Sentencia Civil 40/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1151/2023 de 14 de enero del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la Subcomunidad de propietarios de la DIRECCION004 frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 y DIRECCION003, y frente a la Subcomunidad de propietarios de la DIRECCION001,todas de Barcelona, solicitando el dictado de sentencia por la que:

1.-Con carácter principal, se declare nulo e inválido por cualquiera de los motivos del hecho 6º de la demanda, el acuerdo adoptado en junta extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 y DIRECCION003 celebrada el 24 de noviembre de 2020 referido a "Autorización para la instalación de un ascensor para dar Servicio a los propietarios de la escalera DIRECCION001, con afectación de los elementos comunes siguientes: Vestíbulo y patio interior, con el objeto de eliminar barreras arquitectónicas debido a la edad de determinados vecinos y a la situación de minusvalía física de los vecinos de la subcomnidad de propietarios DIRECCION001, con arreglo al informe técnico expedido por el arquitecto Sr. Victoriano", dejándolo sin efecto.

2.-Con caràcter subsidiario, de desestimarse la peticion principal, se condene a la Subcomunidad de DIRECCION001 a:

2.1:Adaptar a su costa el proyecto de instalación del ascensor redactado por el arquitecto Sr. Victoriano(doc 21)a las siguientes exigencias técnicas:

a)Evitar la afectación de elementos estructurales, particularmente de las zapatas de los pilares existentes en el vestíbulo, como consecuencia de la excavación proyectada de un foso de 1,50 metros de profundidad.

b)Adoptar las medidas necesarias para garantizar la accesibilidad a las instalaciones de acometidas al objeto de permitir su mantenimiento y reparaciones.

c)Que el ascensor disponga de doble Puerta, de tal manera que el acceso desde el vestíbulo sea en el lateral más próximo y paralelo a la calle, y no en el lateral del pasillo de acceso a la Subcomunidad DIRECCION004.

d)Que en todo el vestíbulo se rotule de forma conveniente el acceso a cada una de las subcomunidades de propietarios, con indicación explícita y visible de que el ascensor sólo da acceso exclusivo a la Subcomunidad DIRECCION001.

e)Que las envolventes del ascensor en el vestíbulo sean transparentes en aras a dar mayor visibilidad y Seguridad a la parte posterior del mismo.

f) Que la cabina del ascensor sea también transparente o, en su defecto, que se programe su software para que la planta de reposo del mismo siempre sea la planta NUM000.

Condenándola asimismo a respetar dichas exigencias técnicas cuando ejecute el proyecto.

2.2.A indemnizar asimismo a la Subcomunidad DIRECCION004 en la cantidad de 35.100 euros en concepto de perjuicio o menoscabo del valor de las viviendas que la integran como consecuencia de la instalación del ascensor en el vestíbulo común. Indemnización que deberá hacer efectiva antes del inicio de las obras de instalación.

3.-Se impongan las costas a la Subcomunidad DIRECCION001; y se impongan asimismo a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 y DIRECCION003 sólo en caso de que comparezca en legal forma y se oponga a la demanda. Y en caso de que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 y DIRECCION003 comparezca y se oponga a la demanda, se declare que todos los gastos en que incurra(defensa, representación, peritajes etc...) así como, en su caso, las costas que le sean impuestas deberán ser asumidos y asumidas por la misma, pero con exclusión de la Subcomnidad de propietarios DIRECCION004.

Funda la demanda en que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 y DIRECCION003, de Barcelona, está formada por dos edificios con cuatro escaleras, en total 48 entidades resultantes de la division horizontal, con:

Escalera de DIRECCION001 formada por un local y 15 viviendas.

Escalera de DIRECCION004 formada por un local y 12 viviendas.

Escalera de DIRECCION005 formada por 9 viviendas.

Escalera de DIRECCION006 formada por un local y 9 viviendas.

No contando con ascensor alguno originariamente, y no constando en el Registro de la Propiedad constituida ninguna de las cuatro escaleras como subcomunidad. Y que, no obstante constar registralmente como una sola Comunidad, no le consta a la actora que se haya constituido formalmente dicha Comunidad ni que haya operado como tal, mientras que por el contrario cada escalera se ha constituido y han venido gestionando como subcomunidades autónomas, con sus NIF, y acuerdos propios respectivos. De hecho las subcomunidades de la DIRECCION007 en su día acordaron instalar ascensores por separado, uno cada una, sin intervención del resto de Subcomunidades o de la Comunidad.

Como antecedentes previosseñala que DIRECCION001 adoptó acuerdo de instalar ascensor para sus vecinos, que elaboró el arquitecto Sr Victoriano, que evidenciaba que no era posible en DIRECCION008 instalar ascensor en el hueco de las escaleras, y no pudiéndose instalar ascensor que diera servicio a ambas escaleras. Que el ascensor debía ubicarse a nivel de planta baja y discurrir por un patio de luces común a las escaleras de DIRECCION008, y en el vestíbulo se ubicaba en la parte derecha bloqueando y anulando totalmente el paso existente de poco menos de 2 metros de ancho, que es el acceso natural a la escalera derecha (escalera DIRECCION004), dejando un paso de apenas 0,9 metros entre el primer tramo de la escalera izquierda y los dos pilares existentes.

Como consecuencia del inicio de las obras se instó demanda ( autos 453/2016 del Juzgado de Primera Instancia 31 de Barcelona, que suspendió las obras por auto de 1-7-2016) y finalmente dictó sentencia a 4-9-2016 estimando la demanda y acordando la suspensión sumaria, que quedó firme.

Luego se instó demanda contra la subcomunidad de DIRECCION001 que dio lugar a los autos 995/2017-5 del Juzgado de Primera Instancia 55 de Barcelona, que por sentencia de 27-3-2019 estimó la demanda, instándose ejecución provisional y alcanzándose finalmente transacción en dicha ejecución provisional por auto de 12-11-2019 acordándose las tareas que debía llevar a cabo la demandada, y que llevó a cabo. Finálmente la SAP de Barcelona sec 17 del 9-12-2020 desestimó el recurso de apelación de la Subcomunidad DIRECCION001.

Relata las juntas previas con la finalidad de instalación del ascensor, que no prosperaron, y refiere que finalmente el 12-11-2020 nuevamente la Subcomunidad de DIRECCION001 cursó convocatoria(doc 20 de demanda)de junta extraordinaria de vecinos de la Comunidad de propietarios de DIRECCION001, DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006, para instalación del ascensor para dar servicio a los vecinos de la Subcomunidad DIRECCION001 con arreglo al informe técnico del arquitecto Sr. Victoriano (doc 21 de demanda, que resulta ser el mismo ya elaborado en el 2015). Se celebró la junta el 24-11-2020(doc 22) adoptándose dicho acuerdo de instalación del ascensor que es objeto de impugnación. Impugna tal acuerdo por los siguientes motivos:

Formales:

1)La convocatoria a los miembros de las Subcomunidades de DIRECCION005 y DIRECCION006 se hizo por quien convocó la junta a través de sus respectivos administradores y/o presidentes cuya identidad no consta, se desconoce si se remitió a todos los propietarios y en su caso con antelación legal suficiente, ni si el cauce empleado garantizaba la autenticidad de la comunicación y contenido, y desconociendo asimismo si se publicó no en los tableros de anuncio ( art 553-21CCCat).

2)Convocándose a los propietarios de viviendas de la subcomunidad DIRECCION004 por burofax, no consta que se hiciera lo propio con CONDIS, propietaria del local en planta baja, ni que la recibiera.

3)Al no estar constituida la Comunidad de propietarios de de la DIRECCION002 y DIRECCION003, se tenía que haber incluido punto en el orden del día para la constitución formal y designación de su cargos, con lo cual si bien conforme al amparo del art 5LPH dicha Comunidad debe entenderse constituída a resultas de la escritura de división horizontal de las cuatro escaleras que la forman, e inscrita en el Registro de la Propiedad(así doc 2 de demanda) al no constituirse formalmente con órganos decisorios, difícilmente podía adoptar ningún acuerdo válido.

4)Es ilegal manifestar entonces en el acta que la junta se celebró bajo presidencia de Doña Teresa al no estar prevista su designación en el orden del día ni ser elegida en dicha junta( art 553-15CCCat),siendo insuficiente su condición -no negada- de presidenta de la Subcomunidad DIRECCION001 convocante de la junta en cuestión.

5) Tampoco consta que se eligiera secretario, lo que es preceptivo( art 553-15CCCat) siendo que es quien debe confeccionar el acta( art 553-17CCCat).

B)Motivos sustantivos:

6)Como la instalación del ascensor sólo afecta a las Subcomunidades de DIRECCION001 y DIRECCION004, pero no a las de DIRECCION007, la decisión deben adoptarla sólo ambas subcomunidades en el seno de la Subcomunidad DIRECCION002(o propiedad horizontal compleja formada por ambas) previa constitución en forma con asignación de coeficientes a cada una, etc. Exigiendo el art 553-26-1 g)CCCat unanimidad para acordar la integración en una propiedad horizontal compleja (lo cual ya se sostuvo por la Subcomunidad DIRECCION004 en docs 13,16,18 y 19 de demanda) a lo que opone la Subcomunidad de DIRECCION001 que ya existe tal comunidad compleja de ambas escaleras de DIRECCION008 a resultas del tenor de la escritura de constitución de la Comunidad DIRECCION002 y DIRECCION003 que alude al "vestíbulo de entrada por la DIRECCION002 al que tienen acceso dos escaleras..." indicándose que "los gastos de conservación, limpieza, reparación y demás serán satisfechos proporcionalmente por los dueños de los pisos o departamentos que tienen entrada y salida a la calle mediante dicho vestíbulo común", lo cual no se comparte, no estando creada; ni la mera alusión al vestíbulo compartido y a gastos comunes supone la existencia de la misma. Por tanto el que decidiera la instalación la Comunidad DIRECCION002 y DIRECCION003, no constituida, es fraude de ley para esquivar la unanimidad que exigiría la integración de las subcomunidades DIRECCION001 y DIRECCION004 en la propiedad compleja formada por ambas, lo que supone nuevo motivo de nulidad del acuerdo.

7)Igualmente el acuerdo infringe el art 553-25-4CCCat en cuanto a que los acuerdos que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes requieren el consentimiento expreso de los propietarios afectados, por lo que interesa, al privarse a los propietarios de la subcomunidad DIRECCION004 del uso y disfrute de la zona central del vestíbulo que es la que vienen usando para acceder a su escalera y viviendas. Pero no hubo tal consentimiento expreso de los mismos pues todos votaron en contra del acuerdo con lo que no podía adoptarse y sin embargo se adoptó dicho acuerdo, que también es nulo por este motivo.

