Sentencia Civil 93/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 91/2023 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.- UNITS 4, S.L.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra CLUBOTEL LA DORADA, S.L., solicitando la condena a:

"a) El pagament de 531.419,54 € corresponents a les certificacions d'obra, més interessos al tipus de la Llei 3/2004 des del transcurs de 60 dies a comptar a partir de la data de cada certificació (segons detall de l'apartat VII); 14 bjd.2019/410.81722.doc

b) El pagament de 21.543,79 € corresponents a les retencions de la Fase 1, més interessos al tipus de la Llei 3/2004 des de la data d'expiració de la garantia de la Fase 1 (26 d'abril de 2019);

c) El pagament de 142.223,81 € corresponents a les retencions de la Fase 2, més interessos al tipus de la Llei 3/2004 des de la data de sol·licitud de la substitució de la garantia (5 de juliol de 2019).

I imposant-li en tot cas les costes amb declaració de temeritat. I, subsidiàriament, pel cas que no s'imposessin les costes, es condemni a la demandada al pagament de les despeses de cobrament."

Expone que en noviembre de 2016 la actora inició los trabajos correspondientes a la Fase 1, de las obras de rehabilitación de un hotel situado en la Rambla Catalunya 84 de Barcelona, que consistían en ejecutar una serie de tareas preliminares para proceder posteriormente a la consolidación estructural del edificio y a su rehabilitación integral (Fase 2). Que las obras de la Fase 2 se iniciaron el 6 de marzo de 2017 sin firmar ningún contrato. Fue en septiembre de 2017 (acabando el plazo inicialmente previsto para la finalización de la obra), que la demandada requirió la firma de un contrato alegando supuestas exigencias formales del su Consejo de Administración. Que finalmente se firmaron dos documentos de manera conjunta el 30 de noviembre de 2017, aunque la fecha que consta en ambos es la de 6 de marzo de 2017. El Certificado Final de Obra se emitió el 15 de diciembre de 2017, haciendo constar como fecha de finalización de obra la de 13 de diciembre de 2017), y la entrega material se pactó para el 23 de diciembre de 2017.

Que la cláusula 8 del contracte establece las condiciones de pago que se fueron respetando a lo largo de la relación, pactando que sobre el importe de cada certificación se practicará una retención del 5% (cláusula 9.6), que vencerá a los 2 años de la finalización de la obra.

Que la certificación correspondiente a noviembre de 2017 asciende a 412.769,60 €, el plazo de pago vencía el 29 de enero de 2018, por un importe de 392.131,12 €.

Que la certificación correspondiente a diciembre de 2017 asciende a 110.741,65 €, el plazo de pago vencía el 1 de marzo de 2018, por un importe de 105.204,57 €.

Que la certificación correspondiente a enero de 2018 asciende a 35.877,74 €, el plazo de pago vencía el 1 de abril de 2018, por un importe de 34.083,85 €.

En resumen, una vez deducida la retención contractual pactada (5%), CLUBOTEL LA DORADA debe a la demandante por importes correspondientes a la Fase 2 un total de 531.419,54 €

Que la desagradable sorpresa llegó cuando, una vez completada y entregada la obra, la demandada incumplió frontalmente todos los pactos. Así, dando por bueno sustancialmente el precio de la obra a nivel técnico, pretendió hacer "la última apretada" para rebajar su coste alegando unas supuestas penalizaciones. Su total mala fe se constata cuando ni siquiera pagó la parte no controvertida (más de 200.000,00 €).

En el marco de los trabajos de la Fase 1 de la obra se practicó una retención de 21.543,79 € en garantía de la buena ejecución de los trabajos. En la Fase 2 la propiedad practicó retenciones por un importe total de 142.223,81 €. En consecuencia, se reclama por este concepto un total de 142.223,81 €.

CLUBOTEL LA DORADA, S.L. se opuso y formuló reconvención, solicitando:

"- Declaración del incumplimiento del contrato de ejecución de obra de 06.03.17 y anexo de la misma fecha, y aplicación de penalizaciones como consecuencia de la demora en la ejecución de los trabajos.

- Como consecuencia de lo anterior, ya sea por aplicación del art. 1124 CC, o 1.101 CC, condene a UNITS 4 a pagar a mi representada las correspondientes penalizaciones por importe de 412.197,47 €, y los daños y perjuicios irrogados por importe de 212.886,26, y los que resulten de la prueba pericial económica practicada en los que se incluyen los realizados por las conductas de los empleados de UNITS 4 ex art. 1902 y 1.903 CC.

- Proceda a compensar las anteriores cantidades con el importe reconocido de 548.567,75€.

- Condene a la demandada reconvencional UNITS 4, a hacer entrega a CLUBOTEL LA DORADA, SL, del Certificado de Residuos de la obra.

Todo lo anterior, con expresa condena en costas a la parte demandada reconvencional."

Expone que la formalización del contrato de la Fase 2 tuvo lugar el 9.11.2017, aunque las partes lo venían aplicando desde el inicio de la FASE 2 de las obras, el 6.3.2017.

Que posteriormente, el 14.11.17 se firmó la adenda del contrato (Documento nº 5 de la demanda). Y para "para absorber los distintos cambios que se han realizado en el transcurso de la obra, así como priorizar la correcta consecución de la obra en el nivel de calidad exigida", se concedía un periodo de gracia para la finalización de los trabajos hasta el 30.11.17.

"En caso de retraso, se penalizaría de dos formas diferentes, según la fecha de entrega: 1. Si la obra se entrega entre el 1 y el 7 de diciembre, la penalización sería del 50% de la cantidad definida en el contrato, a aplicar desde el 18 de noviembre. (0,25%/día sobre el PEM, siendo un montante de 6.869,96€ día) 2. Si la obra se entrega a partir del 8 de diciembre, se aplicaría la penalización íntegra, según contrato, desde el 30 de noviembre de 2017. (0,5%/día sobre el PEM, 13.739,92 € día)".

Que el certificado final de obra se emite el 15.12.2017, la entrega de los trabajos se produjo el 23.12.2017, levantándose el acta correspondiente que recoge un sinfín de defectos y repasos pendientes, que se llevarían a cabo, según se hizo constar, y que debían realizarse entre los días 8 a 18 de enero de 2018 (Documento nº 7 de la demanda)

Que, por consiguiente, en el momento de la recepción de la obra 23.12.17 ya se había devengado en concepto de penalizaciones el importe de 316.018,16 € por los 23 días de retraso (23 x 13.739,92€). A ello se deberá adicionar los 10 días de enero para finalizar repasos y subsanar defectos, devengándose el importe de 137.399,20 €. Todo ello amparado en el Anexo del contrato y en la cláusula 20.8 del mismo, que estipulaba que "Los nuevos plazos que se concedan a la Contratista para subsanar las deficiencias halladas al efectuar el Certificado Final de las Obras, en ningún caso, significarán prórroga de los plazos contractuales y, en consecuencia, la Contratista será responsable de las Penalizaciones y/o indemnizaciones de daños y perjuicios en que incurra por tal motivo".

Que no obstante, lo anterior, en aplicación del tope del 15% del Precio Alzado Total del contrato, dispuesto en la Cláusula 25.2, la cantidad correspondiente a las penalizaciones se eleva a 412.197,47 € (2.747.983,11€ x 15%).

Que la certificación de diciembre nunca fue validada por la Dirección Facultativa, pues los trabajos entregados no eran correctos, y así se trasladó a la actora en diferentes ocasiones. Por tanto, no se puede considerar una aceptación tácita de la certificación, y en consecuencia, UNITS 4, no estaba en disposición de girar la correspondiente factura.

