Sentencia Civil 89/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 947/2023 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada por Don Eloy contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION000, de Abrera, en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO por el que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de los demandados y la condena a su lanzamiento si no procedían a su desalojo así como al pago de las costas.

Se fundamenta la reclamación, en síntesis, en que el actor es propietario de dicha vivienda y según ha tenido conocimiento hace menos de un año, los demandados ocupan la misma sin título alguno y sin autorización ni tolerancia del actor, que no percibe tampoco renta alguna, y no ha tenido conocimiento de ningún trámite que se haya podido hacer con la copropietaria de la vivienda.

Emplazados los Ignorados Ocupantes compareció y contestó la demanda:

1)Doña Marí Jose, la cual solicitó la desestimación con costas para el actor, alegando que ocupa la vivienda como comodataria en virtud de contrato suscrito a 1-12-2017 y renovado a 5-5-2019 con la copropietaria del inmueble Doña Fátima. De hecho la propia copropietaria está empadronada en el inmueble, y los demandados residen con conocimiento del propio actor, esposo de la comodante, habiendo visitado la vivienda de forma periódica. Si bien ignora las relaciones entre ambos copropietarios. Por lo que tienen título oponible, no existiendo precario.

2)Don Constancio, el cual solicita la desestimación con costas para el actor. Refiere que el actor y Doña Fátima son copropietarios, y que los demandados ocupan la vivienda en méritos al citado contrato de comodato suscrito con Doña Fátima, conociendo el demandante tal ocupación con consentimiento de la copropietaria, la cual cuando viene de Ibiza donde reside, se aloja en la vivienda y es atendida por los demandados.

En la vista celebrada se intentó por el letrado de Don Constancio que se rectificara la dirección indicada de la vivienda objeto de autos, pues tanto de la escritura de compraventa (doc 1 de demanda) como de la nota simple registral (doc 2 de demanda) lo que se desprende es "vivienda en DIRECCION000 de la casa sita en DIRECCION001, de Abrera" (el DIRECCION000 realmente es el número de departamento en la escritura de compraventa). Se denegó tal rectificación en la vista.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell de 1 de diciembre de 2021 resolvió que:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Juan Jimenez Moron, en nombre y representación de don Eloy, contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en DIRECCION000 de Abrera, declarados en situacion de rebeldía processal y contra doña Marí Jose y don Constancio, que resultan absueltos de todos los pedimentos de la actora.

Se condena en costas al demandante"

Ello al entender acreditado por los ocupantes opuestos que existe un contrato de comodato suscrito con la copropietaria Doña Fátima en 2017 y renovado en fecha 5-5-2019 por cinco años en el que(cl.7) el propietario puede rescindir el contrato si tiene necesidad de usarla como vivienda permanente para sí o para sus familiares de primer grado. Y entiende que no puede ser reclamada la posesión por la comodante hasta transcurrido el plazo pactado de 5 años desde 2019. No habiendo el copropietario actor efectuado previo requerimiento fehaciente a los ocupantes por necesidad de vivienda permanente, suya o de familiar de primer grado, como tampoco ha reclamado nada la copropietaria Sra Fátima. Por lo que tienen los demandados título que lleva a desestimar la demanda.

Frente a dicha resolución se alza el actor Don Eloy el cual interpone recurso de apelaciónsolicitando su estimación, la revocación de la sentencia, y la estimación de su demanda.

Alega error en la valoración de la prueba pues, frente a lo que razona la sentencia, resulta que lo probado es que el contrato se hizo sin el consentimiento ni autorización del copropietario Sr. Eloy. Que la sentencia no tiene en cuenta que el contrato no se ha perfeccionado al no constar la firma del copropietario Sr. Eloy.

Que yerra la sentencia cuando afirma que el Sr. Eloy no ha requerido a los ocupantes, pues el testigo que declaró en la vista manifestó que él personalmente había acudido al domicilio y había informado a los ocupantes. O al decir que la propietaria que ha firmado no ha reclamado nada en este procedimiento, pues lógicamente la copropietaria no va a reclamar nada si se beneficia de algún modo.