8)El acuerdo infringe el art 553-26CCCat que exige voto favorable de todos los propietarios con derecho al voto para adoptar acuerdos que tengan por objeto "vincular el uso exclusivo de patio, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes a uno o varios elementos privativos". Pues el acuerdo supone la ocupación de la parte central del vestíbulo para instalar el ascensor y el uso exclusivo a los propietarios de la Subcomunidad DIRECCION001, no habiéndose adoptado por unanimidad al votar en contra los propietarios de la Subcomunidad de DIRECCION004, nuevo motivo de nulidad.

9)El proyecto de instalación aprobado incumple la normativa vigente. Aporta pericial del arquitecto Sr Raúl indicando las deficiencias, en especial a.1) la previsión de construcción de un foso de 1,50 metros de profundidad que afecta a las zapatas de los pilares adyacentes; a.2) falta de previsión de la modificación del trazado de las instalaciones comunitarias que discurren por el vestíbulo ni garantiza el acceso a las mismas para mantenimiento y reparaciones. Y asimismo, b.1) la ubicación de la caja del ascensor incumple la medida mínima de giro normativo, en zona de espera delante de la puerta de acceso al ascensor como en las plantas superiores; b.2) la ubicación de la caja del ascensor en el vestíbulo hace que se exceda la longitud máxima permitida de estrechamiento del paso de acceso a las viviendas de la subcomunidad de DIRECCION004.

10)El perito Sr Raúl propone dos soluciones posibles frente al proyecto del Sr Victoriano:

1ª.- Ubicar el ascensor, a nivel de planta baja debajo de la losa del primer tramo de escalera, ocupando un espacio privativo del local comercial, al parecer destinado a almacén, de 1,80x 1,80m(3,24m2), y ocupar igual superficie en la cocina de los pisos de las puertas NUM000 de las plantas superiores, permitiendo el acceso desde la planta baja al rellano de las superiores, cumpliénose así la normativa y sin merma de acceso a la escalera de la Subcomunidad de DIRECCION004, compensándose al propietario del local y a los 4 propietarios de la puerta NUM000 de la Subcomunidad de DIRECCION001 por el espacio ocupado y eventual redistribución interior de las viviendas.

2ª.- Mantener la ubicación del ascensor propuesta en el proyecto pero sin que el mismo parta de la planta baja sino de la planta NUM000, solventando la accesibilidad de la planta baja a la planta NUM000 bien mediante un segundo ascensor en la ubicación indicada en la alernativa anterior(con lo que la ocupación de una superficie de 1,80x 1.80 de espacios privativos se limitaría al local de la planta baja y al piso NUM000); o bien mediante instalar un salva escaleras en el primer tramo de escaleras, que comunica la planta baja con el primero de la Subcomunidad de DIRECCION001.

En cuanto a la petición subsidiaria:

Se busca la condena a la Subcomunidad de DIRECCION001 -que es la que hará la instalación del ascensor y se beneficiara en exclusiva de la misma- a adaptar el proyecto del Sr. Victoriano a las exigencias técnicas que plantea el perito Sr Raúl para mitigar el perjuicio del proyecto del primero en los términos expuestos en el suplico de la demanda. Y la indemnización pedida conforme al art 553-39-4CCCat de 35.100 euros por la merma del valor de las viviendas de la Subcomunidad del DIRECCION004, la cual debe hacerse efectiva antes del inicio de las obras de instalación. Deriva del perjuicio que valora el perito Sr. Raúl en la merma del valor de mercado por la instalación del ascensor, concretamente al afectar negativamente a uno de los coeficientes de valoración (Ke)con minusvaloración por vivienda de 2.925 euros que multiplicada por las 12 viviendas de la Subcomunidad de DIRECCION004 da dicha suma.

Aporta como doc 25 de demanda el acuerdo adoptado por la actora en junta extraordinaria celebrada a 8 de enero de 2021 para instar la demanda.

Las demandadasComunidad de Propietarios de la DIRECCION002 y DIRECCION003 y Subcomunidad de propietarios de la DIRECCION001 comparecieron bajo representación y defensa conjunta y presentaron escrito de contestacióninstando la desestimación de la demanda con costas para la actora.

Refieren que la Comunidad de propietarios de DIRECCION002 y DIRECCION003 existe y está constituída conforme se desprende del doc 2 de demanda (certificado del Registro de la Propiedad), estando formada dicha comunidad por 4 escaleras(inscripción 4ª) con 48 entidades entre viviendas y locales de las cuatro escaleras, atribuyéndose a cada una su cuota de participación.

En cuanto a las cuatro escaleras, refieren que han venido funcionando y adoptando acuerdos independientemente sin contar con el consentimiento de otros propietarios. Ello no obsta a que las decisiones que afecten a todas las escaleras deban acordarse de forma conjunta. Oponen:

1.-Falta de legitimacion activa de la Subcomunidad actora para impugnar el acuerdo de la junta de la Comunidad pues conforme art 553. 31-2 CCCat la legitimación la tienen los propietarios que hayan votado en contra, ausentes opuestos y los privados ilegítimamente del derecho de voto. Además cuando dicha Subcomunidad sólo existe de facto, no estando constituída formalmente. Se convocó a dicha junta objeto impugnación a todos los propietarios que forman la total Comunidad, y el abogado de la Subcomunidad actora de DIRECCION004 no actuo en nombre de la Subcomunidad en cuestión sino de los propietarios de dicha escalera DIRECCION004, con lo cual quien participo en la junta no fue dicha Subcomunidad sino los propietarios de la citada escalera de DIRECCION004. Igualmente vía art 111.8CCCat por actos propios, pues la citada Subcomunidad no comparació en la junta como tal. Además no consta en autos conforme permite el art 553. 51-2CCCat previsión estatutaria en caso de subcomunidades de creación de consejo de presidentes. De hecho el propietario del local comercial de la Subcomunidad de DIRECCION004 no compareció ni votó en dicha junta, y posteriormente no la impugnó, con lo que se le entiende adherido al acuerdo alcanzado( art 553. 31CCCat); pero luego en la junta para acordar la actora la interposición de esta demanda sí que vota a favor, con lo que se estaría permitiendo impugnar la junta a quien votó a favor del acuerdo, con lo que se le daría la posibilidad de votar varias veces y en sentido distinto.

2)Falta de legitimación activa para reclamar la indemnización de daños y perjuicios en representación de los vecinos de la subcomunidad de propietarios DIRECCION004, pues el acuerdo de junta no prevé la posibilidad de reclamarlos, y la legitimación la tendrían dichos vecinos de la escalera de la DIRECCION004,no pudiendo reclamar la Subcomunidad en su nombre salvo que esté expresamente autorizada, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa.

3) Falta de legitimación pasiva de la Subcomunidad de DIRECCION001 pues el acuerdo se ha adoptado en el seno de la comunidad de propietarios de las escaleras de DIRECCION001, DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006. Con lo cual la Subcomunidad de DIRECCION001 no tiene legitimación pasiva ya que el acuerdo que se impugna es un acuerdo que ha sido adoptado en el seno de la comunidad de propietarios que comprende todos los propietarios de todas las escaleras de las DIRECCION001, DIRECCION004, DIRECCION005, y DIRECCION006.

En cuanto a los motivos de impugnación, indican que no es cierto que la ubicación del ascensor con arrancada en planta baja impida el acceso a la escalera de la DIRECCION004, simplemente le deja un paso de 0,96 cm muy superior al de entrada de cada una de las puertas de entrada de las viviendas de los vecinos de DIRECCION004, que es de 70 cm, y por tanto, no se produce ningún estrangulamiento contrario a los derechos de nadie. Niega los motivos de impugnación del acuerdo de instalación de ascensor de la junta de 24-11-2020:

1.- La incorrecta convocatoria de los vecinos de las escaleras DIRECCION005 y DIRECCION006, debe desestimarse porque La comunicación a los distintos vecinos de todas y cada una de las comunidades se llevó a cabo por los siguientes medios: correo ordinario y certificado a todos los propietarios, comunicación al administrador de fincas de la comunidad de propietarios de la DIRECCION005; comunicación al presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION006, y publicación en el tablón de anuncios de cada una de las comunidades de propietarios(docs 1 a 6 de contestación) y votos emitidos relacionados en doc 6bis de contestación, cumpliéndose el art 553.21 . C.C. Cat.

2.- En cuanto a la convocatoria del local de la DIRECCION004: El mismo fue debidamente convocado y se acredita ello con el documento 7 de contestación(y mail como doc 8 enviado al abogado de la actora).

3.- En cuanto a la constitución de la Comunidad de propietarios: La Comunidad de propietarios ya consta inscrita en el Registro de la Propiedad, por tanto, no es necesario proceder a su constitución porque la misma ya lo está en el registro de la propiedad ( art 553.7CCCat).

4.- En cuanto a la ausencia de presidente: Las escaleras han actuado independientmente. Y quien tiene que presidir la junta es, ante la ausencia, incapacidad o imposibilidad del presidente, la misma persona que la ha convocado, quien además puede asumir las funciones de secretario, para levantar acta del contenido de los acuerdos adoptados en su seno. Esta solución encuentra amparo legal en lo dispuesto en el art. 553.23 apartados 2 y 3 CCCat .

Siendo que en la junta a la que asistió el abogado de la adversa, se le dijo expresamente que la presidencia y secretaría la iba a asumir la convocante, Sra. Teresa, y prueba de ello, es que la adversa cuando procede a impugnar el acuerdo, dirige la demanda contra la Sra. Teresa en su condición de presunta presidenta de la comunidad, lo que implica es que evidentemente era quien fue autorizada para presidir la junta sin oposición por parte de ningún otro vecino.Y ningún precepto del CCat impide que quien presida sea también secretario.

En cuanto a los motivos de impugnación de tipo sustantivo, se oponen a los mismos pues:

1.- En cuanto a la constitución de una subcomunidad DIRECCION001, y DIRECCION004: Se ha intentado en varias ocasiones llegar a esta solución, pero la adversa se ha negado a ello en varias ocasiones, así docs 12 y 13; 15 y 16; 17 y 18 todos de demanda.Y la SAP dde Barcelona sec 17 de 9 de diciembre de 2020 (doc 10 de demanda) deja claro que es preciso para ello que el acuerdo lo adopten todos los propietarios del total complejo, al exceder de las competencias de la Subcomunidad por afectar a elementos comunes generales. Por eso la junta de autos es de la total comunidad.