Considera que nos hallamos ante la excepción "NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS", o de cumplimiento defectuoso previo al no pago por CLUBOTEL LA DORADA, SL, de las certificaciones, con base en el derecho de retención que contractualmente le asistía.

Que, mediante correo electrónico de 1.03.18, el Sr. Lorenzo de ONA, indicó que no se haría ningún pago hasta la liquidación de la obra.

Que habiendo incumplido UNITS 4 sus obligaciones contractuales, no puede instar la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, ni siquiera los intereses legales, ex art. 1.108 CC.

Que los defectos constructivos se concentran en fachadas y patios, cubierta, zonas comunes y habitaciones, siendo que el importe económico asciende a: - Actuaciones del nivel 1: 53.067,50 € + IVA. -Actuaciones del nivel 2: 24.951,00 € + IVA. - Actuaciones del nivel 3: 65.240 € + IVA. Lo que hace un total de 143.258,50 € + IVA (21%) = 173.342,78€. A lo anterior hay que adicionarle las facturas que ha tenido que atender ONA con cargo a UNITS 4, por importe de 32.680,56€ + IVA. Total: 175.939,06 € + IVA (21%) TOTAL: 212.886,26 €.

Cantidades reconocidas: 1º.- la certificación de noviembre 2017 por importe de 412.769,60 euros. 2º.- las retenciones de la FASE 1, por importe de 21.543,79 euros. 3º.- las retenciones de la FASE 2 (vid. doc 38), 142.223,81(solicitada por la demandante)-20.638,48 € (certificación de noviembre 2017 incluida en el apartado 1º anterior)-5.537,08€ (certificación diciembre)-1.793,89 (certificación enero) total: 114.254,36 €. TOTAL: 548.567,75 €.

Cantidades que deben ser compensadas con: Cantidades reclamadas: - Indemnización daños y perjuicios por: Defectos en la obra: 212.886,26€ - Penalizaciones 412.197,47€. TOTAL: 625.083,73 €. Y a la anterior cantidad deberá añadirse lo que se irrogue de la prueba pericial económica sobre daño emergente y lucro cesante que se presentará y que provisionalmente lo calcula en: - Lucro cesante: 108.000 €. - Daño emergente: 33.000 €. TOTAL: 141.000 €

UNITS 4, S.L.U. se opone a la demanda reconvencional.

Expone que si la demandada ha insistido en que los contratos se habían firmado el 9 y 14 de noviembre es porque el 30 de noviembre de 2017 era la fecha en la que teóricamente se acababa el plazo contractual y todos sabían que la obra no había finalizado, pero era la fecha en la que se podía comenzar a plantear el devengo de penalizaciones a razón de 13.739,92 €/día. Es evidente que nadie firmaría un contrato que lo puede "condenar" a unes penalizaciones a partir del día siguiente si no se le ha garantizado previa y expresamente que no se le aplicaran. Que en el mail de la actora de 30 de noviembre de 2017 (DOC. 3 de la demanda) se dice literalmente: "Tal como hemos acordado por teléfono. Esta tarde, nuestro administrador Sr. Luis Pablo, pasará por sus oficinas para la firma del contrato de obra". Que existen otros mails que lo confirman. Y que se firmó el anexo en los términos en que se hizo, confiando en que como se seguían produciendo cambios en el precio y plazo de la obra, se confió en que el plazo no generaría penalizaciones, ya que se aseguró que era un puro formalismo.

Asimismo invoca la doctrina jurisprudencial que arranca con la sentencia de Pleno del TS de 13-9-2016, sobre la modificación equitativa e las penalizaciones manifiestamente excesivas y las indemnizaciones desproporcionadas.

Subsidiariamente considera que el cómputo tendría que finalizar el 13-12-2017, fecha en que se firmó el Certificado final de obra por la Dirección facultativa.

También invoca las sentencias del TS que han considerado que el aumento de la obra, no imputable a la constructora, obligaba necesariamente a un correlativo aumento del plazo para permitir su ejecución.

Y afirma que, desde que se acordó el nuevo planing, el 13-9-2017, con fecha prevista de finalización el 30-11-2017, se produjeron hasta 124 adicionales, que comportaban un incremento del plazo de ejecución. Durante el periodo que se pretende aplicar las penalizaciones se estaban ejecutando las partidas de mobiliario, tapicería y cortinas, aplazadas por orden expresa de la dirección facultativa, y partidas adicionales de obra no previstas en el contrato original.

Respecto a la no entrega del certificado de residuos, considera que en un contexto de flagrante incumplimiento del contrato por parte de la adversa, con conculcación de las normas sobre certificación de obra ejecutada y con un impago del precio del orden de 600.000.- €, resulta insostenible la pretensión de exigencia de cualquier obligación relativa al certificado de residuos ( STS de 3 de julio de 2012: quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006).

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y la reconvención, argumentando en síntesis:

"De la prueba documental aportada, a la vista de las discrepancias existentes entre las partes para determinar cómo se regularon las relaciones comerciales entre ambas, hay que estar a los dos contratos aportados como documentos nº 34 y 4 de la demanda de los que no puede colegirse que se dejaran sin efecto las condiciones establecidas en los mismos.

El correo remitido por D. Isidro el 30/11/17 carece de la virtualidad pretendida, al tratarse de un documento unilateral (...)

Por tanto, las relaciones entre las partes se rigen por los contratos de fecha 14/11/16 (Fase 1) y 6/3/17 (Fase 2), (documentos 34 y 4 de la demanda).

El certificado final de obra se emite el 15 de diciembre de 2017, la entrega de los trabajos se produjo el 23 de diciembre de 2017, levantándose el acta correspondiente que recoge defectos y repasos pendientes, que se llevarían a cabo, entre los días 8 a 18 de enero de 2018 (Documento nº 7 de la demanda)

- Trabajos efectivamente realizados y certificados

La actora reclama tres certificaciones de obra, la de noviembre y diciembre de 2017 y la de enero de 2018. El perito judicial D. Epifanio en calidad de Arquitecto ha emitido informe en fecha 4/8/21 en el que ha concluido que la Certificación de obra número NUM000 (mes de novembre 2017) ha sido visada por la Dirección Facultativa sin que conste controversia ni disconformidad alguna en su totalidad y por tanto su importe de 412.769,60.-€ debía de haberse hecho efectivo por la demandada en el plazo contractualmente previsto de 60 días.

Respecto a la Certificación número 10 anexa (mes de diciembre 2017) constan salvedades por parte de la Dirección Facultativa y una vez analizados los correos entre la actora y la Dirección Facultativa concluye que al valor de la certificación hay que descontar las siguientes cantidades:

-AD.1.127: "Reconstruir soleras marcos tribunas sin barnizar" 1 unidad: - 1.810,46.-€

-AD.1.70: "Colgador (B-10) 5031.10.4" 14 unitats: ................. -320,60€

-AD.1.123: "Alisado techo pasarela planta baja" 1 unidad: ...... -225€

-AD.1.129: "Rectificación tomas corriente por tomas 24H." 1 unidad: -1.219,61€

-AD1.133: "Puerta 80x210 EI2-30-C5. MA-23. PL.5ª no prevista" 1 unidad: - 492,19€

Por lo que el importe de la certificación NUM000 anexa se fija en 107.170,99.-€.

Finalmente respecto a la Certificación de obra número NUM001 (mes de enero 2018), y en relación con los adicionales:

-A-E5220003: "TAB. AUTOPORTANTE PYL 98/600 (48) FOC e:98mm. EI-120"

-A-E5220006: "TAB. AUTOPORTANTE PYL 122/400 (70) MW e:70"

-A-E5220009: "TRAS. SEMIDIRECTO 15N + E30/400"

-A-E5220015: "TRASD. DE PYL INTERMEDIA CON MEMBRANA ACÚSTICA DANOSA"

Hay que descontar la suma de estas partidas que asciende 21.396,70.-€ ya que se trata de un contrato a precio alzado y cerrado en el que la actora ha aceptado las mediciones por lo que no cabe su regularización; las modificaciones introducidas afectaron a la distribución de los baños y supusieron cambios en las mamparas y cerramientos de vidrio pero no en las mediciones del pladur .