También yerra al afirmar que el Sr. Eloy no ha hecho requerimiento alguno para que abandonen la finca pues manifestó en la vista haber requerido a los ocupantes ya que su hijo necesitaba la vivienda para ocuparla dado que debe pagar un alquiler. Añade que el Sr. Eloy desconocía la existencia del contrato hasta instar la demanda, ignorando dónde está su ex esposa copropietaria.

Igualmente yerra la sentencia al condenar en costas al actor, ello por las dudas existentes cuando la primera noticia de existencia de un contrato es al presentar la demanda, pues incluso al acudir el padre del actor a la vivienda a requerir a los ocupantes éstos no dijeron nada acerca de tener contrato con la copropietaria.

El codemandado Don Constancio se opone al recurso dada su la conformidad de la sentencia.

La codemandada Doña Marí Jose dejó transcurrir el plazo de oposición.

TERCERO.- Por su relación con el debate objeto del presente recurso, conviene reproducir lo razonado por la SAP de Barcelona sec 16 del 23 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP B 2865/2024 - ECLI:ES:APB:2024:2865 ):

"FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, sentencia en primera instancia y recurso de apelación.

1.- Dª Sonia formuló en su día demanda de juicio verbal contra don Eulogio ejercitando acción de desahucio por precario en relación a la vivienda de la DIRECCION002, de Barcelona. La actora afirma que es copropietaria del inmueble junto a su hermano (Sr. Justino) y que el demandado lo ocupa sin justo título para ello y sin pagar renta ni merced.

El Sr. Eulogio presentó contestación a la demanda en la que se opuso a la reclamación formulada de contrario en base, en esencia, a la existencia de un título (contrato de comodato) que legitima la posesión por su parte del inmueble.

2.- En la sentencia dictada el 11-4-2022 por la Sra. Jueza "a quo" se desestima íntegramente la demanda al entenderse que la actora carece de legitimación "ad causam" por dos razones: (i) al haber adquirido junto a don Justino únicamente una novena parte indivisa de la nuda propiedad de la vivienda, siendo los usufructuarios los padres de los tres hermanos Justino; y (ii) al oponerse don Justino al desahucio del demandado lo que impide el éxito de la acción ejercitada por doña Sonia ya que los dos comuneros mantienen igual participación en la finca.

3. Dª Sonia se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Considera la apelante que en la sentencia se incurre en un error en la valoración de la prueba. Afirma que sus padres fallecieron de modo que, junto a su hermano Justino, ostenta el pleno dominio de la finca objeto de autos y entiende que la demanda debe prosperar ya que don Eulogio ocupa la finca en precario aun siendo autorizada esa situación por don Justino.

(...)

7.- En el supuesto enjuiciado resulta incontrovertido que el demandado ocupa la vivienda con el consentimiento de don Justino sin plazo alguno y a cambio de mantenerla adecuadamente y pagar los suministros, todo ello para evitar que pueda ser ocupada por terceros. El cuidado de la casa y el pago de suministros no puede considerarse abono de una renta arrendaticia. Así, nos encontramos ante un posible supuesto de comodato porque esta figura jurídica, de acuerdo con el art. 1.750, es esencialmente gratuita y, además, exige que se fije la duración de la cesión o el uso específico al que debe destinarse la cosa, o bien que ese uso lo determine la costumbre de la tierra. Ahora bien, no cumpliéndose en el caso de autos ninguno de estos requisitos porque no se fija plazo alguno como reconoce don Justino en la vista, forzoso resulta concluir que la ocupación del inmueble por parte del demandado lo es en concepto de precario. Así lo establecen las SSTS 2-10-2008 , 13-11-2008 y 25-2-2010 .

TERCERO.- La cotitularidad del inmueble por parte de la demandante.