Y aun si se entendiera que la decisión la tenían que tomar sólo los propietario de las dos escaleras de DIRECCION008, se habría producido votación favorable pues a mayor abundamiento, han votado a favor todos los propietarios de DIRECCION001, y en contra los propietarios de DIRECCION004, salvo el propietario del local, quien al no votar y no impugnar, se ha adherido al acuerdo de la mayoría, resultando el siguiente resultado:

a.- Propietarios afectados: 29.

b.- Votos a favor de la instalación: 16.

c.- Votos en contra de la instalación: 12.

d.- No asistentes: 1. Este voto tiene que sumarse al de la mayoría, ya que no se ha impugnado.

El resultado final es el siguiente: 17 votos a favor, 12 en contra.

2.- En cuanto a la infracción del art. 553.25.4 C.C.Cat .: La dicción de este precepto no es aplicable al presente caso pues cuando este precepto se refiere a elementos comunes, se refiere una privación de un elemento común, extremo que no se produce en el caso que nos ocupa, el vestíbulo de entrada se sigue pudiendo usar, y no se impide el acceso a la vivienda de los propietarios de la DIRECCION004.

3.- En cuanto a la infracción del art. 553.26 . C.C. Cat: No es de aplicación al caso que nos referimos, porque no se está produciendo el supuesto de hecho contemplado en el indicado precepto pues no se ha realizado ninguna vinculación exclusiva a ninguno de los elementos privativos, sinó que simplemente se establece una servidumbre, lo que es distinto de una afectación.

4.- En cuanto a la impugnación del proyecto del Sr. Victoriano: Por este punto no puede impugnarse el acuerdo, pues el proyecto del Sr. Victoriano solo indica ubicación del ascensor y bases técnicas de su ubicación, pero en todo caso será el Ayuntamiento quien procederá a entregar la correspondiente licencia y quien validará en su caso si el ascensor cumple o no con los requisitos técnicos y legales exigidos por la legalidad vigente. Anuncia pericial de parte,y critica entodo caso el informe del actor(pericial del Sr Raúl)en pags 22 a 24 de contestación.

Por lo expuesto no se acredita que el acuerdo incumpla lo previsto en el art 553. 31CCCat.

Y en cuanto a la petición subsidiaria:Debe desestimarse porque no existe infracción, siendo que la instalación del ascensor se tendrá que ajustar a la legalidad vigente obteniendo la correspondiente licencia y se han tenido presentes las modificaciones planteadas.

Y la indemnización no procede. No se pide indemnización por daños sinó por un menor valor de las viviendas de la subcomunidad de DIRECCION004. De hecho si en el futuro la citada subcomunidad decidiera a su vez instalar su propio ascensor deberia devolver esta indemnización ahora pedida. Entienden que a lo sumo, el valor de la indemnización debería fijarse sólo en la parte del espacio común que se ocupa, o sea, el espacio de 4 metros cuadrados que comprende la situación del ascensor. Además -dicen- el único elemento afectado por la obra es el vestíbulo de entrada y un patio de dos de los vecinos de DIRECCION001, por lo que de existir derecho indemnizatorio lo tendrían la comunidad de propietarios y concretamente sus vecinos, ya que es la titular del elemento común afectado, y nunca de manera exclusiva la subcomunidad de propietarios de la DIRECCION004.

Además al no tener activa legitimación la Subcomunidad de DIRECCION004 para demandar, quien debería percibir la indemnización son los propietarios individuales que comprenden la total comunidad de propietarios por aplicación de lo dispuesto en el libro V código civil Cataluña, ya que los propietarios de este espacio común (vestíbulo) no lo son sólo los vecinos de DIRECCION004, sino que lo son los propietarios de la total comunidad, ya que el uso no confiere la propiedad, y por tanto, debe valorarse la posible afectación del espacio ocupado y el valor que tiene que abonarse a los vecinos de la total comunidad.

SEGUNDO.-La Sentencia de 16 de mayo de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº31 de Barcelona, en sus autos de juicio ordinario 308/2021-D, resolvió:

"ESTIMO PARCIALMENTEla acción ejercitada con carácter subsidiario,desestimando la petición principal, se CONDENA a la Sub-CCPP DIRECCION001 a:

2.1.- Adaptar a su costa el proyecto de instalación del ascensor redactado por el arquitecto Sr. Victoriano (Doc. n° 21) a las siguientes exigencias técnicas:

a) Que las envolventes del ascensor en el vestíbulo sean transparentes en aras a dar mayor visibilidad y seguridad a la parte posterior del mismo.

a) Que la cabina del ascensor sea también transparente y/o, en su defecto, que se programe su software para que la planta de reposo del mismo siempre sea la planta NUM000.

2.2. A indemnizar a la Sub-CCPP Segismundo 19-23 en la cantidad de 12.000.-euros en concepto de perjuicio o menoscabo del valor de las viviendas que la integran como consecuencia de la instalación del ascensor en el vestíbulo común. Indemnización que deberá hacer efectiva antes del inicio de las obras de instalación.

No hay condena en costas a ninguna de las partes."

-Entiende que sí tiene legitimación activa la Subcomunidad de DIRECCION001, siendo que estando legitimados los comuneros para impugnar acuerdos, en el presente caso la acción la ejecutan un conjunto de comuneros, y la jurisprudencia legitima a los propietarios individualmente para impugnar un acuerdo comunitario que perjudique a sus intereses siempre y cuando no haya acuerdo de dicha comunidad en sentido ocntrario. Alude a la SAP de Barcelona sec 17 del 9-12-2020 que confirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 55 de Barcelona que declaró ilegales las obras de ejecución del ascensor, aludiendo la juez a quo a la cosa juzgada del apartado 4 del art 222LEC.

-Desestima la falta de legitimación pasiva en lo referido a que sólo se hubiera debido demandar a la Subcomunidad de DIRECCION001, pues el acuerdo impugnado de 24-11-2020 (doc 22 de demanda) lo adoptan las 4 subcomunidades, incluida por tanto la subcomunidad indicada que participó en dicha junta.

-En cuanto a la acción principal, desestima los motivos de impugnación de dicho acuerdo adoptado en la junta de 24-11-2020:

1)Los motivos formales porque la actora alude a que "desconoce" si se remitió o no a todos los propietarios y/o si se hizo la convocatoria con antelació legal suficiente y/o si se comunicó en los lugares respectivos, y que se excluyó al local de CONDIS de la votación. Pero no son mas que conjeturas, no existiendo certeza de que la convocatoria no fuera correcta. Y además la prueba conduce a entender que se cumplieron los requisitos legales, según las testificales practicadas, documentales 1-6 de contestación, la propia acta, y la presencia en junta de vecinos de dichas subcomunidades.

En cuanto a la falta de convocatoria de junta o no designación en la impugnada de cargos de la comunidad general, se desestima el motivo porque figura en el acuerdo la designación en el acto como presidenta de Doña Teresa, permitiendo el art 553-23CCCat que si no asisten presidente que se designe a un propietario entre los asistentes para presidir, como así ocurrió. Y la no constancia de secretario no lleva a la nulidad, invocando la juez a quo el art 19LPH en cuanto a requisitos mínimos para declarar la validez de las actas, siendo la omisión de firma de presidente y secretario subsanables.

2)En cuanto a los motivos de impugnación sustantivos, rechaza los mismos porque:

-En cuanto a la no obtención de unanimidad necesaria para instalar el ascensor en méritos al art 553-26.1 letra g) invocado en demanda, el propio letrado de la actora en indicó en el juicio que el tema de los votos no era hecho controvertido. Y además, la norma aplicable es el art 553-25.2ªCCat para instalar ascensor, esto es, mayoría de propietarios presentes que representen mayoría de cuotas. Lo cual sí se ha cumplido.

-Por lo que hace a la impugnación del acuerdo por motivos técnicos, refiere que el autor del proyecto de instalación Sr Victoriano en su intervenión como testigo, defendió la adecuación de su proyecto, si bien admitió la posibilidad de las propuestas que hace la actora en su página 21, apartados letras e) y f), esto es, la instalación de envolventes del acensor en el vestíbulo transparentes, cabina del ascensor transparente y posibilidad de programar el software para que repose siempre el ascensor en la planta NUM000. Refiriendo además que para implementar tales propuestas no era necesario modificar su proyecto, por lo que entiende la sentencia que debe respetar la instalación del ascensor dichas dos propuestas.

Pero que no se prueba que las alternativas propuestas por la actora fueran mejores sino que eran (siguiendo al Sr Victoriano) más costosas y agresivas para la estructura del edificio, estando el foso, además, ya ejecutado sin afectar zapatas; y el pasillo cumple la normativa con 0,90 metros de ancho de paso. Que el Sr Victoriano había descartado ubicar la puerta de acceso en el lateral porque ello implicaba colocar un ascensor de doble puerta, lo que suponía que la cabina del ascensor fuese más grande y en este caso si que se tendrían que reubicar instalaciones de canalización de agua que pasaban por esa zona. De la otra manera no se tocan instalaciones, y la puerta de acceso a instalaciones no queda afectada por la ubicación de la puerta en el pasillo.

Y en relación a la ubicación alternativa, afectando a zonas privativas de local y cocinas de todos los pisos puertas primeras, dijo el Sr Victoriano que lo descartó al considerar que era más gravoso para los otros propietarios.

Por lo que entiende la juez a quo que, estando el proyecto aprobado por la autoridad competente y que la concesión de la subvención presupone igualmente que el proyecto cumplía con la normativa técnica, y siendo dicho proyecto más económico y el más proporcional en cuanto a restricción de derechos de los comuneros, pues la propuesta de la actora expropia casi 4 metros cuadrados de 4 viviendas y perfora forjados, siendo más costosa y con más afectación estructural, decae la impugnación de dicha propuesta aprobada en la junta.

3)En cuanto a la petición de indemnización, entiende que es excesiva la pedida(2.925 euros por 12 viviendas de a Subcomundidad de DIRECCION004), pues en lo relativo a que la instalación del ascensor afectaría la entrada y evacuación de muebles, camillas y otros elementos de gran volumen, afectando a la accesibilidad Seguridad y visibilidad, entiende que tales aspectos de Seguridad y visibilidad quedarían sorteados por las modificaciones de acabado en el ascensor, con cabina transparente y software de descanso en la planta NUM000 en lugar de la planta baja, que el propio testigo-arquitecto, Victoriano, reconoció en el acto del juicio.