AD.1.143: "Desplazar luminaria en hab. 102-103": Se acepta por valor de 135€.

AD.1.145: "Modificación sentido apertura puertas wc públicos": Se acepta por valor de 1.121,90€.

El resto de partidas han sido ejecutadas correctamente y se dan por válidas.

Por tanto, al valor de la certificación C-11 hay que descontar las siguientes cantidades:

-A-E5220003: "TAB. AUTOPORTANTE PYL 98/600 (48) FOC e:98mm. EI-120" 30,64m2: ...............................................................-1.452,34€

-A-E5220006: "TAB. AUTOPORTANTE PYL 122/400 (70) MW e:70" 144,32m2: ....................................................................... -6.416,47€

-A-E5220009: "TRAS. SEMIDIRECTO 15N + E30/4002" 543,19m2: -9.782,85€

-A-E5220015: "TRASD. DE PYLINTERMEDIA CON MEMBRAN ACÚSTICA DANOSA"362,54m2: .......................................... -3.745,04€

Por lo que el importe de la certificación C-11 se fija en 14.481,04€.

Por tanto las certificaciones de obra resultantes determinan la obra presupuestada y realizada por la actora, habiendo excluido aquellas partidas, cuya ejecución no ha sido realizada y de las que la Dirección Facultativa ya mostró su disconformidad en el momento de su reclamación.

- Incumplimientos

1º.- RETRASO GRAVE EN LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS. PENALIZACIÓN.

(...) Con independencia de la fecha en que se sucribió materialmente el contrato de 6/3/17, pues carece de trascendencia para la efectiva resolución de la litis, lo cierto es que en el mismo se hizo constar una cláusula de penalización en caso de retraso en la finalización de la obra. Como ya adelantamos no consta acreditado que las partes acordaran no aplicar dicha cláusula; ha comparecido el testigo Sr. Isidro (fundador de la empresa) quien ha manifestado que se firmó el contrato y el anexo el 30/11/17 y ese mismo día remitió correo a la demandada para pedir que no se aplicaran las penalizaciones porqué quedaban pocos días de trabajos y les iban pidiendo más repasos; el contrato lo firmó el Administrador y él no estaba presente; el pacto de no aplicar las penalizaciones fué verbal. (...)

La cláusula penal se insertó en el contrato con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152 del Código Civil, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de ejecutar, en este caso, las obras de rehabilitación del hotel. Cláusulas que son admisibles al amparo de la libertad contractual ( artículo 1255 del Código Civil) , y el deber de cumplir las obligaciones contraídas, pacta sunt servanda ( artículo 1091 del Código Civil) . (...)

Si la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista [ STS 13 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4044/2016, recurso 647/2014) y 19 de febrero de 2013 ( Roj: STS 622/2013, recurso 1393/2010), entre otras muchas]. (...)

Ahora bien, la doctrina no es tan rigurosa. La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4044/2016, recurso 647/2014) de Pleno recuerda que están incluso toleradas las penas que no sustituyen sino que acumulan la indemnización de daños y perjuicios, salvada la legislación de consumidores y usuarios; y las punitivas. Si bien rechaza aquellas punitivas puedan considerarse contrarias a la moral o al orden público, las convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente; las "opresivas", o las "usurarias" o cuando la cuantía pactada no encuentre justificación en el objetivo de disuadir del incumplimiento. (...)

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (...)

Además, debe recordarse que no procede aplicar cláusulas penales, siempre de interpretación restrictiva, en supuestos en los que:

(a) La obligación sea recíproca y la otra parte no haya cumplido sus obligaciones, por así establecerlo el párrafo segundo del artículo 1152 del Código Civil [ STS 345/2003, de 4 de abril ( Roj: STS 2347/2003, recurso 2577/1997)].

(b) En supuestos de caso fortuito o fuerza mayor [ STS 1043/2000/ de 15 de noviembre ( Roj: STS 8303/2000, recurso 3009/1995)].

(c) O cuando existen considerables incrementos de obra [ SSTS 547/2008, de 5 de junio ( Roj: STS 2596/2008, recurso 802/2001); 265/2002, de 26 de marzo ( Roj: STS 2225/2002, recurso 3261/1996); 188/2002, de 5 de marzo ( Roj: STS 1559/2002, recurso 2864/1996); 66/2000, de 3 de febrero ( Roj: STS 702/2000, recurso 475/1995), entre otras]. (...)

Según el perito Sr. Epifanio, el presupuesto de ejecución de obra en base al contrato ascendió a 2.747.983,11.-€ y el plazo de ejecución de las obras de 176 días pero de acuerdo con las certificación nº NUM000 ( C-1/10, C-10 annexa y C11) el presupuesto final ascendió, a 2.813.508,94€ por lo que el plazo de ejecución de la obra se ampliaria a 180,19 días, lo que supone un incremento de plazo, según el incremento de presupuesto de 4,19 días.

Así mismo D. Epifanio analiza, en la ampliación a su pericial, si el plazo de finalización de la obra fijado el 30/11/17 podía ser asumido por la actora y concluye que hay trabajos incluidos en el presupuesto que por diferentes razones exceden del plazo inicialmente fijado para la finalización de la obra; concretamente en relación con la partida "Conjunto de cuadros decorativos de attrezzo paredes", el 17/11/17 la Dirección Facultativa realiza un listado de los marcos decorativos de los pasillos del Hotel (documento nº 95 de la contestación a la reconvención); el 20/11/17 la actora solicita presupuesto (documento nº 96 de la contestación a la reconvención); el 22/11/17 ARMAFON S.L. envia el presupuesto y establece un plazo de entrega de 12 días (documento nº 97 de la contestación a la reconvención); el 23/11/17 la actora envia a todos los intervinientes las condiciones de entrega y fija un plazo de entrega de 10 días, es decir el 4/12/17, (documento nº 98 de la contestación a la reconvención), más un día de colocación, los trabajos finalizan el 5/12/17; en relación con la partida barrera acústica con paneles metálicos de sectorización, el 26/10/17, (documento nº 88 de la contestación a la reconvención), la actora solicita a la Dirección Facultativa instrucciones sobre la ejecución de la barrera acústica y el último correo es de 28/2/18, (documento nº 99 de la contestación a la reconvención), en el que se indica que queda pendiente un importe de los trabajos ya que los resultados de sonometria no son favorables; el 9/1/18 la empresa de control ADDIENT realiza una prueba de sonometria y no es favorable; el 13/1/18 la actora propone unos silenciadores para resolver las deficiencias y estos trabajos se realizan del 1 al 18 de enero de 2018 . Estos trabajos a 30/11/17 tenían intervenciones realizadas si bien no favorables por la Entidad de control, por lo que carecen de efecto en relación con el plazo; en relación con la partida reposición de rellanos de marmol Macael (Máximo un 10%), en el correo de 29/11/17 se añade un adicional en principio incluido en esta partida de obra; la Dirección Facultativa el 28/11/17 da las instrucciones, pues se trata de una pieza indispensable para disponer de los pavimentos interiores acabados; el 29/11/17 se presenta el presupuesto por lo que el 30/11/17 es imposible disponer de este trabajo finalizado y fijándose el plazo para su ejecución el 4/12/2017; respecto a las partidas de rehabilitación de estucos y arrambador escalera el 1/12/17 (documento nº 118 de la contestación a la reconvención) la actora presenta a la Dirección Facultativa un adicional de unos trabajos relacionados con otras partidas presupuestadas y el 1/12/17 se solicita la aceptación; no consta si esta partida es consecuencia de la obra o si no estaba prevista en el proyecto, por tanto no puede entenderse que estos trabajos están incluidos entre los que debían ejecutarse en el plazo pactado; la partida subcuadro de instalaciones planta 5 (SB-3), en el Acta de Coordinación de 8/11/17 se solicita (documento nº75 de la contestación a la reconvención) resolver el error de proyecto que tiene el cuadro eléctrico SB3 y se fija como fecha límite el 15/11/17; el 17/11/17 la actora solicita aprovación de un adicional para su modificación (documentos nº 112 y 113 de la contestación a la reconvención) y el 17/11/17 GCA acepta el coste adicional ( documento nº 82 de la contestación a la reconvención).