8.- La Sra. Sonia afirma que es la copropietaria de la vivienda junto a su hermano Justino en virtud de la escritura pública de compraventa de fecha 28-5-1999 (doc. 2 demanda). En realidad, el objeto de la trasmisión fue una novena parte de la nuda propiedad de la finca ya que los vendedores (padres de los litigantes) se reservaron el derecho de usufructo de forma conjunta y vitalicia. La actora expone en su recurso que sus padres fallecieron antes de la interposición de la demanda, dato que no niega ni discute el demandado en su oposición. Este hecho habría supuesto la extinción del derecho de usufructo ( art. 561-16 a/ CCCat )y la consolidación en los compradores del pleno dominio de la parte de la finca adquirida. En cualquier caso, la propiedad proindiviso de la finca por parte de doña Sonia y don Justino constituye un hecho probado ya que fue expresamente admitido por el demandado en el hecho primero de su contestación.

CUARTO.- La legitimación del copropietario para instar el desahucio por precario aun con la oposición del otro cotitular de la cosa.

9.- Tal y como se señala en la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo ha fijado de forma constante y reiterada en su doctrina que cualquiera de los comuneros o condueños dispone de legitimación para poder ejercitar una acción judicial en interés y en beneficio de la comunidad. Ahora bien, la reciente STS 9-2-2023 establece una precisión a esa doctrina cuando señala lo siguiente: "la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus sentencias dictadas con fechas 13 de julio de 2012 , 20 de diciembre de 1989 , 20 de enero de 2000 y 8 de abril de 1965, que, al igual que lo hace la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales , aplica en sentido restrictivo la facultad de cualquier condueño o comunero para ejercitar acciones solo, sin acuerdo o autorización de los demás, en beneficio de la comunidad. Explica que, según esta doctrina, en caso de que conste de manera clara e indubitada que alguno de los partícipes se opone a tal actuación, bien desautorizando al accionante de un modo explícito o afirmando lo contrario de lo sostenido por aquel (tal y como acontece en el presente caso, donde consta la expresa oposición de la copropietaria titular de la mitad de la comunidad), no puede considerársele legitimado activamente para actuar. Añade que si lo que se está planteado es la invalidez de un acto realizado por un comunero, tal cosa no puede ser objeto de este procedimiento sin que sean parte todos los comuneros".

10.- Sin embargo, la resolución que se analiza ( STS 9-2-2023 ) se plantea un supuesto similar al de autos en el que unos copropietarios instan la acción de desahucio por precario contra un tercero y en la comunidad hay dos bloques iguales enfrentados sobre esta cuestión, uno que autoriza la actuación y oro que se opone a ella.

El Tribunal Supremo reconoce legitimación al demandante en estos casos al fijar la siguiente doctrina:

"la jurisprudencia (citada en el punto anterior) se ocupa de casos en los que la acción ejercitada por un comunero sin respaldo de la mayoría y con oposición acreditada de algún partícipe se dirigía a resolver (o contradecía) un contrato previamente concertado contando con la mayoría o la unanimidad requerida según los casos, en función de la naturaleza de acto de administración o de disposición de que se trate. Así, un contrato de arrendamiento ( sentencias de 20 de diciembre de 1989 y 460/2012, de 13 de julio ),cuya extinción priva a los copropietarios de la renta del alquiler; un contrato de compraventa ( sentencias de 8 de abril de 1965 y 26/2000, de 20 de enero ),cuya resolución o incumplimiento lleva aparejadas consecuencias restitutorias o indemnizatorias. En ese contexto, cobra sentido la jurisprudencia conforme a la cual, ante la oposición de un condómino, cede la presunción del beneficio a la comunidad de la conducta unilateral dirigida a extinguir o resolver un contrato previamente celebrado en interés de la comunidad, reforzada además por la exigencia de que sean parte en el proceso quienes se pueden ver afectados por el pronunciamiento judicial en atención a las circunstancias concurrentes ( sentencia 105/2022, de 8 de febrero ).

Pero nada de eso sucede en el caso que juzgamos, pues la acción ejercitada no trata de poner fin a la situación de uso por un tercero establecida previamente por un acuerdo de la mayoría. Por el contrario, el uso de la parte demandada se basa en la sola voluntad de una copropietaria que carece del poder de disposición en exclusiva del derecho de uso sobre la vivienda, pues es titular de una mitad indivisa y, por tanto, no ostenta la mayoría (con independencia de que, aunque la tuviera, en caso de grave perjuicio a los interesados en la cosa común siempre cabría acudir al juez, conforme al art. 398.III CC ).