Y respecto a las limitaciones a la accesibilidad de las viviendas, entiende la sentencia que estamos ante situaciones excepcionales y puntuales puesto que se trata de evacuaciones a través de camillas así como evacuación de enseres y muebles voluminosos, siendo una actividad puntual y que no afecta a la habitabilidad de las viviendas, ni a la funcionalidad ordinaria de acceso a las viviendas de forma permanente, con lo cual teniendo en cuenta que la luminosidad podría verse intangible o no afectada con un ascensor ubicado en la planta NUM000 de escritura y cabina transparente que dejase pasar la luz natural a su través, y que la afectación a la accesibilidad es ante supuestos que todavía no se han dado y serian excepcionales en el tiempo, considera desproporcionada la indemnización que plantea el perito en la cantidad de casi 3.000.-euros por piso, entendiendo más proporcional la indemnización de 1.000.-euros por piso, que por los 12 que constituyen la comunidad actora serian 12.000.-euros a pagar por la comunidad demandada.

No imponiendo costas por la estimación parcial de la acción subsidiaria.

Frente a dicha resolución se alza la demandante,que recurre en apelacióninstando que con estimación del recurso se estime la demanda en su petición principal o subsidiarias, con imposición a las demandadas de las costas de instancia y sin costas de alzada.

-Como cuestión procesal se impugna el auto de 25-1-2023 por el que el juez a quo estimó el recurso de revisión formulado por las demandadas contra el Decreto de 19-10-2022 que tuvo por subsanado el defecto formal de representación de las Comunidad de DIRECCION002 y DIRECCION003 puesto de manifiesto por la actora en la audiencia previa. Entiende que debe declararse la rebeldía de dicha Comunidad general, teniendo por no contestada por su parte la demanda.

Y ello porque, habiendo anunciado la Comunidad general en la contestación conjunta el otorgamiento de apud acta por su parte, y habiendo objetado la actora en la audiència previa la falta de representación pues ni existía acuerdo alguno designando presidente ni para oponerse a demanda, ni se había otorgado el apud acta anunciada, se le concedió a la Comunidad por la juez a quo 15 días de plazo para subsanar el defecto de representación, siendo que tal plazo que finía el 26-5-2022, pero la Comunidad no hizo nada, y ni siquiera pidió prórroga del plazo. Y pese a haber dicho en la audiencia previa el letrado que cursarían convocatoria de junta en uno o dos días, la convocatoria se cursa el 12-7-2022, celebrándose junta el 21-7-2022, y otorgándose el apud acta el 27-7-2022, teniéndose por subsanado el defecto procesal por diligencia de ordenación del 28-7-2022, recurrida en reposición por la actora, siendo estimado el recurso que interpuso la actora por decreto de 19-10-2022(rectificado por decreto de 26-10-2022)declarando en rebeldía a la demandada y teniendo por no contestada la demanda, frente al que interpuso revisión la parte demandada, que fue resuelta por auto de fecha 25-1-2023 que estimó el recurso revocando el decreto del LAJ antedicho y teniendo por subsanado el defecto, al aplicar el art 231LEC pese a haberse excedido la Comunidad demandada del plazo concedido, al entender la juez a quo que era plazo corto y dada la complejidad de la operativa de la comunidad y el contenido de la contestación, por lo que no se causaba indefensión a la actora tal subsanación. Entiende la apelante que se consintió en la audiencia previa y pasó en autoridad de cosa juzgada formal( art 207LEC) el plazo de 15 días para subsanación del defecto de representación procesal, de modo que transcurrido el plazo debió de declararse la rebeldía de la Comunidad y la no contestación por su parte de la demanda, y se produjo la preclusión, no siendo posible la subsanación que hace el citado auto, máxime cuando la convocatoria de la junta tuvo lugar el 12-7-2022, esto es, más de dos meses después de la audiencia previa.

En cuanto a la pretensión principal de demanda, de impugnación del acuerdo de 24-11-2020:

1)Entiende que en cuanto al motivo de impugnación incluido en demanda de no creación de la Comunidad de DIRECCION002 y DIRECCION003, existe incongruencia omisiva pues la sentencia no menciona ese motivo de impugnación ni justifica su desestimación. Y reitera lo expuesto en demanda, esto es, que no basta la constància registral de la constitución de dicha Comunidad general en el Registro de la Propiedad sino que tenía que haberse celebrado junta a tal fin convocándose a todos los propietarios y designando cargos. Con lo cual difícilmente podía dicha Comunidad haber adoptado el acuerdo objeto de impugnación de instalación del ascensor.

2)En cuanto a la no designación en forma legal del presidente y secretario de dicha Comunidad general, discrepa de la sentencia de instancia pues:

-Conforme al art 553-25-1CCCat sólo se pueden adoptar acuerdos sobre asuntos incluidos en el orden del día, y no se incluyeron tales cuestiones, siendo nula la supuesta designación de Doña Teresa. Designación que no se desprende explícitamente del acta de la junta(sólo consta que era presidenta de la Subcomunidad de DIRECCION001). Añadiendo que realmente la Sra Teresa ha sido designada formalmente presidente de la Comunidad en la junta de 21-7-2022 convocada para subsanar el defecto de representación apreciado en audiencia previa, con lo cual no lo era al celebrarse la junta impugnada.

Y tampoco consta en el orden del día la designación de secretario, que exigen los arts 553-17 y 27.1,CCCat que es quien redacta el acta y firma junto al presidente. No previendo el CCCat la subsanación de las actas en estas cuestiones, y no habiendo sido tampoco subsanado.

-En cuanto al fraude de ley, dice que la sentencia tampoco alude a este motivo de impugnación ni justifica su desestimacion, incurriendo nuevamente en incongruencia por omisión. Reitera que siendo pacífico que la instalación del ascensor afectaría sólo a las Subcomunidades de DIRECCION001 y DIRECCION004, la misma debería decidirse en el seno de la macrocomunidad DIRECCION002 formada por ambas Subccomunidades previa su creacion en forma asignándose coeficientes a cada entidad, aprobando estatuos, designando cargos etc. Y el art 553-26.1letra g) exige unanimidad para acordar la integración en una propiedad horizontal compleja, con lo que la creación de la macro comunidad DIRECCION002 requeriría el voto favorable de todos sus miembros. Por tanto no es cuestión de que la instalación de ascensor no requiera unanimidad(no habiéndose sostenido por la apelante lo contrario)sinó que la unanimidad lo es para crear la macrocomunidad indicada, que sería la competente para tomar la decisión al respecto de la instalación del ascensor que sólo afecta a las mismas(con exclusión de las subcomunidades de DIRECCION007). Por eso la estrategia seguida por la Subcomunidad demandada DIRECCION001 vulnera la doctrina de los actos propios y es constitutiva de fraude de ley al celebrar ahora junta con la Comunidad general, frente a sus actos propios pues en los dos pleitos precedentes sólo intervinieron las dos Subcomunidades de DIRECCION008, y en ambas se resolvió en cuanto al fondo, evidenciándose las legitimaciones y que el tema de la instalación del ascensor les afecta exlcusivamente a ambas. Por lo que es fraude de ley tal junta y lo acordado en la misma.De ninguna de la sentencias previas se desprende qu la instalación del ascensor tuviera que acordarse en junta de la Comunidad general de DIRECCION002 y DIRECCION003.

-En cuanto a la infraccion del art 553-25-4CCCat, nuevamente la sentencia omite pronunciarse sobre este motivo de impugnación, teniéndose que haber consentido por los propietarios de las 12 viviendas la Subcomunidad DIRECCION004 tal instalación que les afecta, los cuales por contra votaron en contra.

-En cuanto a la infracción del art 553-26CCCat, nuevamente no da razón la sentencia de este motivo de impugnación, que exige la unanimimidad para adoptar acuerdos que tengan por objeto "c)Vincular el uso exclusivo de...elementos comunes a uno o varios elementos privativos", habiendo votado en contra los propietarios de las viviendas de DIRECCION004.

-En cuanto a la impugnación por las objeciones técnicas, genéricas y específicas al proyecto del Sr. Victoriano aprobado en la junta:

Defiende, frente al criterio de la sentencia apelada, el informe del arquitecto Sr. Raúl(doc 24 de demanda), no presentando las demandadas la pericial anunciada.

Entiende que pese a admitir el Sr. Victoriano que ya en 2015 se constató la necesidad de construir un foso reducido e incluso pidió permiso, extraña que el proyecto aprobado no lo incluya sinó el de 1,5 metros y que la sentencia no acoja la exigencia técnica pedida en el suplico de demanda a este respecto.

Igualmente el proyecto del Sr. Victoriano incluía en cuanto al cerramiento perimetral que fuera de chapa opaca, pero dijo que al solicitar subvención indicó que sería transparente, pero no se prueba tal extremo y no consta en el proyecto aprobado en la junta.

En cuanto a incumplimiento de medida de diámetro de giro en zona de espera del ascensor, ancho mínimo de paso y acceso al mismo y a los pisos, defiende el informe del Sr Raúl en estas cuestiones frente al proyecto del Sr. Victoriano.

Y defiende las alternativas del Sr Raúl (pags 19 a 25 de su pericial) como mejores que los argumentos del Sr. Victoriano, que son preferidos, no obstante por la sentencia. Si bien mantiene sólo en esta alzada como opción(de las propuestas por el Sr. Raúl) sólo la referida a instalar el ascensor en la ubicación prevista pero sin que baje al vestíbulo y que del vestíbulo a planta NUM000 se instale una silla salva escaleras para cubrir el primer tramo. La sentencia sólo desestima tàcitamente esta posibilidad, incurriendo nuevamente en incongruencia omisiva.