El incremento de tiempo de ejecución de la obra a partir del aumento de presupuesto final de obra, arroja un resultado de un incremento de 4,19 dias por tanto la fecha de finalización real de las obras es el 5/12/17 y si se suman los 4,19 dias de trabajos adicionales resulta que la fecha de finalización de la obra es el 15/12/17. (...)

Acreditado que ha habido incrementos sustanciales de partidas de obra que claramente han supuesto un incremento de la fecha de finalización de las obras en 4,19 días si quien debe dirigir y decidir qué quiere hacer en la obra, cambia el proyecto inicial, se modifica el cuadro de instalaciones o se realizan intervenciones en la barrera acústica que requieren aprobación de terceros, o se modifica la reposición de rellanos de mármol en tanto que piezas imprescindibles para disponer los pavimentos interiores, tales modificaciones sí afectan al plazo de ejecución de la obra, lo que conlleva, como se dijo anteriormente, que la jurisprudencia haya establecido la necesidad de ampliar el plazo cuando se producen alteraciones, variaciones o incrementos de obra.

No es que haya un incumplimiento de UNIT4, sino que al introducir modificaciones en el proyecto, con nuevas obras no proyectadas inicialmente, se están alterando los plazos. Por lo que no puede exigir a la otra parte el cumplimiento de un plazo cuando CLUBOTEL LA DORADA S.L. lo está alterando.

Por ello la demandada no puede invocar la 8xistència de un retraso por parte de UNIT4 hasta el 15/12/17, cuando ella es la causante de ese retraso y habiéndose hecho la entrega de la obra según el certificado final de obra emitido por la Dirección Facultativa, en fecha 15/12/17 no procede reclamación alguna en concepto de penalizaciones.

2º.- DEFECTOS CONSTRUCTIVOS. TRABAJOS INACABADOS. REPASOS NO REALIZADOS.

(...)El perito Sr. Epifanio manifiesta que el informe emitido por la Dirección del proyecto (Oxo Arquitectura) en fecha 26/2/18 evalúa el estado de diferentes partidas de obra pasado un mes de la entrega habiéndose manifestado problemas o defectos en la construcción.

En su informe señala los defectos que se arrastran desde la finalización de la obra y que están dentro del plazo de garantía de tres años, dado que perjudican la habitabilidad. (...) El coste de reparación de los daños asciende a 57.812€.

El perito identifica los defectos que o bien por el uso del edificio que durante 26 meses ha funcionado a pleno rendimiento como Hotel o bien por una elección deficiente por parte de la Dirección del Proyecto, no es posible imputar a la Constructora por una deficiente ejecución cuando entre medio hay un uso y una elección por parte de los técnicos/promotor de una solución no adecuada que no es decisión de la constructora; constituyen repasos de mantenimiento fundamentales en cualquier edificio de este tipo, llegando incluso en algunos casos a optar por modificar la solución inicial para evitar un exceso de mantenimiento (...)

Por tanto los defectos descritos no cabe imputárselos a la actora.

Así mismo la demandada reclama las facturas de los trabajos contratados a otras empresas, no atendidos por la actora y facturas asumidas con recursos propios por la demandada, necesarios para la puesta en marcha y funcionamiento del hotel; concretamente trece facturas que hacen referencia a incidencias en la acometida de agua, batería de contadores de agua, conexión de la acometida eléctrica, limpieza de la obra, consumos de agua y electricidad, sistema de intrusión, de video portero y de bucle magnético, horas de paleta y de electricista, etc. que ascienden a 32.680,56€ más 6.862,92€ por el 21% de IVA, con un importe totalde 39.543,48€.

De todas las facturas reclamadas el perito Sr. Epifanio únicamente muestra su conformidad con la número NUM002, NUM003 y NUM004 por un importe total de 4.592,60.-€.; (...)que deben repercutirse a UNITS 4, S.L. (...)

La perito Sra. Estrella ha venido a reconocer en su declaración que algunos de los defectos son consecuencia de la falta de mantenimiento y es evidente que muchos de los defectos opuestos no son consecuencia de una deficiente ejecución como se pretende imputar a la actora si no por un defectuoso planteamiento en el proyecto, habiendo llegado incluso a reclamar partidas que deben ser atribuidas a la falta de mantenimiento de un edificio destinado a la actividad hotelero con el uso y desgaste que ello comporta .

De las dos periciales practicadas y visto que ambos peritos tienen la misma cualificación profesional, y han visitado el inmueble con posterioridad a la finalización de las obras, debe otorgarse mayor verosimilitud a la pericial judicial, no solo por su objetividad si no porqué ha ofrecido una explicación más racional de porqué deben excluirse determinados defectos reclamados por la demandada, acogiéndose en su integridad la valoración del perito Sr. Epifanio.

3º.- FALTA DE PERSONAL TÉCNICO Y CAMBIO DEL JEFE DE OBRA. FALTA DE ENTREGA DEL CERTIFICADO DE RESIDUOS.

(...)En ningún caso consta que la actora se comprometiera expresamente a mantener un Jefe de Obra y un Ayudante de Jefe de obra, y tampoco consta queja alguna al respecto durante el desarrollo de la obra por esta concreta cuestión por lo que tal manifestación carece de la virtualidad pretendida.

Respecto al certificado de deposición de los residuos de construcción no consta que la actora haya hecho entrega del mismo a la demandada por lo que siendo la actora la obligada al cumplimiento del mismo, deberá hacer entrega del certificado de residuos a la demandada.

- DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

(...)Respecto al bloqueo de habitaciones por defectos en la ejecución de la obra, no se ha acreditado por la parte demandada y suya era la carga de la prueba, en primer lugar cuál debía ser la fecha prevista de inicio de la actividad del Hotel con apertura al público (el perito Sr. Amador manifiesta que debía ser el 1/12/17 y el testigo Sr. Íñigo, de la Dirección Facultativa manifiesta que debía ser el 24/12/17); no consta cuantas habitaciones fueron bloqueadas ni que el bloqueo fuera debido a causa imputable a la actora.

De una simple lectura del informe pericial no se puede identificar cuales fueron los costes que tuvo el Hotel en diciembre de 2017, ya que no consta que el mismo estuviera dotado más allá de la Dirección del Hotel o de la consergeria pero no de personal de limpieza o mantenimiento o proveedores fundamentales para el desarrollo de la actividad.

No se acreditan las cancelaciones concretas ni los bloqueos de habitaciones concretos circunscritos al período que se reclama, más allá de meras expectativas basadas en datos que no corresponden al período concreto. Véase que las cancelaciones se circunscriben al período noviembre y diciembre de 2018 cuando se reclama un lucro cesante por los ingresos dejados de percibir en diciembre de 2017 y enero de 2018.