Es decir, se da la paradoja de que la demandada, que basa su posesión de la vivienda en la concesión de quien carece del poder de disposición en exclusiva del derecho de uso, niega la legitimación de los demandantes para exigir que cese en su uso precisamente con el argumento de que son ellos quienes no ostentan la mayoría. Ello a pesar de que, como razona la Audiencia, en criterio plenamente compartible, la acción ejercitada por los demandantes redunda de forma objetiva en beneficio de la comunidad, pues la ocupación de la vivienda podría apreciarse como una carga tanto por los copropietarios como por terceros y ello redundaría en el beneficio económico que se podría obtener en la venta. Este control judicial de que, por su finalidad, el ejercicio de la acción no se desvía del beneficio común, permite concluir afirmando la falta de justificación de la pretensión de la demandada, que pretende mantener, en claro perjuicio de los demás copropietarios, el uso de la vivienda que le fue cedida en precario por una copropietaria. En definitiva, ante la inexistencia de mayoría y el bloqueo de las posiciones, lo que han hecho los demandantes es acudir al juez, como autoriza la primera parte del art. 398.III CC ."

11.- En el supuesto enjuiciado, la actora expone en su demanda que ha instado judicialmente la división de la finca, hecho que no niega ni discute el demandado. Obviamente, la ocupación de la vivienda puede dificultar el fin de ese procedimiento (adjudicación por uno de los comuneros o venta a un tercero, de acuerdo con el art. 552-11.5 CCCat )de modo que también en el presente caso la acción redunda objetivamente en beneficio de la comunidad. Además, don Justino permitió el acceso de don Eulogio a la finca sin consultar con la demandante que es la cotitular del inmueble (lo reconoce el testigo en la vista) y, por otra parte, su voluntad era que don Eulogio ocupase la vivienda de manera indefinida sin otra carga que su cuidado y mantenimiento, lo que perjudica seriamente a la demandante y, por ello, no resulta razonable. Resta por decirse que en Catalunya no rige el art. 398.III CC pero sí el 552-7.4 CCCat que permite al cotitular disidente acudir al amparo judicial si se considera perjudicado por el acuerdo de la mayoría. Por tanto, se estima que con mayor razón podrá cualquier condueño utilizar la misma vía si hay una situación de bloqueo en la comunidad y otro miembro de la misma actúa unilateralmente, todo ello a fin de que el juez disponga lo procedente.

Así las cosas, el recurso debe prosperar, lo que conlleva la estimación de la demanda. No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias toda vez que la cuestión planteada es compleja, puede suscitar dudas y, en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia, existían resoluciones judiciales que apoyaban la tesis de la Sra. Jueza "a quo". Además, la doctrina del TS sobre el concreto supuesto enjuiciado se fija con posterioridad en la ya mencionada sentencia de 9-2-2023 ( arts. 394.1 y 398.1 Lec )."

En igual sentido, si bien referido a contrato de arrendamiento, deja claro la SAP de Tarragona sección 1 del 25 de mayo de 2009 ( ROJ: SAP T 596/2009 - ECLI:ES:APT:2009:596 ) " el demandante hoy apelante no puede arrendar unilateralmente una finca que tiene en condominio indubitado y no ha acreditado haber conseguido las mayorías necesarias (de la declaración Don. Justo se desprende más bien lo contrario; y él mismo declara que no ha obtenido el consentimiento del resto de copropietarios), todo ello conforme al art. 398 CC , hoy el art. 552-7 CCC "

CUARTO.-El recurso debe ser estimado, revocándose la sentencia de instancia, teniendo presente la jurisprudencia aplicable y lo reseñado en las sentencias transcritas.

Vaya por delante que conforme dispone el art 552.7CCCat:

"1. La administración de la comunidad corresponde a todos los cotitulares.