-En cuanto a las peticiones subsidiarias sólo parcialmente estimadas, ataca las adaptaciones desestimadas, así:

a)Evitar la afectación de elementos estructurales, particularmente de las zapatas de los pilares existentes en el vestíbulo, como consecuencia de la excavación proyectada de un foso de 1,50 metros de profundidad: Reconocido por el Sr. Victoriano que podia hacerse un foso reducido, debe estimarse tal petición de adaptación del proyecto.

b)Adoptar las medidas necesarias para garantizar la accesibilidad a las instalaciones de acometidas al objeto de permitir su mantenimiento y reparaciones:Tampoco se pronuncia al respecto la sentencia.En el proyecto del Sr Victoriano no hay previsión de modificación del trazado de las existentes ni se garantiza tal acceso para mantenimiento y reparación, como constata el informe del Sr. Raúl.

c)Que el ascensor disponga de doble puerta, de tal manera que el acceso desde el vestíbulo sea en el lateral más próximo y paralelo a la calle, y no en el lateral del pasillo de acceso a la Subcomunidad DIRECCION004:La sentencia lo desestima priorizando la declaración del Sr Victoriano, pero según el Sr Raúl la ubicación de la puerta del ascensor en planta baja en el lateral paralelo más cercano a la Puerta de entrada(Anexo 5) implicaría el cumplimiento de la medida mínima del diámetro de giro normativo de la zona de espera, lo cual no se cumple en el proyecto del Sr. Victoriano. Sin que se pruebe que debería ser más ancha la cabina del ascensor ni que la solución del Sr. Raúl afecte a instalaciones, además de que los demandados no han aportado pericial desvirtuando la del Sr. Raúl.

d)Que en todo el vestíbulo se rotule de forma conveniente el acceso a cada una de las subcomunidades de propietarios, con indicación explícita y visible de que el ascensor sólo da acceso exclusivo a la Subcomunidad DIRECCION001: La sentencia nuevamente no se pronuncia, y la demandada afirma en contestación que es evidente que se rotulará, y que no es cuestión que tenga que ver con la instalación del ascensor. Tal petición de la adversa supone que debería de haberse estimado este punto.

-En cuanto al importe de la indemnización: Se opone, al errar la juez a quo al valorarla: Los demandados no aportaron el dictamen anunciado en relación, por lo que aquí interesa, al menor valor de las 12 viviendas. Además frente a la STSJ del 19-11-2018 que invoca la juez a quo, aquí la afectación es superior a la allí analizada, pues frente a locales, aqui se afecta a 12 viviendas. Además pertenecían los locales a un sólo propietario, y aquí son 12. En el presente caso la restitución del acceso genera un recorrido más complicado y con algún tramo de ancho que no respeta la normativa. Y frente a la prueba técnica pericial que justifica la petición de la demanda, la juez valora en 1000 euros por vivienda sin soporte probatorio por lo que es incongruente.

Las demandadas,por su parte, se oponen al recursoy muestran su conformidad con la Sentencia apelada, solicitando su confirmación con imposición de costas al recurrente. Defienden lo resuelto por la sentencia apelada, y en concreto:

Sostienen que se ha presentado extemporaneamente el recurso respecto al petitum subsidiario, pues la aclaración pedida por los demandados se limitó a la acción principal(no se imponían costas a la actora al desestimarse la pretensión principal respecto a la Comunidad) con lo que si sólo eso quedó suspendido por la petición de aclaración, pero no la pretensión subsidiaria,precluyó el plazo para la apelación respecto a dicha pretensión subsidiaria que se ha formulado entonces fuera de plazo. Sólo cabe por ello examinar en esta alzada la pretensión principal apelada. Además:

-En cuanto al motivo procesal entienden que el auto de 25-1-2022 es ajustado a derecho conforme al art 231LEC. Además no es necesario acuerdo expreso para contestar una comunidad la demanda de impugnación de acuerdos; y a mayor abundamiento indican que a fecha de hoy la junta de fecha 21 de Julio de 2022 no ha sido impugnada por ninguno de los propietarios de la total mancomunidad, incluyendo a la propia actora.

Y que no es cierto, frente a lo que dice la apelante, que la demandada use la mancomunidad para conseguir en su interés instalar el ascensor, pues la propia SAP de Barcelona sec 17 del 9 de diciembre de 2019 razonó configurando con precisión la mancomunidad y determinó que si se quiere instalar un ascensor que afecte a elementos comunes generales, y lo es el pasillo donde va a colocarse el ascensor, es preciso el acuerdo de todos los vecinos que conforman la mancomunidad.

-En cuanto a la petición principal de impugnación del acuerdo:

1) Por lo que hace a la no creación de la Comunidad DIRECCION002 y DIRECCION003: Es correcto lo razonado en instancia, reiterando los argumentos ya expuestos al contestar, y añadiendo frente al recurso que la sentencia valida un acuerdo que ha sido adoptado en el seno de una junta de propietarios de una mancomunidad a la que asisten de 48 propietarios, 39, y dejan de asistir 9 de ellos, o sea, asiste a la junta de propietarios un 71,92% del porcentaje total de la mancomunidad.

Que el hecho de que las subcomunidades DIRECCION001 y DIRECCION004, compartan elementos comunes, no es motivo para que no puedan participar el resto de integrantes del total complejo, y más cuando los estatutos no establecen ni fijan excepción alguna en relación a este extremo.

Que la Mancomunidad existe, estando constituída en escritura pública inscrita en el RP, y no es necesario para su existencia la obtención del NIF. Y fue la SAP de Barcelona sec 17 del 9-12-2020 en el pleito precedente reseñado la que exige que cualquier acuerdo relativo a la instalación del ascensor se tomara con la participación de los propietarios de las 4 escaleras, viniendo vinculada la actora interviniente en tal pleito conforme al art 222.4LEC.

Por lo cual la junta en que se designó como presidente a la Sra Teresa es válida y se adopta en el seno de una comunidad ya constituída.

2)En igual sentido y por lo que hace a la no designación de presidente ni la existencia de secretario de la junta: Reitera lo ya expuesto añadiendo que además de designarse en la junta presidente, nadie lo cuestionó, ni siquiera la actora. Y la propia presidenta de la mancomunidad así designada, la Sra Teresa, asumió las funciones de secretaria de la junta. Añade que todo lo acordado en esta junta ahora impugnada fue convalidado con posterioridad en el acta de 21 de Julio de 2022.

3) En cuanto al pretendido fraude de ley: Debe desestimarse al no probar la apelante los requisitos del art 6.4LEC pues se ha acordado en junta de la mancomunidad la instalación de un ascensor en un elemento común del total complejo, siendo debatido en el seno de la mancomunidad. Y la solución que propone la adversa de crear una subcomunidad entre las escaleras DIRECCION001, y DIRECCION004, carece asimismo de sentido, ya que para esto sí que es necesario el consentimiento de las dos subcomunidades, y es la actora quien no lo da.

Y niega concurrencia de la doctrina de los actos propios pues si bien inicialmente la demandada pensaba que bastaba con el acuerdo de las dos subcomunidades, fue la Audiencia Provincial por medio de la sentencia antes indicada quien apuntó que la decisión debía adoptarse en el seno de la mancomunidad, ya que eran los estatutos quien dirigían y gobernaban esta decisión.

4.- Infracción del art. 553.25.4CCCat: Entiende que este motivo tiene que decaer, porque el precepto no está pensado para este supuesto. A la actora no se le priva de ningún elemento común, simplemente lo que se hace es aprovechar un espacio común para permitir la instalación de un ascensor en beneficio de los propietarios del total complejo y de esta manera permitir eliminar las barreras arquitectónicas que hay en la finca, y que ya han sido eliminadas en las dos subcomunidades con frente a las DIRECCION003.Y a los propietarios de la subcomunidad actora les queda 0,96 metros en parte del pasillo cuando la puerta de sus viviendas tiene anchura de 70cm.

5.- Infracción art. 553.26 . C.C. Cat.: No es aplicable al caso que nos ocupa, ya que no se produce esa vinculación exclusiva que regula el precepto. El precepto al hablar de vinculación exclusiva se refiere a que pase a ser un elemento que quede dentro de la descripción de la vivienda, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

6.- En cuanto a las objeciones técnicas: El acuerdo aprueba la instalación de un ascensor con arreglo a un proyecto, y esto no es contrario a derecho, y más cuando como su propio nombre indica es un proyecto, que resulta ser que la ubicación propuesta es la más acertada de las alternativas que se propusieron por la adversa.

-En cuanto a las peticines subsidiarias:

1.- En cuanto al foso reducido: Ya se indicó expresamente que así se iba a hacer, y prueba de ello es que cuando se obligó a la subcomunidad a reconstruir la obra, el foso reducido ya estaba hecho, como ratifica el Sr Victoriano en su declaración.

2.- En cuanto al acceso a instalaciones de acometidas: Este punto es incomprensible, porque no se ha produce afectación alguna.

3.- En cuanto a la doble puerta: Como en el caso anterior no se produce ventaja de ningún tipo a la actora e incluso implicaria una mayor ocupación, e implica una alteración de las conducciones de agua, como ya indicó el Sr Victoriano en juicio.

4.- Rotulación de la escalera: Entiende que es absurdo este alegato, ya que una de las soluciones propuestas, justamente es que el ascensor sea transparente, incluso el Sr. Raúl reconoce que con una pared transparente alrededor de la caja del ascensor sería visible la escalera, pero a pesar de ello estaba previsto la rotulación.

-En cuanto a la indemnización:Reitera lo expuesto al contestar, añadiendo que la jurisprudencia al fijar la indemnización atiende al espacio que se priva de la vivienda y nunca se da en elementos comunes, ya que a lo sumo, sería la pérdida de valor que se produce de dicho espacio común. Y aquí no pierden espacio las citadas viviendas de DIRECCION004. Y que teniendo en cuenta que la afectación sólo es de 3,87m2 y que el metro cuadrado en dicha zona se valora en 2025,00€, realmente el valor total seria de 7.836,75€, muy aproximado al valor fijado por la juzgadora "a quo", si bien indica que de tenerse que indemnizar por este espacio, el beneficiario debería ser la total mancomunidad.

TERCERO.- Por lo que hace a la acción principal de impugnación por la Subcomunidad de DIRECCION004 del acuerdo de la Comunidad (o macrocomunidad) objeto de autos, en instancia opusieron los demandados excepción de falta de legitimación activa al no tenerla la Subcomunidad para efectuar tal impugnación, teniéndola en su caso los comuneros correspondientes. La sentencia de instancia desestimó tal excepción entendiendo en su consecuencia que sí existía legitimación activa de la Subcomunidad. Tal pronunciamiento no ha sido objetado, sinó consentido en esta alzada, por los demandados perjudicados, pues no han atacado neesta alzada tal pronunciamiento. Ello no obstante, encontrándonos ante cuestión atinente a la legitimación ad causam, que es de orden público procesal, cabe su examen en esta alzada incluso de oficio y pese a tal posicionamiento de la demandada.

Razona la SAP de Madrid sección 8 del 30 de enero de 2025 ( ROJ: SAP M 1072/2025 - ECLI:ES:APM:2025:1072 ) " siendo preciso por razones de técnica procesal, analizar con carácter previo la legitimación activa para el ejercicio de las acciones, ya que condiciona el resultado del presente procedimiento y de ser estimada impediría el análisis del fondo del recurso, siendo un presupuesto procesal de orden público y apreciable de oficio ( STS de 16 de septiembre de 2009, rec. 1564/2004 y STS 603, de 14 de septiembre de 2021 ) por lo que aún no alegada en el presente recurso, debe ser analizada.