El testigo Sr. Íñigo en su calidad de Director de la obra y miembro de la Dirección Facultativa ha manifestado que ..."El 23/2 se hizo la apertura parcial del Hotel y se firmo la recepción de la obra; del 8 al 18 de enero de 18 se cerró para realizar los acabados que faltaban que se podrían hacer con el Hotel parcialmente abierto, durante la obra hubo cambios en los baños, a mediados de la obra; se propuso adelantar dos habitaciones para ver como iba a acabar; la demandada propuso mejorar los cambios; en el tramo final de la obra hubo adicionales, pero no recuerda cuántos; pidió reprogramar el mobiliario y no dijo que no se aplicaran las penalizaciones porqué los acuerdos contractuales no dependen de él. El cierre del Hotel se hizo a instancia de la demandada porqué los remates se podían hacer con el Hotel abierto....el Hotel se inauguró el 24 de diciembre, y días antes había empleados...".

El testigo Sr. Justino en su calidad de gestor técnico de la obra ha manifestado que ..."Hay trabajos que se podían hacer con el Hotel abierto...en diciembre antes de la apertura del Hotel había empleados como era la Directora del Hotel..".

Finalmente y respecto de las cancelaciones de las reservas motivadas por los escraches realizados por la actora ante las instalaciones del Hotel en reclamación del pago de sus facturas, ningún perjuicio se ha acreditado habida cuenta de que la actora se limitó a ejercer su derecho a la libertad de expresión y el derecho de manifestación amparado en el ordenamiento jurídico, tal y como así manifestó el Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona (documento nº 27 de la demanda).

- Liquidación de la obra

Por todo lo manifestado procede estimar en parte la demanda y fijar las cantidades adeudadas por la demandada en 534.421,63 euros, en concepto de certificaciones debidas, cantidad a la que deberá restarse la cantidad de 57.812 euros en concepto de daños y perjuicios causados por la deficiente ejecución de la obra y 4592,60 euros en concepto de facturas repercutibles a la actora, lo que arroja un total de 472.017,03 euros a favor de la actora (más los intereses previstos en la ley 3/2004).

SEGUNDO.- Formulan recurso las dos partes.

La representación de UNITS 4, S.L.U. expone en su RECURSO los siguientes motivos:

EN CUANTO A LA DEMANDA PRINCIPAL:

INCONGRUENCIA OMISIVA: AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE PRETENSIONES DEBIDAMENTE ARTICULADAS Y EXPRESAMENTE ACEPTADAS DE CONTRARIO. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO DE DENEGACIÓN DE COMPLEMENTO DE LA SENTENCIA. RECHAZO A SUBSANAR ERRORES MANIFIESTOS.

Expone que el fallo dictado en el presente procedimiento representa un ejemplo paradigmático de lo que la doctrina jurisprudencial ha definido como incongruencia citra petita, esto es, dejar imprejuzgadas cuestiones que habían sido oportunamente deducidas, sin que tampoco tenga encaje en el supuesto de infra petita (otorgar menos de lo pedido), que la jurisprudencia descarta cuando se trata de cuestiones admitidas de contrario ( STS de 21 junio 2022). Es decir, en los apartados b) y c) se peticionaba la condena al pago de retenciones practicadas sobre facturas de obra, y en la Sentencia no existe ni una sola mención a esas retenciones que permita concluir su desestimación tácita, siendo que, además, habían sido expresamente admitidas por la adversa en su contestación a la demanda y reconvención. Solicitado por la recurrente el complemento de la Sentencia para que se recogiera la condena al pago de dichas retenciones, y a cuya petición tampoco se opuso la contraria en el plazo que le fue otorgado al efecto, la Juzgadora dictó el Auto por el que, además de omitir en el antecedente de hecho primero la referencia a la petición de complemento hecha por esta parte o afirmar erróneamente que sí se hicieron alegaciones por la adversa, se rechazó aquel complemento, sin motivar de ningún modo las razones de la denegación. En definitiva, procede que en la alzada el Tribunal se pronuncie sobre la condena al pago de las retenciones practicadas sobre facturas emitidas por la obra de autos.

II RETENCIONES DE OBRA DE LA FASE 1 Y DE LA FASE 2 (HASTA OCTUBRE 2017). SU CUANTIFICACIÓN NO CONTROVERTIDA.

Es decir, un total de 163.767,60 €.

La adversa reconoció expresamente como cantidades debidas a favor de UNITS-4 la práctica totalidad de esos importes.

En cuanto a las retenciones de la Fase 1 (apartado b, 21.543,79 €), el importe suplicado coincide "al céntimo" con lo que la propia adversa admite expresamente (pág. 74 de la contestación a la demanda y reconvención).

En cuanto a las retenciones de la Fase 2 (apartado c, 142.223,81 €), éstas se pueden dividir en dos periodos: - Las practicadas según lo certificado y pacíficamente aceptado hasta el mes de octubre de 2017 (114.254,36 €); más - Las devengadas en las certificaciones impagadas de noviembre y diciembre 2017 y enero 2018 (27.969,45 € = 20.638,48 € + 5.537,08 € + 1.793,89 €).

Respecto del primer importe (114.254,36 €) coincide "al céntimo" con el admitido de contrario (pág. 75 de la contestación a la demanda y reconvención). Respecto del segundo importe (27.969,45 €), la adversa ya reconocía 20.638,48 €, al admitir la totalidad de la certificación de noviembre 2017 por 412.769,60 € (5% = 20.638,48 €) Y, en consecuencia, sólo eran litigiosos los restantes 7,330,97 € (5.537,08 € + 1.793,89 €, correspondientes a las certificaciones no reconocidas de diciembre 2017 y enero 2018).

Al no ser controvertidas, el perito judicial ya no se pronunció sobre las retenciones de la Fase 1 ni de las de la Fase 2 hasta octubre 2017. Y respecto de las restantes certificaciones de la Fase 2 (noviembre y diciembre 2017 y enero 2018), el perito judicial las admitió sustancialmente (sin distinguir qué parte correspondería al apartado a del suplico -certificación facturable- y cuál al apartado c del suplico -retención Fase 2-), por ser económicamente intrascendente.

La Sentencia acogió el criterio del perito judicial y tampoco hizo esa diferenciación respecto de esas certificaciones, condenando al pago de un total de 534.421,63 € por esos tres meses. Y, en consecuencia, indirectamente condena al pago de 26.721,08 € (5% de 534.421,63 €) de los 27.969,45 € suplicados por esa segunda parte de las retenciones de la Fase 2. Por lo tanto, la Sentencia apelada, como denunciábamos en el anterior apartado I (y a través de la solicitud de complemento en su día formulada), se está pronunciando sobre las retenciones de esas tres últimas certificaciones de la Fase 2 (noviembre y diciembre 2017 y enero 2018) pero no incluye pronunciamiento alguno sobre las restantes retenciones practicadas por la adversa en la Fase 1 (21.543,79 €) ni a lo largo de la Fase 2 y hasta el mes de octubre de 2017 (114.254,36 €).

Por todo ello, entendemos que procede una condena al pago de esas retenciones por un total de 135.798,15 € (Fase 1: 21.543,79 € y Fase 2: 114.254,36 €).

III MAYOR IMPORTE DE OBRA. PARTIDAS CORRESPONDIENTES A TRABAJOS DE PLADUR. EJEMPLO PARADIGMÁTICO DE ADICIONAL DE OBRA.

La Sentencia desestima el reconocimiento de la partida adicional por trabajos de pladur (21.396,70 €), en base a la declaración del perito judicial Sr. Epifanio.

