que no se está obligando a la demandada apelante a una prueba diabólica. Entienden que, siendo consumidores, incumbía al empresario demandado probar que ese viaje sí se realizó en las fechas que se contrataron en un principio, lo cual no ha hecho. Y si realmente el Sr. Felicisimo incurrió en un error, lo lógico era que la demandada le hubiera sacado de su error, lo que no hizo, ni ha probado lo contrario.

No se justifica el valor que la apelante pretende otorgar a la testifical de su empleada la Sra. Tamara, que trabaja en el departamento de reembolsos, sin traer al juicio a algún otro empleado del departamento de atención al cliente. Además la testigo manifestó que es probable que el Sr. Felicisimo estuviera equivocado, pero en tal caso entienden que debió trasladar este supuesto error al departamento correspondiente, lo que no hizo ni sacó al cliente de su error.

En cuanto a la vulneración de la buena fe contractual sostienen que el fundamento básico de la demanda es, entre otros, la alteración sustancial de las cláusulas contractuales. Y vista la documental obrante queda más que probado que la demandada apelante ha infringido lo contenido en los artículos 1258 del Código Civil y 65 y 98 de la LGDCYU en cuanto a la buena fe contractual y la obligación de información a que quedan sometidas las empresas.

TERCERO.- Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación procede recordar con laSTS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 ) que:

"El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC ,que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre ,así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero ,entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC ,al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

-Respecto al reparto del esfuerzo probatorio conforme art 217LEC significar con la SAP de Barcelona sec 19 del 19 de junio de 2023 ( ROJ: SAP B 6724/2023 - ECLI:ES:APB:2023:6724 ) que "Cabe señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402 , 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896 , 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>"; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016 ). "

En materia de consumidores usuarios, y concretamente al hilo de los Viajes combinados, el art 156 TRLGDCyU dispone que "La carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este capítulo recaerá en el empresario."

CUARTO.-Trasladado lo anterior al examen del recurso de apelación, y examinadas las alegaciones de las partes y pruebas obrantes, se concluye en la desestimacion del recurso y la confirmación de la sentencia por lo razonado en la misma y lo que se añade a continuación.

La controversia gira acerca de si existió comunicación o no por parte de la demandada de cambio de fecha del viaje contratado por los demandantes(que no se discute que es una modificación sustancial a que alude el art 159.2TRLGDCyU) a los efectos de tener derecho los consumidores demandantes a recuperar lo abonado (tesis de la parte actora que admite como probada la sentencia apelada).

O si lo acaecido es un error de los demandantes que creyeron incorrectamente que se modificaba por la demandada la fecha del viaje contratado mediante dichas dos reservas nº NUM000 (Sres Don Felicisimo y Doña Guillerma) y NUM001(Sras Doña Piedad y Doña Encarnacion) por lo que la resolución llevada a cabo por los demandantes, fruto de ese error propio, no justifica recuperar todo lo pagado sino solo lo abonado por la demandada según lo pactado en tal caso en contrato (tesis de la demandada).

Y asimismo en su caso, la existencia o no de infracción de la buen fe contractual por el déficit informativo, sosteniendo los demandantes que la demandada omitió la obligación de información de la alteración sustancial de cláusulas contractuales dejando a los demandantes en una clara situación de indefensión, pues tal infracción restringió su capacidad de defensa, en tanto que consumidores, frente a la empresa organizadora, significando en este sentido conductas como no responder a los mails que el Sr. Felicisimo le envió, o hacerlo con un contenido insuficiente, pobre y limitado.

Pues bien:

Entiende este juzgador que en 2022 todo lo más el 22-12-2022 ya estaban canceladas las reservas con números NUM002 y NUM003, según alega la demandada al contestar y se acredita con el examen de los documentos 2 y 4 de contestación.

Siendo esto admitido por las partes y acreditado en autos, es evidente que en el año 2023(para viaje previsto para el 2-3-2023) no se justifica comunicación ni aviso alguno referido a dichas dos reservas ya canceladas el año anterior. Por ello debe presumirse que las únicas comunicaciones e información que se justifiquen realizadas por la demandada a los clientes demandantes deben referirse y se refieren a las otras dos reservas vigentes para el 2-3-2023, que son las reservas nº NUM000 (Sres Don Felicisimo y Doña Guillerma) y NUM001(Sras Doña Piedad y Doña Encarnacion). No se justifica ni explica que conforme la debida buena fe contractual( art 1.258CC) se informe o notifiquen cambios de fechas de viaje u otras circunstancias a los demandantes respecto a reservas ya inexistentes por canceladas.

Así las cosas, consta acreditado con el doc 4 de demanda el envio por la demandada a la parte actora de sendos mails a 14-2-2023 ambos, indicándose que no hay que responder y que sólo dicen "HA RECIBIDO INFORMACION IMPORTANTE SOBRE SU RESERVA NUM000"; y "HA RECIBIDO INFORMACION IMPORTANTE SOBRE SU RESERVA NUM001; y le indica dónde entrar para revisarlos(son los mails respecto a los que aluden los demandantes a que luego telefónicamente se les informó del cambio de fecha).

El demandado dice que en dichos mails se informaba a los demandantes de actuaciones que debían hacer los demandantes en relación al citado viaje vigente en méritos a tales dos reservas. Pero no aporta prueba alguna de tal extremo, prueba que incumbía a la demandada( art 217.3LEC ) dada además la facilidad y disponibilidad probatoria al respecto ( art 217.7LEC )con lo que debe pechar la demandada con tal insuficienca probatoria.

En efecto, lo único que consta en doc 2 de contestación es un fichero interno de la demandada en que se indica que el 14-2-2023 se informa a los demandantes de concretas actuaciones a realizar en esas dos reservas para el viaje del 2-3-2023. Pero lo relevante no es un documento creado unilateralmente por la demandada, insuficiente por sí mismo a efectos probatorios por poderse confeccionar a voluntad, sinó la cumplida prueba de qué se informó concretamente a los actores y de la realidad de tal comunicación(mail, whatsapp carta etc); esto es la acreditación de que sólo se les indicaban actuaciones, no un cambio de fecha.

Y tampoco acredita la demandada (por ejemplo si grabó la conversación telefónica para disponer así de un soporte probatorio duradero de la realidad y contenido de las llamadas) de qué se habló entre actores y demandada respecto a dichos mails del 14-2-2023. De hecho en el doc 7 de demanda se le pidió la aportación de la conversación acaecida, sin resultado.

Y lo cierto es que la parte actora, de boca del Sr. Felicisimo (que fue según indican en demanda el representante de todos ellos), dice que a resultas de dichos mails de 14-2-2023 llamó por teléfono y que la demandada le informó por teléfono del cambio de fecha(que es obviamente una modificación sustancial del art 159.2 TRLGDCyU).

Ciertamente y al margen de lo ya razonado anteriormente, no prueba la parte actora la conversación telefónica en cuestión que afirma en demanda(modificación por la demandada de la fecha drl viaje), pero:

De un lado la demandada no prueba el contenido al que accedían los demandantes si abrían los enlaces obrantes en el doc 4 de demanda, pese a la facilidad probatoria para hacerlo y confirmar así que no se referían a cambio de fecha sino a otras actuaciones del viaje confirmado, no probando por tanto haber comunicado ese contenido a los demandantes.

Y de otro, no se entiende que la parte actora diga en demanda que se le informó de un cambio de fecha del 2-3-2023 contratado para el 26-5-2023, y que casualmente en contestación la demandada admita que sí hubo un cambio de fecha de viaje al 26-5-2023, pero que no se refirió a los que se mantenían vigentes ( NUM000 y NUM001), sinó que afectaba solo al viaje con reserva NUM002. Y ello por lo indicado anteriormente. Si a 22-12-2022 ya estaban cancelados los viajes con reservas NUM002 y NUM003, no cabe presumir que en 14-2-2023 se hicieran comunicaciones de viajes ya inexistentes por cancelados, sinó que se deben presumir referidas -por lógica- a los dos vigentes. Y no se aporta documento alguno ni se acredita contenido de conversación alguna en que se informe a 14-2-2023 de cambio de fecha de un viaje ya cancelado tiempo antes.

Debe presumirse( art 386LEC ) que lo informado (pues el Sr Felicisimo no puede inventarse una fecha 26-5-2023 que casualmente se admite como propuesta de cambio por la demandada)fue esa fecha de cambio de viaje el 14-2-2023, para los únicos Viajes rservados vigentes en tal fecha, el NUM000 y el NUM001.

Sin que se someta a la demandada en la sentencia a probatio diabólica alguna. El actor no puede probar el contenido del mensaje de 14-2-2023 , pero la demandada sí, y no lo hace. El actor no puede probar el contenido de la conversación telefónica que la propia testigo de la demandada Doña Custodia confirma haber mantenido al respecto(ni cualquier otra anterior). Si no se grabó es evidente que la demandada tampoco puede probarla.