Así ya lo estableció esta sección en Sentencia nº 16/2023 de 16 de enero con cita de las sentencias del Tribunal Supremo que exigen el análisis de este requisito procesal en cualquier instancia e incluso de oficio, señalando:

"La STS de 16 de septiembre de 2009 (recurso 1564/2004 ) dice "Y tales principios de justicia rogada, dispositivo pleno y de congruencia, no obstan a que el órgano jurisdiccional aprecie de oficio la existencia de presupuestos procesales que son esenciales para una constitución correcta del proceso, imprescindibles aunque las partes los ignoren o los obvien incluso, aunque las partes se aquieten ante su desestimación, como es el presente caso. Tampoco obsta a tal apreciación de oficio el que no haya sido objeto del recurso de apelación, ya que el principio tantum devolutum quantum appellatum tampoco impide la apreciación de oficio de un presupuesto procesal, precisamente por ser tal, de orden público. Tampoco se atenta al principio de congruencia, por la misma razón, principio relacionado con el anterior, tal como los trata la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio . Y, en cuanto a la reformatio in pejus (como dicen las sentencias de 7 de diciembre de 2000 , 20 de junio de 2003 y 29 septiembre de 2006 : "el principio de la reformatio in peius impide al órgano ad quem modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque ello se estime justo, principio derivado de otro que se enuncia, tantum devolutum quantum apellatum que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada y, con referencia a lo apelado, respecto a lo que no se haya adherido la otra parte, no puede hacer un pronunciamiento más gravoso a la recurrente, al impedírselo el principio de prohibición de la reformatio in peius - sentencias de esta Sala, de 6 de octubre de 1984 , 19 de noviembre de 1991 , 21 de abril de 1993 y 9 de junio de 1995 , entre otras-") no se atenta ante la realidad de un presupuesto procesal y ante el hecho de sentencias desestimatorias para el demandante, siendo la segunda posible de reproducir)." En el mismo sentido la citada STS de 14 de septiembre de 2021 (recurso 4336/2018 ): "El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )". Y añade: "Además, en ningún caso puede estimarse como firme un pronunciamiento de primera instancia desestimatorio de la alegación de falta de legitimación activa del demandante, cuando la sentencia resulta absolutoria, por el hecho de que el demandado no impugne la sentencia al tiempo de formular su oposición a la apelación pues, al margen de las dificultades sobre la concurrencia de gravamen para recurrir, el hecho de que la legitimación procesal constituya un presupuesto procesal apreciable de oficio por el tribunal de apelación, a fortiori impone la consecuencia de la falta de firmeza de aquel pronunciamiento de primera instancia (...)".

En igual sentido la SAP de Madrid sec sección 8 del 19 de junio de 2024 ( ROJ: SAP M 9376/2024 - ECLI:ES:APM:2024:9376 ): "Respecto a la legitimación activa o pasiva de las partes ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas STS nº 603, de 14 de septiembre de 2021, recurso 4336/2018 ) que, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( artículo 24.1 CE ), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, pues tanto la legitimación activa como la pasiva son presupuestos de la acción ejercitada. Y como tales presupuestos esenciales para la correcta constitución del proceso deben ser examinados de oficio, en todas las instancias, aunque las partes no los cuestionen o incluso, como es el caso, se aquieten a la resolución de instancia.

La STS de 16 de septiembre de 2009 (recurso 1564/2004 ) dice "Y tales principios de justicia rogada, dispositivo pleno y de congruencia, no obstan a que el órgano jurisdiccional aprecie de oficio la existencia de presupuestos procesales que son esenciales para una constitución correcta del proceso, imprescindibles aunque las partes los ignoren o los obvien; incluso, aunque las partes se aquieten ante su desestimación, como es el presente caso. Tampoco obsta a tal apreciación de oficio el que no haya sido objeto del recurso de apelación, ya que el principio tantum devolutum quantum appellatum tampoco impide la apreciación de oficio de un presupuesto procesal, precisamente por ser tal, de orden público. Tampoco se atenta al principio de congruencia, por la misma razón, principio relacionado con el anterior, tal como los trata la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio . Y, en cuanto a la reformatio in pejus (como dicen las sentencias de 7 de diciembre de 2000 , 20 de junio de 2003 y 29 septiembre de 2006 : "el principio de la reformatio in peius impide al órgano ad quem modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque ello se estime justo, principio derivado de otro que se enuncia, tantum devolutum quantum apellatum que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada y, con referencia a lo apelado, respecto a lo que no se haya adherido la otra parte, no puede hacer un pronunciamiento más gravoso a la recurrente, al impedírselo el principio de prohibición de la reformatio in peius - sentencias de esta Sala, de 6 de octubre de 1984 , 19 de noviembre de 1991 , 21 de abril de 1993 y 9 de junio de 1995 , entre otras-") no se atenta ante la realidad de un presupuesto procesal y ante el hecho de sentencias desestimatorias para el demandante, siendo la segunda posible de reproducir)."

En el mismo sentido la citada STS de 14 de septiembre de 2021 (recurso 4336/2018 ): "El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

Y añade: "Además, en ningún caso puede estimarse como firme un pronunciamiento de primera instancia desestimatorio de la alegación de falta de legitimación activa del demandante, cuando la sentencia resulta absolutoria, por el hecho de que el demandado no impugne la sentencia al tiempo de formular su oposición a la apelación pues, al margen de las dificultades sobre la concurrencia de gravamen para recurrir, el hecho de que la legitimación procesal constituya un presupuesto procesal apreciable de oficio por el tribunal de apelación, a fortiori impone la consecuencia de la falta de firmeza de aquel pronunciamiento de primera instancia (...)"."

En este sentido en sede de incidente excepcional de nulidad de actuaciones frente a resolución del Tribunal Supremo, el ATS del 03 de noviembre de 2009 ( ROJ: ATS 14780/2009 - ECLI:ES:TS:2009:14780A) en supuesto en el que: "I. HECHOS

1.- La representación procesal de Dª Angelica , presentó con fecha 23 de enero de 2009 escrito mediante el cual promovía incidente excepcional de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia dictada por este Sala con fecha 5 de diciembre de 2008 , que le fue notificada con fecha 18 de diciembre de 2008. La nulidad de actuaciones solicitada se basa en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE por cuanto considera que la motivación de la sentencia conducente a su fallo, al apreciar de oficio la excepción dilatoria de falta de legitimación activa de la recurrente, desestimada en la primera instancia y consentida por la recurrida, se aparta de los razonamientos jurídicos de las sentencias de instancia y de los fundamentos de la demanda, réplica de esta parte recurrente, que no ha tenido oportunidad de fundar su legitimación activa a lo largo de todo el proceso, careciendo por tanto dicha resolución de la debida y suficiente motivación, Asimismo, considera que la sentencia al desestimar el recurso por falta de legitimación activa de la recurrente para interponer el recuso, como antes la demanda y apelación, es incongruente con la posición de las partes en el proceso, donde ya se había consentido la desestimación de la excepción de falta de legitimación y constituye una manifestación inequívoca de reformatio in peius, privándole además de la oportunidad de defenderse de los motivos que llevan a la desestimación de su recurso, con indefensión(..."), razona el TS:

"2.- Examinadas las alegaciones del solicitante de la nulidad y lo actuado en este rollo, resulta que, el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser desestimado, por cuanto esta Sala en innumerables sentencias ha declarado que la legitimación activa afecta al orden público procesal, ya que, especifica en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el art. 24 de la Constitución , y consecuentemente, apareja, sino es observado rectamente, una objetiva negación de justicia y su carencia es apreciable de oficio, aunque no haya sido planteada por las partes, en tanto que la legitimación activa atañe al control de si se tiene interes legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución; así podemos citar entre otras las sentencias de esta Sala de 17 de julio de 1992 , 22 de febrero de 1996 , 6 de mayo de 1997 , 3 de julio de 2000 , 26 de abril de 2001 y mas reciente la de 28 de diciembre de 2007 . Con fundamento en lo expuesto ha de considerarse que las alusiones realizadas por la solicitante de la nulidad de actuaciones en orden a considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso que nos ocupa, no tienen más fundamento que su disconformidad con los razonamientos jurídicos esgrimidos en la citada Sentencia, que llevaron a la apreciación de oficio de su falta de legitimación activa para instar la nulidad absoluta o relativa de la partición que se había realizado de común acuerdo por los herederos , habiéndose limitado la recurrente ha intervenir en dicha partición en su condición de contador-partidor, sin facultades expresas que le otorguen legitimación para impugnar la partición consensuada por los herederos, constituyendo la denuncia de la vulneración del art. 24 de la Constitución Española , una invocación meramente instrumental, dirigida a obtener una revisión por parte de esta Sala de los criterios que razonadamente fueron recogidos en la citada resolución."

Y entonces debemos estar a la falta de legitimación ad causam de la Subcomunidad, apreciada por la STSJ de Catalunya del 13 de septiembre de 2023 ( ROJ: STSJ CAT 12140/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:12140 ) "Cinquè.Decisió de la Sala. Problemàtica plantejada entre les dues subcomunitats per la inexistència d'òrgans de govern de la macrocomunitat

1. Estan d'acord les parts en què, la recurrent macrocomunitat DIRECCION009 constitueix una propietat horitzontal complexa, constituïda inicialment com una sola comunitat amb subcomunitats ( article 553- 50 CCC )el títol constitutiu de la qual és l'escriptura pública de segregació, obra nova i divisió horitzontal atorgada el dia 27 de juliol de 1966 en què es diu el següent:

"Todos los locales y apartamentos descritos, además del valor privativo que a cada uno de ellos se les ha asignado de participación en los elementos comunes del edificio, tendrán en el terreno común (del que debe descontarse el que ocupará el "Inmueble DIRECCION003"), una participación igual a la mitad de lo que participan en su local o apartamentos del "Inmueble DIRECCION010", a que pertenecen, con lo que el conjunto de propietarios del Inmueble DIRECCION010, participará en el cincuenta por ciento del valor total del terreno, jardines, aparcamientos, zonas verdes, viales, etc, correspondiendo el otro cincuenta por ciento a los propietarios del "Inmueble DIRECCION011" a construir".

Una vegada constituïda la macrocomunitat, va adquirir el caràcter de propietat horitzontal complexa l'any 1975, en atorgar-se i inscriure's la declaració d'obra nova de l'Edifici DIRECCION011, DIRECCION012, en què es va produir l'adscripció als mateixos estatuts recollits en el títol constitutiu de l'any 1966.

En la certificació literal del Registre de la Propietat de Sant Feliu de Guíxols es diu el següent:

"PRIMERO: Que la finca NUM001 de Castell Platja d'Aro..... hallándose en la actualidad dividida en Régimen de Propiedad Horizontal bajo el nombre de DIRECCION009, cuyo complejo inmobiliario consta de dos edificios que son: el llamado INMUEBLE DIRECCION010 y el INMUEBLE DIRECCION011....

SEGUNDO: Que, en cuanto a los coeficientes asignados a cada propietario en el condominio de ambos inmuebles, resulta (...) que: además del valor privativo que a cada apartamento se le ha asignado en la participación de los elementos comunes del edificio, tendrán en el terreno común una participación igual a la mitad de la que participan en su local o apartamento del inmueble a que pertenecen."

Del que s'exposa s'infereix que la demandada és formalment una macrocomunitat de propietaris en règim de propietat horitzontal complexa constituï da l'any 1966 i completada l'any 1975, conforme a la Llei de propietat horitzontal de 1960, a què li és aplicable, sense necessitat de cap acte d'adaptació específica, la legislació catalana del llibre V del CCC des de l'entrada en vigor de la Llei 5/2006, de 10 maig, és a dir, des del 01/07/2006 (DT 6a.1 de la Llei esmentada).

Igualment la urbanització concernida, situada a Castell-Platja d'Aro i integrada per una sèrie d'elements comuns i per dos blocs o immobles, cadascun d'ells amb entrada independent de la de l'altre, reuneix totes les característiques físiques i funcionals previstes ara a l' article 553- 48 CCC i, abans que ell, a l' article 396 C.C .en relació amb l' article 24 LPH ,en la redacció conferida a aquests dos preceptes per la Llei 8/1999, de 6 abril, de reforma de la Llei 49/1960, de 21 de juliol, sobre propietat horitzontal.

2. El títol constitutiu descrit revela tres extrems a tenir en compte:

a) en el moment de la constitució de la macrocomunitat únicament es trobava construït l'edifici DIRECCION013 o subcomunitat DIRECCION013 (part contra la qual es recorre) i d'aquí la referència exclusiva als "propietaris";

b)malgrat estar en germen l'edifici DIRECCION012 o subcomunitat DIRECCION012 no es va tenir en compte per al seu funcionament el consell de presidents esmentat, establert ara a l' article 553- 51.2 CCC .

c)tots els locals i apartaments que integren la macrocomunitat tenen un coeficient de participació en el terreny comú igual a la meitat de què participen en el seu local o apartament de l'immoble a què pertanyen, de manera que, segons el títol, el conjunt dels propietaris de cada comunitat participa en un 50% del total dels elements que integren la macrocomunitat, encara que cadascun dels propietaris té el seu propi coeficient. Així ho preveu el títol constitutiu de 1966 ( article 553- 49 CCC ).

3. Resulta igualment significatiu que, malgrat que el títol constitutiu és de l'any 1966, els propietaris no van constituir els òrgans de la comunitat general, i per tant la macrocomunitat mancava d'òrgans de govern, i ha funcionat de fet com a dues comunitats independents, una per a cada bloc, amb els seus presidents respectius, en què la quota de participació ho és per parts iguals com estableix el títol constitutiu.

No pot ometre's que la quota de participació, expressada en forma de percentatge proporcional a la superfície de l'element privatiu i en funció de l'ús, del destí i de les altres dades físiques i jurídics dels béns que integren la comunitat, serveix igualment per establir, entre altres drets i obligacions, la participació en les càrregues, els beneficis, la gestió i el govern de la comunitat, així com la distribució de les despeses i el repartiment dels ingressos, "excepte pacte en contrari" ( article 553-3.1 i 2 CCC ).

Precisament, aquesta situació és la que ha propiciat distanciaments successius entre els propietaris de totes dues subcomunitats, que han sostingut diversos procediments judicials pel que fa al repartiment de despeses dels elements comuns. És rellevant el toc d'atenció de l'Audiència Provincial de Girona que va conèixer dels recursos d'apel·lació pel que fa a la necessitat de crear els òrgans de govern de la macrocomunitat per evitar la litigiositat i distanciament entre ambdues subcomunitats.

4. També aquesta Sala de cassació va considerar convenient que els òrgans de govern de la macrocomunitat fossin fruit del màxim consens entre tots els propietaris, per bé que la mediació va quedar frustrada atès que ambdues parts, en comptes d'acudir personalment i amb esperit constructiu a la sessió informativa sobre mediació a què els va remetre aquest tribunal, van apoderar els seus advocats, els quals no han mostrat cap interès a resoldre la controvèrsia a través d'aquesta via.

Sisè.Decisió de la Sala. La subcomunitat DIRECCION013 manca de legitimació activa ad causam per impugnar acords.

1. La qüestió primordial que ha de resoldre's, sense que hi hagi doctrina d'aquesta Sala sobre això i tenint en compte els motius del recurs de cassació esgrimits, consisteix a determinar si la subcomunitat demandant ( DIRECCION013) està o no legitimada per impugnar els acords de la macrocomunitat demandada ( DIRECCION009), presos en junta extraordinària de 12 de gener de 2019.

2. Amb relació al cas concret, s'ha de partir que ens trobem davant un sistema de propietat horitzontal complexa constituïda com una sola comunitat amb subcomunitats, és a dir, es tracta d'un complex immobiliari format per dos edificis o immobles independents i separats entre ells, que comparteixen zones enjardinades i d'esbarjo, piscines i altres tipus d'elements comuns similars ( art 553- 48.1 CCC ).Juntament amb la macrocomunitat, cada edifici independent constitueix una subcomunitat i es regeixen per les normes de la propietat horitzontal simple (art - 553-48-2 CCC).

3. La regulació d'aquest tipus de propietat horitzontal va orientada a establir el règim jurídic entre les subcomunitats, que es regeixen per les normes de la propietat horitzontal simple, i la macrocomunitat, pel que fa a la forma d'adoptar aquells acords que es projecten sobre els elements comuns de tot el complex immobiliari. Dit d'altra manera, subcomunitats i macrocomunitat tenen matèries diferents sobre les quals prendre decisions o acords, per la qual cosa, en principi, no hauria haver- hi conflicte entre ambdues. ( art 553- 51.1 CCC ).

4. En aquest sentit, la Sentència del Tribunal Suprem, de 27 d'octubre de 2008 , declara que:

"(...) basta para la calificación como complejo inmobiliario la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio. En la Carta de Roma (V Congreso Internacional de Derecho Registral de 1982) se caracteriza a los complejos inmobiliarios 'por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes'.

Així mateix, la Sentència TSJC, de 21 de març de 2016, afirma que:

"(...) en todas las modalidades de conjuntos o complejos inmobiliarios susceptibles de regirse por los principios de la propiedad horizontal, sea en forma vertical o tumbada o por parcelas, siempre será necesario que coexistan junto con los elementos privativos, elementos comunes, aunque no se superpongan en planos horizontales sino en un mismo plano horizontal y que por tanto se mantenga la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación (RDGRN de 14-6-2004 y 21 enero 2014)". La constitución de la propiedad horizontal compleja puede realizarse mediante la existencia de una comunidad formada por subcomunidades, o bien mediante la agrupación de comunidades. Asimismo, se prevé que puede existir subcomunidad de garajes y trasteros del complejo inmobiliario que actúe con independencia si se cumplen determinados requisitos, así como se establecen los supuestos expresos en que no resulta posible dicha subcomunidad (...)".

5. Prima facieno es pot negar legitimació, ad procesumi ad causama la subcomunitat demandant si es limita aquesta capacitat a realitzar actes de gestió i administració del seu immoble o unitat independent de l'altra subcomunitat i això amb la finalitat de facilitar-ne l'administració. La seva capacitat o àmbit d'actuació no pot excedir els actes d'administració o de gestió dels seus propis interessos, sigui entre els comuners o davant tercers ( art 553- 51.1 CCC ).

6. Aquest supòsit va referit a la legitimació activa ad causamque consisteix ( SSTS 31/03/1997 , 28/12/2001 , 28/02/2002 , 18/09/2009 ) en una qualitat de la persona per trobar-se en la posició que fonamenta jurídicament el reconeixement de la pretensió que intenta exercitar i exigeix "una adequació entre la titularitat jurídica afirmada (activa o passiva) i l'objecte jurídic pretès", ja que els drets subjectius no existeixen en abstracte sinó que pertanyen a un determinat subjecte i és precisament aquest subjecte titular l'únic que pot exigir la seva efectivitat mitjançant l'exercici de l'acció processal corresponent. Dit d'altra manera, la legitimació ad causamés la posició o condició objectiva en connexió amb la relació material objecte del plet que determina una aptitud per actuar com a part.

Setè.Estimació del recurs de cassació

1. Dels antecedents exposats anteriorment, s'infereix sense cap mena de dubte que quan va tenir lloc la junta extraordinària de què porta causa aquest recurs, el dia 12 de gener de 2019, la macrocomunitat ja estava constituïda i les subcomunitats o immobles DIRECCION010 i DIRECCION011 estaven establertes en el títol constitutiu, concretament l'any 1966 i l'any 1975 quan ja està construït l'immoble DIRECCION011. Aquest títol estava vigent en el moment de tenir lloc aquesta junta extraordinària objecte d'impugnació i això independentment del fet que no s'hagués adaptat de conformitat amb la DT 6 a. 1 del CCC .Es complien, per això, les previsions normatives dels articles 553-9.1i 553- 50.2 ambdós del CCC.

2. De l'escriptura inicial de l'any 1966, és a dir, dels estatuts de la macrocomunitat, destaquen els seus articles 6 ("propietat de les coses comunes") i 36 ("quotes dels copropietaris").

L'article 6 estableix:

"La propiedad de las cosas comunes pertenecen pro indiviso a los titulares de los pisos o locales en proporción a la cuota de participación, con relación al valor total del inmueble y referida a centésimas del mismo asignadas a cada uno de ellos y que figuran en la escritura de división de la finca en pisos o apartamentos".