Expone que la discrepancia radica en si las modificaciones de los baños, que efectivamente se produjeron, afectaron al pladur o sólo a mamparas y cerramientos de cristal. Y destaca que absolutamente todos los testigos intervinientes en la obra (tanto la Dirección Facultativa, como el project manager, como el jefe de obra), declararon que esas modificaciones de los baños sí afectaron al dimensionado de los baños, pues implicó una repetición de trabajos, y cambios, que conllevó el correlativo impacto en el pladur y sus mediciones. Frente a ello, la Sentencia apelada se limita a recoger la manifestación del perito Sr. Epifanio en juicio relativa a que "no encontró ninguna justificación documental del cambio de metraje".

Afirma que esa justificación documental sí existe, según es de ver del DOC. 59 de la contestación a la reconvención (págs. 12-14) o del Anexo 1 de la propia pericial judicial, que recoge un e-mail, de 5 de febrero de 2018, en el que la dirección facultativa reconoce el exceso de metraje, pero se cuestiona si procede su cobro en un contrato supuestamente llave en mano. Por ello debe abordarse la cuestión de fondo consistente en si, en un contrato a precio cerrado, puede variar el precio por una modificación de proyecto y la respuesta es rotundamente sí (como ya apuntaba el perito judicial en el plano teórico, pero errando sobre los hechos de este supuesto).

Invoca la STS de 14 de octubre de 1996 que argumenta: "El artículo 1593 del Código Civil ha sido interpretado por esta Sala de Casación Civil, conformando jurisprudencia consolidada (Sentencias de 10 junio 1992, 16 febrero y 18 abril 1995 y 28 marzo 1996), en el sentido de que el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que sea, a la plena satisfacción del comitente ( Sentencia de 11 octubre 1994)."

Afirma la recurrente que, en el presente supuesto quedó probado que se tuvieron que repetir determinadas partidas de obra por una modificación del proyecto en los baños y que los restantes baños fueron redimensionados. En consecuencia, el principio de invariabilidad del precio debe ceder frente a la efectiva realización de un incontrovertible aumento de obra. Por todo que considera que procede estimar también la demanda en cuanto a esa pretensión y condenar a la adversa al pago de 21.396,70 €.

IV COSTAS. SUBSIDIARIAMENTE, GASTOS DE COBRO.

Invoca estimación sustancial, y subsidiariamente alega que no comparte el criterio de la Juzgadora que considera que debe prevalecer el art. 394 LEC frente a la Ley 3/2004, porque el art. 8.1 de la Ley 3/2004 establece que: "1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior." Y la literalidad del texto es clara y en ningún caso distingue entre gastos de cobro judiciales o extrajudiciales. En consecuencia, si el legislador no ha querido distinguir no podemos hacerlo nosotros.

EN CUANTO A LA DEMANDA RECONVENCIONAL: SUPUESTOS DEFECTOS DE OBRA. ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La Sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional en cuanto a 57.812,00 € correspondientes a supuestos defectos de obra, y se remite íntegramente al criterio técnico del perito judicial D. Epifanio. La recurrente analiza las partidas en las que no está de acuerdo:

A) OC-1 y OC-28: Tribunas exteriores. 2.500,00 €.

En el curso de la obra se descubrió que las cerrajerías originales estaban montadas sobre unos marcos de madera en mal estado. Para poder garantizar la estanqueidad de esa estructura, la constructora planteó la sustitución de esos marcos pero la Dirección Facultativa, por razones presupuestarias, lo desestimó. En ese sentido debemos remitirnos al Doc. 28 de la contestación (informe de la Dirección Facultativa sobre el estado de las diferentes partidas de obra) que dice: La constructora aduce que no se menciona la intervención en el marco de madera y la tapeta embellecedora, únicamente forja y vidrio. Se considera que la carpintería de madera forma parte intrínseca del conjunto y no puede entenderse por separado. En contrapartida se ha sido laxo con otros aspectos definidos en la partida y que no se han exigido: Reposición con aportación de material y soldadura, que se resuelve siempre con masilla negra. No se interviene en las barandillas exteriores, que sí es cerrajería. No se consigue una estanqueidad que sea aceptable por los parámetros CTE, y se confía en la carpintería interior de madera. Y en idéntica línea podemos remitirnos también a las declaraciones de los distintos testigos D. Teodoro, exjefe de obra de Units y D. Íñigo, arquitecto director de la obra (OXO)

Es decir, se acordó (y consta por escrito) que la carpintería exterior de esas tribunas no quedaría estanca (en contrapartida a otras partidas que no estaban presupuestadas y sí se hicieron sin cobrar). En consecuencia, si la constructora ejecutó justo lo que se le ordenó (cerramientos sin una estanqueidad según parámetros CTE), ahora no se le puede imputar ninguna responsabilidad por el hecho que haya entradas de agua por falta de estanqueidad.

B) OC-2: Fisuras pavimentos balcones. 1.466,00 €.

La pericial adversa identifica como defecto las fisuras de retracción de algunos balcones.

Nos encontramos ante un material definido en proyecto que no es el más adecuado, lo que constituye una problemática de diseño (no imputable a la constructora), y si, a pesar de esa inadecuación, se acaba utilizando (lo que es habitual según el perito), se debe asumir que se va a fisurar "sí o sí" y que requerirá unas labores de mantenimiento (sellado), que tampoco son responsabilidad de la constructora.

C) ??-3 y OC-6: Pendiente balcones. 25.600,00 €.

Este supuesto defecto consiste en una pendiente insuficiente en las terrazas que hace que quede un rastro blanquecino cuando el agua se evapora. Tal y como expusimos en la contestación a la reconvención, las pendientes de las terrazas es cierto que son mínimas, pero ello es debido a que son muy profundas y no es posible dotarlas de mayor pendiente sin alterar su configuración. Debemos recordar que se trata de un edificio rehabilitado en el que el forjado interior y exterior existente es muy variable e irregular y limita las pendientes ejecutables.

Frente a ello, el perito judicial en su informe manifestaba que la Dirección Facultativa había especificado el detalle constructivo de esas terrazas en la Ficha 10 (Anexo 5 de la pericial) y que la constructora no lo había ejecutado correctamente. Admitía que la solución establecida en la ficha 10 era inadecuada y que debería haberse incrementado el "escalón" para priorizar la pendiente. En consecuencia, nos encontramos ante una solución técnica formalmente correcta "en abstracto" pero que no era adaptable a la obra real. En definitiva, un problema de diseño del que nuevamente no puede hacerse responsable a la constructora.

D) OC-45: Boradas baño. 13.500,00 €.

Tal y como siempre se ha admitido, efectivamente existió una destonificación en las boradas de los baños. Aquí, la cuestión radica en la solución a adoptar para corregir esa circunstancia y su valor. La perito adversa optó por una solución consistente en sanear las juntas existentes y rejuntarlas, que es el proceso más costoso y arriesgado por cuanto existe una alta probabilidad de roturas. Frente a ello, a pie de obra ya se había decidido otra solución más rápida y conservadora consistente en el tintado de esas boradas. Y no hay ni una sola prueba en autos de que esa solución aplicada en enero de 2018 con resultado positivo no haya funcionado correctamente a largo plazo.

Es más, respecto de la adecuación de esa solución y su coste, el perito judicial declaró: P: Según se ha declarado por la Dirección Facultativa, en obra se propuso la solución de tintar las juntas con un producto Mapei, que incluso se hizo la prueba piloto y salió bien. ¿Puede ser esa una solución razonable?

R: Sí. Si se prueba, funciona, la junta permite la adherencia, es una solución que funciona, se puede hacer. Sí. (video 3, 26:05)

P: ¿El coste de esa solución puede ser un cuarto?

R: Sí, puede ser mucho más barata. Sí. (video 3, 26:16)

En consecuencia, la responsabilidad de la recurrente debe quedar limitada a la solución acordada (tintado) y a su importe de 3.375,00 € (1/4 de 13.500,00 €).

E) IN-8 e IN-9: Gestión climatización. 2.000,00 €.