2. La mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, acuerdan los actos de administración ordinaria, que obligan a la minoría disidente.

3. Los actos de administración extraordinaria se acuerdan con la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas. Si los impone la ley, los puede emprender cualquier cotitular, incluso con la oposición de los demás, con derecho a resarcimiento y a los intereses legales devengados desde el momento en que los reclama.

4.

5.

6. Los actos de disposición se acuerdan por unanimidad."

En el caso que nos ocupa sí existe un contrato de comodato, obrante (tras uno previo de 2017) en el doc 4 de la contestación del Sr. Constancio. Estaría suscrito por la copropietaria Doña Fátima y los demandados, a fecha 5-5-2019, y concedido el uso de la vivienda a los comodatarios por dicho plazo obligándose a devolverlo al llegar el mismo, debiendo asumir los comodatarios los gastos, servicios, tributos, comunidad etc, y pactándose (cl.7ª) que "el propietario puede rescindir el contrato si tiene necesidad de usarla como vivienda permanente para sí o para sus familiares de primer grado".

Pero, como se indica en las resoluciones antes transcritas, estando suscrito al parecer sólo por la copropietaria Sra Fátima, sin conocimiento ni consentimiento o acuerdo del otro copropietario -el actor- no puede apreciarse que se actúe en interés de la comunidad. De hecho ni consta que lo firme la Sra Fátima en nombre propio y en nombre y representación del comunero ahora demandante.

Por tanto, siendo ambos propietarios al 50%(docs 1 y 2 de demanda comprensivos de la escritura de compraventa y nota simple registral), ninguno tiene mayoría para imponer su voluntad para concertar un contrato de comodato como el aportado a los autos por los demandados. Luego el concertado por la copropietaria del 50%, al carecer de posibilidad legal para suscribrlo al no contar con la mayoría de la comunidad, conforme se infiere de las exigencias de mayorías del art 552.7 CCCat (en igual sentido art 398 CC) , no permite que tal título opuesto por los demandados le sea oponible eficazmente en derecho al actor en esta litis de desahucio por precario.

El cual por otro lado acciona en interés de la comunidad, pues es claro que la actuación de la copropietaria Sra. Fátima concediendo unilateralmente ese uso para el que no tenía poder jurídico, a dichos ocupantes demandados, impide el uso del actor, permitiendo por contra a la Sra. Fátima incluso residir en el inmueble cuando viene de visita a Barcelona como admiten los demandados.

Además, la demanda para dejar libre de ocupantes la vivienda, tiene por finalidad que la pueda ocupar el actor, que tiene necesidad de vivienda según manifiesta, con lo que (no obstante ser cuestión ajena a la litis) entre una ocupación por terceros y una ocupación de un comunero, es más favorable a la comunidad esta última posibilidad por razones evidentes(obviamente siendo tal uso es cuestión a debatir entre ambos comuneros, y ajena a la presente litis). Y en todo caso, al librar de terceros ocupantes la vivienda, de instarse acción de división de cosa común por el actor o por la copropietaria Sra. Fátima, o incluso de cara a alcanzar algún tipo de acuerdo de uso entre ambos copropietarios, ello se ventilaría sin ocupantes, facilitando la venta o el acuerdo en su caso.

Como quiera que la Sra Fátima no podía constituir tal derecho de uso con eficacia jurídica oponible ante el actor en la forma en que lo ha hecho, unilateralmente pese a no tener ni siquiera la mayoría de las cuotas al ser ambos copropietarios al 50%, y no siendo oponible entonces el título al actor, la posesión de los demandados al margen de tal ineficaz título es de precario y debe estimarse la acción de desahucio instada en los términos que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, y con condena en costas en primera instancia( art 394.1LEC) a los demandados.

Si bien no sin antes rectificar conforme art 214 LEC el error material manifiesto incurrido, referido a la dirección del inmueble objeto de autos, que no es la indicada en la sentencia de instancia sino que la correcta es DIRECCION000 de la casa sita en DIRECCION001, de Abrera.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , dada la estimación del recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso