Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/03/2025.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Gabriel contra BANCO SANTANDER SA en la que solicita que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de acciones y la condena de la demandada a restituir 10.030,24 € más intereses, o, subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Mercado de Valores con idéntica condena.
Aduce el actor que en fecha 28 de abril de 2017 adquirió 6.163 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular por importe de 4.016,52 € y que en fecha 2 de mayo de 2017 compró 9.063 títulos por importe de 6.013,72 €, ascendiendo el total invertido a la suma de 10.030,24 €. Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FORB de fecha 7 de junio de 2017 se produjo la amortización automática de las acciones de Banco Popular y la consiguiente pérdida de la inversión. El demandante sostiene que Banco Popular falseó la información relativa a su situación económica, omitiendo su situación patrimonial real, en base a lo cual ejercita con carácter principal la acción de nulidad por vicio del consentimiento y, subsidiariamente, las acciones de responsabilidad de la entidad bancaria previstas en el art. 38 LMV, en el art. 124 LMV y en el art. 1902 CC.
La demandada BANCO SANTANDER se opuso a la demanda alegando, en síntesis, respecto a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, su falta de legitimación pasiva al haber sido adquiridas las acciones en el mercado secundario y la inexistencia de error, y respecto a la acción de responsabilidad, que no existen falsedades ni omisiones en el folleto y la imposibilidad de que los accionistas puedan solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona desestima la demanda en aplicación de la STJUE de 5 de mayo de 2022 según la cual el demandante carece de acción para reclamar a la entidad bancaria demandada por defectos de información en la adquisición de las acciones de las que derivar nulidad o responsabilidad, una vez se ha producido la amortización de las mismas en virtud de un procedimiento especial de resolución.
Frente a dicha resolución se alza el actor Gabriel que recurre en apelación denunciando la inaplicación de la STJUE de 5 de mayo de 2022 a las acciones que se fundamentan en la Directiva 2004/109, en el art. 124 LMV y en los arts. 10 y 17 del Real Decreto 1362/2007 de 19 de octubre, la imposibilidad de aplicar retroactivamente la STJUE, la existencia de actos propios de Banco Santander y la falta de motivación de la sentencia de instancia. La demandada se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada.
SEGUNDO.-En su primer motivo de apelación el recurrente defiende que la STJUE de 5 de mayo de 2022 no es susceptible de aplicación analógica a las acciones que se fundamentan en la Directiva 2004/109, de Transparencia, en el art. 124 LMV y en los arts. 10 y 17 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre. Más concretamente, el apelante aduce que la STJUE aborda si las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen a una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto al amparo de la Directiva 2003/71 o a una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas mismas acciones, en base a que la información contenida en el folleto provoca un vicio del consentimiento. Y sostiene que la STJUE no es susceptible de aplicación analógica en el supuesto en que se ejercite una acción de responsabilidad por la información contenida en los informes financieros anuales o semestrales al amparo de la Directiva 2004/109, lo que intenta justificar alegando que la STJUE se basa en las Directivas 2003/71 y 2014/59 que es una directiva de derecho de sociedades mientras que la Directiva 2004/109 es propia del derecho de libre circulación de capitales. En definitiva, lo que defiende el actor es que la solución dada por el TJUE no es aplicable a la acción del art. 124 LMV, también ejercitada en la demanda.
Aunque la sentencia del TJUE sólo se refiere, en función de las cuestiones prejudiciales planteadas, a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del artículo 38 TRLMV, sus argumentos permiten deducir que tampoco es posible el ejercicio de la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del artículo 124 TRLMV ni cualquier otra acción indemnizatoria o de responsabilidad contractual, señaladamente el artículo 1101 CC o el artículo 1902 CC, debiendo tener todas estas acciones impugnatorias e indemnizatorias un tratamiento unitario en supuestos de resolución bancaria, cuyo fundamento común es garantizar la estabilidad del sistema.
Hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:1374) cuando señala que:
"En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."