En relació amb l'article 36 es diu el següent:

"De conformidad con lo consignado en la escritura de constitución de comunidad o declaración de obra nueva y de la descripción de apartamentos y locales, a la que va unido el presente Reglamento, el valor de los mismos en relación al valor total del inmueble (en este caso al "INMUEBLE DIRECCION010" que es el que actualmente está construido) se les ha dado en centésimas, al igual que sobre el terreno de propiedad común, y deberá hacerse lo mismo cuando se haga la declaración de obra nueva y descripción de locales y apartamentos del "INMUEBLE DIRECCION011", todavía no construido, al que también se asignará a cada local y apartamento un valor privativo en relación al inmueble a que pertenecerán, y un valor privativo en relación al terreno común, también expresado en centésimas, todo ello en relación con los demás criterios que señala la Ley de Propiedad Horizontal".

D'ambdós preceptes s'infereixen dues conseqüències: a)a cada titular d'un element privatiu se li assigna una quota de participació a l'edifici en què es trobi el seu element privatiu i una quota de participació amb relació al terreny comú i b)no es tenen en compte les subcomunitats com a propietàries dels elements comuns a ambdós immobles, i tampoc no es té en compte un consell de presidents (art. 36).

3. Partint de les premisses anteriorment establertes, -complex immobiliari que adopta la tipologia d'una macrocomunitat composta, a més per determinats espais i serveis comuns, per dues subcomunitats diferents i separades-, que es desprèn de la documental aportada per les parts al procés, s'ha de concloure amb la recurrent que la subcomunitat DIRECCION013, com a tal entitat, no té legitimació activa ad causam per impugnar els acords adoptats per la macrocomunitat, tant per la relació jurídica material que es ventila, com pel fet que, el simple funcionament de la subcomunitat constituïda estatutàriament no determina que aquesta gaudeixi de personalitat jurídica i pugui representar en tots els assumptes els propietaris que la integren, ja que existeix una comunitat general integrada per cadascun dels propietaris amb els seus diferents coeficients, que és qui té la competència per decidir sobre les qüestions relatives als elements comuns de la macromunitat, així com per regular, d'una vegada, els òrgans de govern de la macrocomunitat.

Així doncs, són els propietaris els únics que poden participar a la junta ( article 553-19.1 CCC )i votar els acords i només els propietaris dissidents, com a titulars de la relació jurídica, són els que compten amb legitimació per impugnar els acords adoptats per la macrocomunitat ( article 553-24.1 i 2 en relació amb l ' article 553-25 ambdós del CCC ).

En aquesta línia la STS núm. 840/2009, de 30 de desembre , ( ECLI:ES: TS:2009:7697),amb esment d'una altra jurisprudència, confirma la Sentència que va rebutjar la demanda d'una subcomunitat per la qual pretenia la demolició de les obres realitzades a la terrassa pels propietaris demandats, apreciant, entre altres coses, la falta de legitimació activa de la subcomunitat, quan diu:

"(...) La STS de 4 de diciembre de 1999 contempla un supuesto similar al que nos ocupa, en el que una "subcomunidad" ejercitó una acción a la que no estaba autorizada estatutariamente; dice esta decisión que "(...) la reiterada doctrina de esta Sala es la de que la legitimación activa o pasiva puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos jurisdiccionales una resolución", y concluye en el asunto que contempla, con el rechazo de la legitimación activa de la "subcomunidad" actora, por no tener estatutariamente asignada esta función de representación que le corresponde a la Comunidad general.

No cabe estimar aquí el ejercicio de la acción judicial en beneficio de la Comunidad, al cual estaría legitimado cualquier propietario cuando actuase con la anuencia, y/o sin la oposición expresa o tácita de aquélla (...)".

4. En definitiva, i com sosté la part recurrent, la legitimació activa, en aquest cas, requeia sobre els propietaris, com es té en compte expressament a l' article 553- 31.2 CCC ,i això per ser els titulars de les quotes de participació respectives que els permet votar en les juntes respectives.

En aquest cas, la quota no l'exerceix la subcomunitat I, sinó els diversos propietaris dels apartaments i/o locals -elements privatius- que conformen les dues subcomunitats. No ens trobem davant un supòsit d'agrupació de comunitats ni davant la previsió estatutària d'un consell de presidents de conformitat amb l' article 553- 51.2 CCC .

En aquest cas, els estatuts i el títol constitutiu, amb anterioritat descrits, contenen la mateixa previsió que la normativa civil catalana, és a dir, s'atribueix al titular de cada element privatiu una quota a la macrocomunitat separada de què correspon a la subcomunitat ( article 553- 49 CCC ),la qual cosa es tradueix, com també anticipem anteriorment, en un àmbit competencial separat entre macrocomunitat i subcomunitat, de manera que aquella té els seus propis òrgans i adopta els seus acords de forma separada a les dues subcomunitats dins l'àmbit material que li sigui reconegut en el títol constitutiu ( article 553- 51.1 CCC ).Són els diferents copropietaris del complex qui han de votar a les juntes i els acords s'han d'adoptar de conformitat amb el sistema de majories de propietaris i coeficients establerts en la llei.

Per la resta, d'entendre que són les subcomunitats dels dos edificis com a tals les úniques que poden integrar la macrocomunitat, aquesta seria inoperant ja que, segons el títol, el conjunt de propietaris de cada edifici té el 50 per cent de participació en els elements comuns, sent la gestió del conjunt impossible si ambdues votessin en sentit diferent.

5. En definitiva, en no estar previst en el títol constitutiu ni en els estatuts de la macrocomunitat, la subcomunitat demandant DIRECCION013 no té, com a tal, la condició de copropietària o de part de la macrocomunitat, per la qual cosa no podia impugnar els acords d'aquesta.

6. D'altra banda, i en relació amb el president de la subcomunitat, aquest va actuar en aquest judici en nom "de la subcomunitat" i no com a propietari individual, com ara es pretén. L' article 553-16.b/ CCC ,quan diu que el president representa en judici i fora d'ell "la comunitat", ho és com a representació orgànica, però no és el representant voluntari dels comuners individualment considerats, ja que la voluntat del comuner i la de la comunitat són qüestions diferents, reflectida per la majoria d'aquells adoptada en junta, sense oblidar que l'autorització donada en junta a aquest president participa de la naturalesa d'un requisit processal perquè la comunitat pugui litigar eficaçment, com declara la STS 321/2016, de 18 de maig (RC 1131/2014 )quan diu:

"(...) es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la comunidad para ejercer acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el Presidente actúe en calidad de copropietario o los Estatutos expresamente disponga lo contrario. ( Sentencias del 27 marzo 2012 , 12 diciembre 2012 entre otras) (...)".

De la mateixa manera el procurador va actuar en aquest litigi com a procurador de la comunitat de propietaris de l' DIRECCION013."

No escau confondre la legitimació per comparèixer en judici que òbviament té el president de la subcomunitat actora amb la legitimació ad causamde què manca en aquest concret cas.

Com diu la STS 775/2023, de 22 de maig ,la regla general que la comunitat està legitimada per defensar els interessos del conjunt dels seus propietaris, que és correcta en teoria formulada de forma abstracta, en el que és concret, pot resultar matisada ja que la comunitat manca de personalitat jurídica i no pot considerar-se un tercer davant els seus propietaris ni atribuir-se, de forma separada i autònoma, com si fos un organisme superior i independent, drets i interessos de què, si escau, resultarien titulars aquells.

7. L'anteriorment exposat implica l'estimació del recurs de cassació interposat per la demandada-recurrent, sense necessitat d'entrar en qualsevol altra consideració.

Vuitè.Costes i dipòsits per recórrer.

L'estimació del recurs de cassació vocaciona en la no-menció de condemna a les costes causades, conforme disposa l' article 398.2 en la seva remissió al 394 de la LEC i la devolució del dipòsit constituït de conformitat amb la disposició addicional 15a, apartat 8, de la LOPJ, introduïda per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre, complementària de la Llei de reforma de la legislació processal per a la implantació de la Nova Oficina Judicial.

Tampoc no és procedent imposar les costes de les instàncies, atesa la complexitat jurídica de les qüestions debatudes ( article 394 de la LEC )."

Sin que sea aplicable sin más el art 222.4LEC a la presente litis en cuanto a legitimación activa reconocida a la Subcomunidad de DIRECCION004 en la Sentencia del Juzgado 55 de Barcelona de 27-3-2019 en sus autos de juicio ordinario 995/2017 -5O confirmada por la SAP de Barcelona,sec 17, de fecha 9-12-2020 (docs 8 y 10 de demanda), pues la Comunidad general no fue parte en dicha litis y el objeto no era una impugnación de acuerdo comunitario y menos aún de la Comunidad general).

Todo lo cual lleva a la desestimación de la pretensión principal de impugnación del acuerdo de la Comunidad demandada por falta de legitimación activa de la subcomunidad demandante. Y a la desestimacion igualmente de la pretensión subsidiaria 2.1 pues dicha falta de legitimación activa arrastra a dicha pretensión subsidiaria, pues carente la actora de tal legitimación activa, no existe motivo alguno para admitir las variaciones pretendidas del proyecto al suponer ello una modificación precisamente del acuerdo impugnado, pretendiendo modificarlo mediante pretender modificar el proyecto aprobado por la junta de la Comunidad

Y en igual sentido decae el punto 2.2 pues realmente al igual que el punto anterior, es una suerte de impugnación del acuerdo al atacar su contenido pretendiendo un resultado diverso, carente la Subcomunidad actora de legitimación ad causam para pretenderlo, por tener la legitimación los comuneros según se ha indicado.

Además, no aporta la Subcomunidad actora acuerdo alguno otorgado en junta de la misma autorizando al presidente a reclamar tampoco tales correcciones del proyecto ni tales indemnizaciones en nombre de los comuneros de dicha Subcomunidad.

Todo lo cual aboca a la desestimación del recurso de apelación, con revocación de la total sentencia de instancia, por apreciarse de oficio la falta de legitimación activa de la subcomunidad actora, acordándose en su lugar la desestimación de la demanda instada. Si bien( art 394.1.LEC ) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de instancia pues existían serias dudas en lo jurídico, como muestra la citada STSJ de Catalunya del 13 de septiembre de 2023 (ROJ: STSJ CAT 12140/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:12140) que las aprecia en esta cuestión de la falta de legitimación activa de la Subcomunidad para impugnar acuerdo de la Comunidad general.

CUARTO.- Conforme lo previsto en el art 398.1LEC en relación al art 394.1LEC , no obstante la desestimación del recurso de apelación, al ocurrir ello por apreciación de oficio de la falta de legitimación activa de la Subcomunidad demandante, dadas las serias dudas jurídicas existentes, siendo el recurso de apelación anterior en el tiempo a dicha STSJC de 13-9-2023 , tampoco procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.