Por último, se reclama una indemnización porque el sistema de gestión de la climatización fallaba de forma regular y se desconfiguraba el programa informático de identificación de las estancias. Esa problemática, igual que la del ascensor, obedece al hecho que el hotel estaba funcionando con el suministro eléctrico provisional de obra (DOC. 108 de la contestación a la reconvención). Ese tipo de suministro no es "estable" y provoca incidencias en los sistemas electrónicos. Tanto es así que la puesta en marcha de las instalaciones sin el suministro definitivo puede implicar una pérdida de las garantías.

En definitiva, la problemática del sistema de gestión de climatización (como pasó con el ascensor) es debida al hecho de que el hotel continuó funcionando con un suministro provisional y acabó (igual que con el ascensor) en el momento en el que el hotel contrató el suministro definitivo. Por ese motivo tampoco es imputable a la constructora ningún importe por ese concepto.

Por todo lo anterior, procede estimar el presente recurso y desestimar la demanda reconvencional en 41.691,00 € más, quedando reducida la condena a esta parte por defectos de obra a la cantidad de 16.121,00 €.

La representación de CLUBOTEL LA DORADA, S.L. realiza en su RECURSO las siguientes alegaciones:

1.- En relación con el Fundamento Jurídico: "CUARTO.- Incumplimientos: 1º.- RETRASO GRAVE EN LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS. PENALIZACIÓN".

1.1. Errónea valoración de la prueba. Informe del perito judicial, contrato de obra y documentos 40 a 44 de la contestación a la demanda. Infracción de los artículos 1089, 1100, 1125, 1255, 1256 y 1258 del CC. Errónea aplicación de las cláusulas 3, 18 y 24 del contrato.

La sentencia entiende que el plazo de ejecución de la obra debería extenderse en 4,19 días para compensar el incremento del precio de la obra. Para ello, parte de la premisa de que el incremento en el precio de la obra, automáticamente, implica el incremento en el número de días de la ejecución. Obvia tanto la resolución recurrida como el informe pericial que, conforme se acredita mediante los documentos 7, 14, 40 a 44 de la contestación a la demanda, el planning de trabajo y con ello la fecha de finalización de la obra, se modifica hasta en 4 ocasiones, precisamente para adecuarla a las variaciones que se habían producido en el proyecto, causa del incremento del precio de la obra pasando de 2.747.983,11€ a 2.813.508,94€.

Considera que no es admisible que, existiendo acuerdo entre las partes en relación con la fecha de terminación de la obra, se acuda a una cláusula de cierre, subsidiaria y limitadora (como es la 24 del contrato) para la determinación de un plazo máximo de terminación de la obra.

1.2. Errónea valoración de las conclusiones sobre cada concreta partida de trabajo del anexo al informe del perito judicial, documento denominado "Annex: Resposta complementària al punt 5 extrem a) del Dictamen Pericial de la Valoració Econòmica, Defectes i Patologies existents a l'Hotel Ona Mosaic situat al carrer Rambla Catalunya número 84 de Barcelona"

a) Sobre el establecimiento de la fecha de terminación de la obra en el día 5/12/2017

Expone que la conclusión del perito parte de que la dirección de obra hace el listado de marcos decorativos el día 17 de noviembre, siendo que Units4, S.L.U., solicita presupuesto el día 20 de noviembre y el proveedor da un plazo de entrega de 12 días. En consecuencia, entiende el perito que no es imputable a Units4, S.L.U., la demora que lleva a que los marcos no estuvieran colocados hasta el día 5/12/17, sobrepasando la fecha de terminación de la obra, pactada para el 29/11/17.

Si acudimos a los planos de obra, adjuntos al contrato obrante como documento 13 de la contestación, vemos que los marcos en los que instalar los "marcos decorativos" están perfectamente identificados. Es decir, no es una partida que se genera ex novo el día 17 de noviembre. Entendemos que corresponde a la diligencia debida del constructor, prever aquellos materiales que requerirá para la completa ejecución de la obra, sirviéndose de pactar con sus proveedores los plazos de entrega oportunos.

b) Sobre el efecto que la partida relativa a la barrera acústica con paneles metálicos ha tenido en los tiempos de ejecución de la obra, señala el informe pericial, tras describir la sucesión de hechos, que "Aquests treballs a 30 de noviembre tenien tasques realitzades, tot i que encara no favorables per la Entitat de Control, per tant en relació al termini d'execució d'obra no tenen cap efecte".

c) Sobre el efecto que la partida relativa a la reposición de rellanos de mármol macael ha tenido en los tiempos de ejecución de la obra, entiende que el error valorativo se produce al no haberse analizado el documento 114 de la contestación a la reconvención, en conjunción con el informe del perito judicial. En ese mail, de 28-11-2027, a través del Sr. Justino, dirección facultativa, aceptó que esta concreta partida se ejecutara fuera de la fecha de finalización de la obra. Pero el retraso en la ejecución (recordemos que la recepción de la obra se produce el día 23/12/17) no se produce por esta concreta partida, sino por toda la conjunción de actuaciones que, a tal fecha de finalización pactada de la obra (29/11/17) no se había ejecutado.

d) Sobre el efecto que las partidas de rehabilitación de estucos y "arrambador" de la escalera tienen en los plazos de ejecución de la obra, sucede exactamente lo mismo que en el caso de la barrera de sonido tratada en el apartado b) anterior, al cual se remite.

e) Sobre el efecto que la partida relativa al subcuadro de instalaciones planta 5 (SB-3) tiene en el plazo de ejecución de la obra, siendo la fecha de finalización de la obra pactada el 29 de noviembre, no hay ningún elemento que permita concluir que esta actuación tuvo un impacto en el retraso en la entrega de la obra, que se produjo el 23/12/17.

1.3. Errónea valoración de la prueba en relación con la conclusión del anexo al informe del perito judicial, documento denominado "Annex: Resposta complementària al punt 5 extrem a) del Dictamen Pericial de la Valoració Econòmica, Defectes i Patologies existents a l'Hotel Ona Mosaic situat al carrer Rambla Catalunya número 84 de Barcelona". Inaplicación de las cláusulas 5.1.i y 18.6 del Contrato suscrito por las partes (doc. 4 de la demanda).

Considera que posiblemente, este error traiga causa de la poco acertada conclusión final del perito. Tras señalar que la terminación de "aquestes feines" se extiende al 5 de diciembre, concluye: "Si sumem els 4,19 dies de treballs addicionals resulta que la data de finalització d'obra és el 15 de desembre del 2017 tenint en compte els dies festius del calendari oficial del conveni col·lectiu de la construcció i les obres públiques de l'any 2017" En primer lugar, duplica la extensión del plazo de ejecución de la obra.

En segundo lugar, la adición de los 4,19 días de plazo extraordinario se realiza sobre el particular de dos partidas (la 1 y la 3)

En tercer lugar, la adición de los 4,19 días se hace sin tener en consideración el contrato suscrito por las partes y se atiende a "calendari oficial del conveni col·lectiu de la construcció i obres públiques de l'any 2017"

2.- En relación con el Fundamento Jurídico: "CUARTO.- Incumplimientos: 2º.- DEFECTOS CONSTRUCTIVOS. TRABAJOS INACABADOS. REPASOS NO REALIZADOS".

No se incluyen por el perito y la sentencia los siguientes:

- OC 20 (Interiores de armario sin acabar).

- OC-21 (Manchas de pintura negras-gris en las paredes hueco ascensor) Habría que verificar si es pintura o producto específico para el mantenimiento de las guías del ascensor.

- OC-34 (Manchas de humedad y encrustado en paredes a causa de humedades por filtración hab. 101, 102, 201, 408).