En idéntico sentido se pronuncia la SAP Pontevedra, sección 6 del 18 de julio de 2023 ( ROJ: SAP PO 1801/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:1801)
"Aún cuando la sentencia del Tribunal de Justicia C-410/20 únicamente se refiera a las acciones de responsabilidad por folleto y de nulidad, por ser las que se habrían ejercitado en el proceso en el que se planteó la cuestión prejudicial, la exclusión de acciones ha de estimarse que alcanza a todas aquellas en que la responsabilidad se inste por el por la infracción de deberes de información de la entidad emisora de las acciones, bien se fundamenten en normas específicas de incumplimiento (así, por ejemplo el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ), o bien en el genérico incumplimiento de obligaciones de nuestro ordenamiento privado ( artículo 1101 del Código Civil ), pues siendo el resultado perseguido en todas las acciones de responsabilidad el mismo (la indemnización del daño patrimonial sufrido como consecuencia de la infracción de deberes legales de la entidad emisora de los títulos), igualmente habría de apreciarse, por identidad de razón, que equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución, para concluir, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia que están comprendidas en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos."
En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 7 de julio de 2022, Madrid de 17 de octubre de 2022, La Rioja de 20 de julio de 2023, Tarragona de 27 de julio de 2023, Albacete de 28 de octubre de 2024 y Málaga de 4 de noviembre de 2024, entre muchas otras.
Más concretamente, la SAP León de 22 de diciembre de 2023 da respuesta concreta a idéntica alegación que la contenida en el presente recurso, señalando:
"Afirma la parte apelante que "debemos distinguir entre la Directiva 2004/109 del Reglamento 1606/2002 del Parlamento y el consejo y del régimen general aplicable a todas las sociedades, en el sentido de que la Directiva que nos ocupa no es propia de derecho de sociedades sino de derecho de la libre circulación de capitales". Y, sobre la base de esa diferencia, afirma que la sentencia del TJUE antes citada no resuelve sobre normas relativas al derecho de la libre circulación de capitales. Este tribunal considera que tal observación no es correcta porque, aunque la sentencia resuelva más específicamente en relación con la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre de 2003 [actualmente el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017 ], el fundamento normativo básico es la Directiva 2014/59/UE de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Esta última Directiva regula los procedimientos de insolvencia de entidades de crédito y, como ocurre en este tipo de procedimientos, contiene normas de carácter sustantivo y normas de carácter procesal, pero todas ellas tienen carácter extraordinario y distorsionan el régimen sustantivo general para permitir una liquidación ordenada del patrimonio de la entidad sometida a resolución. Por ello, esta Directiva tiene preeminencia sobre cualquier otra, y no solo frente a las directivas sobre sociedades; también la tiene frente a las normas dictadas en el ámbito de la regulación del derecho a la libre circulación de capitales. Y esto lo deja muy claro la sentencia citada al decir:
« 37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución ».
En definitiva, las normas reguladoras del procedimiento de insolvencia prevalecen sobre cualquier otra, por lo que la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 es aplicable a cualquier supuesto en el que se exija responsabilidad civil de la entidad sometida a resolución, y la razón es evidente: si en el proceso de liquidación se acordó amortizar a cero acciones y créditos no se puede atender al pago de ninguno de ellos. Dado que los accionistas y acreedores no pueden recibir un tratamiento más desfavorable que el ofrecido en los procedimientos concursales de Derecho interno, podríamos hacer una equiparación, excesivamente simplificadora, pero muy clarificadora, con los supuestos en los que los acreedores ordinarios no llegan a cobrar nada porque el resultado de la liquidación del activo solo permite cubrir totalmente o en parte los créditos privilegiados. Por esa razón, en la Decisión de la JUNTA ÚNICA DE RESOLUCIÓN de 17 de marzo de 2020 se acordó, como conclusión, que "(d)el Informe de Valoración 3, junto con el Documento Aclaratorio y con las conclusiones del apartado 6.2, se deduce que no existen diferencias entre el trato que han recibido los accionistas y acreedores afectados y el que hubieran recibido si la entidad hubiese sido disuelta en un proceso de insolvencia ordinario en la fecha de la resolución". Y, en esa Decisión se acuerda: "Los accionistas y acreedores del Banco Popular Español S.A. sobre los que se adoptaron las medidas de resolución no tendrán derecho a compensación a cargo del Fondo Único de Resolución con arreglo al artículo 76, apartado 1, letra e), del Reglamento (UE) n.° 806/2014 será como se establece en el anexo I a esta Decisión, en conjunto con el Documento Aclaratorio de Deloitte que se adjunta como anexo II a esta Decisión".