Pero la demandada es la obligada ex lege a documentar la información obligatoria que proporciona al cliente consumidor( art 156TRLGDCyU); y tiene el interés en hacer acopio de toda la que proporcione de la forma más eficiente, esto es, duradera, a tal fin, cuando menos a los efectos de su prueba en caso de conflicto , ( art 217.3LEC ). Y no lo hace, debiendo pechar con tal insuficirncia probatoria.

Y además es que sí podía probar en positivo lo elemental: Si la demandada opone en contestación que yerran los demandantes pues el viaje del 2-3-2023 no lo modificó sinó que se llevó a cabo por la demandada, y que por tanto bajo las reservas NUM000 y NUM001 los demandantes podrían haber viajado sin problema alguno, precisamente para probar la tesis de la demandada(error de los actores) fácil tenía ( art 217.7LEC ) con probar algo positivo como es el hecho de haberse llevado a cabo el viaje (ya directamente con documentación propia; o con prueba facilitada por los terceros empresarios implicados en dicho viaje -minorista, compañías aéreas, hoteles etc-). No lo hace y debe pechar igualmente con tal falta de prueba positiva, lo que lleva igualmente a presumir que si no se prueba la realidad del viaje del 2-3-2023, ello es, precisamente porque no se llevó a cabo, y por tanto cabe presumir que la comunicación recibida el 14-2-2023 lo fue de cambio de fecha de este viaje(reservas NUM000 y NUM001).

Los documentos aportados con la contestación nº 2,4,5 y 6 no son comunicaciones de la demandada a los demandantes, con lo que no sirven para probar lo que se les informó o no a éstos. Y el doc 3 de contestación tampoco, pues además ni siquiera lleva fecha. Pero aún así, en el doc 4 de contestación se indica el cambio de fecha para el 26-5-2023, con lo que sólo cabe entender que cuando el 14-2-2023 se comunica la demandada con los demandantes, lo que les comunicaba en dicho documento 4 de demanda era cambio de fecha para el 26-5-2023. Y eso justifica que los actores indiquen el 17-2-2023(doc 5 de demanda) que no pueden ir y que ante lo que es una modificación sustancial, conforme art 159.2TRLGDCyU pidan resolver el contrato y que les devuelvan lo pagado.

Y la testifical de la empleada Doña Custodia no esclarece la cuestión, pues se limita como ella dice a cursar las peticiones y admite que no intentan -de existir error en los demandantes- hacerles salir del error porque según refiere "ella no contesta los mails, sinó que reembolsa lo que le dicen". Esto es, se limita a hacer rembolsos.

Por tanto, incumbiendo al demandado conforme el indicado art 156 TRLGDCyU la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos, no prueba qué informó a los actores a 14-2-2023. Y probando éstos que sí se les informó de una fecha que efectivamente fue manejada por la demandada como de cambio de viaje(26-5-2023), la cual es la que debe presumirse que se comunica a los actores el 14-2-2023(o en conversación telefónica posterior), se justifica su decisión al no convenirles la nueva fecha, de resolver y recuperar lo pagado. Por lo que la sentencia debe confirmarse en esto, y con ello desestimarse el recurso.

Y ello sin necesidad de examinar la transgresión de la buena fe contractual igualmente argumentada a continuación por la sentencia apelada, porque lo argumentado posteriormente es en realidad un "obiter dicta", pues la sentencia da por acreditado -y aquí se ha confirmado- que se comunicó el cambio de viaje respecto de los viajes vigentes en febrero del 2023 y por ello el derecho a resolver y recuperar lo pagado. Y sólo añade a continuación:

"Además, incluso si se entendieraacreditado que no se produjo un cambio de fecha del viaje cuyo reembolso interesa la parte actora, la demanda debería igualmente prosperar". Esto es, para el caso de que no se entendiera probado lo que la sentencia da por probado y que ahora en esta alzada se tiene igualmente por probado. Con lo que la alusión en sentencia al error y a su causación por la demandada y su no subsanación por ésta, y la pretendida incongruencia extra petita devienen irrelevantes para el fallo en instancia y ahora en apelación, no alterando el resultado.

Así, recuerda la STS del 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812 ) "No cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta[expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo, de tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes"."

Y la SAP de Madrid sec 13 de sección 13 del 25 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP M 15755/2021 - ECLI:ES:APM:2021:15755 )recuerda que "En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2008 : " Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" no con los que contienen meros " obiter dicta"(por todas, STS de 2 de febrero de 1998 )".

QUINTO.-Por desestimación del recurso ( art 398.1LEC) con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.