En definitiva, sí es de aplicación la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 tanto a accionistas como acreedores, como se indicará en los siguientes fundamentos que contienen los criterios de aplicación de este tribunal, fundados en la sentencia del TJUE y del Tribunal Supremo, aplicables a unos y a otros porque las normas sobre procedimiento de insolvencia son comunes en estos supuestos. En todo caso, se recuerda que las acciones previstas en el TRLMV en las que se funda el recurso de apelación dimanan de las acciones de Banco Popular, por más que la infracción que da lugar a la responsabilidad sea una incorrecta información del estado financiero de la emisora de las acciones. Y si la acción se funda en la titularidad de las acciones, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 sería, incluso, directamente aplicable y no solo por la mera equiparación accionistas/acreedores."
El motivo, por tanto, se desestima.
TERCERO.-En su segundo motivo de apelación, el recurrente denuncia que la aplicación retroactiva de la STJUE contraviene lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución.
Ahora bien, sucede que no hay propiamente una aplicación retroactiva de la jurisprudencia, sino, por el contrario, cumplimiento del mandato contenido en el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Nos remitimos a lo declarado por el Tribunal Supremo en su Auto de Pleno de 20 de julio de 2022, cuando señala que " por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado", y " la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta " que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 )".
El motivo también se desestima.
CUARTO.-El recurrente invoca la aplicación de la doctrina de los actos propios a la conducta de Banco Santander como sucesora de Banco Popular, refiriéndose en concreto al hecho de que Banco Santander contabilizase y provisionase los créditos de los inversores por riesgo legal y la oferta de bonos de fidelización previa renuncia expresa a acciones judiciales.
Dice la STS 320/2020, de 18 de junio, cuya doctrina es ratificada por las sentencias 300/2022, de 7 de abril 7 578/2022, de 26 de julio, que "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real."
Como declara la STS de 18 de julio de 2019, "para que sea aplicable la doctrina de los actos propios "se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura" ( sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".
El Tribunal Supremo exige "que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto"( STS 187/2015, de 7 de abril), requisitos que no concurren en el presente caso. Las provisiones contables constituyen una medida de precaución contable ante la posibilidad de tener que hacer frente a las reclamaciones judiciales, pero no suponen en modo alguno la admisión de responsabilidad por parte de la entidad. Y lo mismo cabe decir de la emisión de los bonos de fidelización que constituye únicamente una acción comercial para tratar de dar una salida acordada a la problemática sufrida por los accionistas del Banco Popular y evitar así nuevos litigios.
El motivo se desestima.
QUINTO.-El actor denuncia la vulneración de los arts. 218.2 y 218.3 LEC y de los arts. 120.3 y 24 CE, en relación con la existencia de hechos alegados y probados completamente obviados en la sentencia y con la ausencia de valoración de la prueba practicada.
En este apartado, el recurrente reprocha a la juzgadora de instancia que no haga alusión al dictamen pericial acompañado con la demanda ni a otros documentos obrantes en las actuaciones relativos a la distorsión de la imagen de solvencia de Banco Popular, acreditativos de que dicha entidad facilitó una información sobre su situación económica que no se correspondía con la realidad.
Efectivamente, la sentencia de instancia no analiza ni valora la prueba vertida en este procedimiento, pero no lo hace porque concluye que el demandante carece de acción, según ha determinado el TJUE, de tal suerte que resulta innecesario proceder a dicho análisis y valoración.
En definitiva, procede confirmar la sentencia impugnada por cuanto el actor no tiene legitimación activa y Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar cualquiera de las acciones que se ventilan en el presente procedimiento.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