- OC-42 (Platos de dicha mal rejuntados hab. 101 [...] 511). Mismo comentario que OC-39, OC-40, OC-41. El rejuntado de los platos de ducha se hace con un material (borada de cemento) que se degrada con el uso y la limpieza, es necesario mantener en buen estado la borada y más en un edificio de uso hotelero.

Considera la recurrente que ninguno de los anteriores desperfectos responde a cuestiones relativas al uso del establecimiento o a una inadecuada elección de los materiales por parte de la dirección facultativa o el promotor, como apunta el perito. Señala entonces, el perito actuante, que la cuestión de la desestimación radica en que no fueron puestos de manifiesto en la lista de repasos del Acta de Recepción del Hotel Ona Rambla de 23 de diciembre del 2017. Ello, como es evidente, no implica que no sean desperfectos y que, de existir deban estar cubiertos por la garantía que al respecto establece la LOE.

3.- En relación con el Fundamento Jurídico: "QUINTO.- DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE".

Considera que la sentencia obvia, sin más justificación, el detalle contenido en las páginas 11 a 20 del informe pericial aportado en el que se da cuenta de cada una de las dos subpartidas que componen la partida de daño emergente. Es más, la conclusión de la sentencia, única que podría llegar a referirse al daño emergente, mezcla el daño emergente (costas que tuvo el Hotel) con una exigencia propia del lucro cesante (si el Hotel contaba con medios para operar). Entendemos que, siendo que el retraso en la ejecución de la obra es plenamente imputable a UNITS4, S.L., debe esta responder del daño emergente debidamente cuantificado y justificado en el informe pericial referido, por importe total de 23.697,73 €. Tampoco no es una cuestión discutida que el establecimiento no se pudo abrir ni en diciembre ni del 8 al 18 de enero de 2018, 15 fechas en las que, con el establecimiento cerrado, se terminaron los trabajos pendientes, y el hotel no facturó.

4.- En relación con el Fundamento Jurídico: "SEXTO.- Liquidación de la obra".

Entiende la recurrente que al importe reclamado de 534.421,63€, le deben ser deducidos 453.869,75, adeudando a UNITS4, S.L, la cantidad de 80.551,88 €, conforme al siguiente desglose:

a. Presupuesto total de la obra: 2.813.508,94€ (vid. Informe perito judicial) b. Penalización diaria: 0,5% del presupuesto total. c. Límite: 15% del presupuesto total (422.026,34€) 2.813.508,94€ x 23 días (período del 30/11 al 23/12/17) x 0,5% = 323.553,52€

b) Deficiente ejecución de la obra reconocida por perito judicial 57.812€

c) Deficiente ejecución de la obra no reconocida por perito judicial (Alegación Segunda) 3.879.- €

d) Daño emergente reconocido en sentencia 4.592,50€ 16

e) Daño emergente no reconocido en sentencia (Alegación Tercera) 23.697,73€

f) Lucro cesante no reconocido en la sentencia (Alegación Tercera in fine) 40.335€

5.- En relación con la condena al pago de los intereses previstos en la Ley 3/2004.

Impone la sentencia que se combate el pago de los intereses devengados de conformidad a la Ley 3/2004, esto es, desde que siendo exigible el pago, este no se ha efectuado ( arts. 4 y 5 Ley 3/2004). Entiende que este pronunciamiento conculca lo previsto en el art. 6 de la ley 3/2004 y la cláusula 8.6 del contrato.

Afirma que el incumplimiento del plazo de finalización de la obra convierte en la cantidad en ilíquida, al no haberse descontado el importe relativo a las penalizaciones aplicables y los importes relativos a los daños y perjuicios ocasionados por el retraso (superándose el canon de razonabilidad a la oposición al pago que se impone, entre otras, en la STS 103/2021 de 25 de febrero). Que, incumplida la condición de entrega de los certificados de corriente de pago, nos hallamos ante un supuesto de incumplimiento que, conforme al art. 6.1.a) de la Ley 3/2004, justifica la no imposición de los intereses.

Incluso si solo atendemos al fallo de la sentencia, vemos que, frente a lo pedido (531.419,54 €) por penalizaciones adeudadas y lo concedido (472.017,03 €) existe una diferencia de 59.402,41€, la cual entendemos lo suficientemente elevada como para entender que, por sí misma, se supera el canon de razonabilidad de oposición al pago.

TERCERO.- Iniciaremos el análisis de los diferentes motivos de los recursos por las alegaciones respecto al invocado RETRASO GRAVE EN LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS, y la PENALIZACIÓN solicitada.

En el proceso de contratación y realización de las obras de rehabilitación del hotel situado en la Rambla Catalunya 84, de Barcelona, se ha producido un irregular baile de fechas, especialmente en la Fase 2 (consolidación estructural, y rehabilitación integral del edificio), que cuestiona la veracidad de la afirmación de CLUBOTEL LA DORADA, S.L. respecto a que se haya producido un retraso grave en la ejecución de los trabajos.

En esta Fase 2, que es la que ha fundamentado el grueso de la demanda principal y de la reconvencional, los trabajos se iniciaron el 6-3-2017, si bien el contrato se firmó el 30-11-2017, indicando como fecha del mismo la inicial de 6-3-2017 (dto. 4 de la demanda).

En el anexo al contrato, que también tiene fecha 6-3-2017, y también fue firmado el 30-11-2017 (dto. 5 de la demanda), se estipuló:

"Inicio de los trabajos:

6 de marzo de 2017

Final de los trabajos: 18 de noviembre de 2017 5.

PENALIZACIÓN Se concede un periodo de gracia para la finalización de los trabajos hasta el 30 de noviembre de 2017, por el que no se aplicaría penalización alguna, para absorber los distintos cambios que se han realizado en el transcurso de la obra, así como priorizar la correcta consecución de la obra en el nivel de calidad exigida.

En caso de retraso, se penalizaría de dos formas diferentes, según la fecha de entrega: 1. Si la obra se entrega entre el 1 y el 7 de diciembre, la penalización sería del 50% de la cantidad definida en el contrato, a aplicar desde el 18 de noviembre. (0,25%/día sobre el PEM, siendo un montante de 6.869,96€ dia)

2. Si la obra se entrega a partir del 8 de diciembre, se aplicaría la penalización integra, según contrato, desde el 30 de noviembre de 2017. (0,5%/día sobre el PEM, 13.739,92€ día)."

Ese mismo día 30-11-2017, el Sr. Isidro, de UNITS-4, envía un mail a la demandada (dto. 3 de la demanda), a las 12.20 horas, en el que le decía:

"Tal como hemos acordado por teléfono. Esta tarde, nuestro administrador Sr. Luis Pablo, pasará por sus oficinas para la firma del contrato de obra.

Quisiera recalcar, que según hemos acordado entre Ona y Units-4, no nos serán aplicadas sanciones en concepto de retraso de entrega de obra, en caso de producirse."

El Certificado Final de Obra, de fecha 15-12-2017, indica que la obra finalizó el 13-12-2017 (dto. 6 de la demanda).

El acta de recepción de la obra se firmó, el 23-12-2017, por el proyectista, el director de ejecución y el constructor, indicando que quedaban pendientes repasos (dto. 7 de la demanda).

De lo anterior se hace evidente que, el retraso máximo que se podía haber producido en la entrega de la obra hubiera sido de 13 días.

Sin embargo, CLUBOTEL LA DORADA, S.L. pretendía en su demanda reconvencional aplicar una penalización de 412.197,47 €, porque ampliaba el incumplimiento a enero de 2018. Y en el recurso CLUBOTEL LA DORADA reduce los días de penalización al 23-12-2017, pero aplica la penalización del contrato, y no la del anexo, como sí que hizo en su demanda reconvencional.

El mail remitido por el Sr. Justino, Arquitecto de CLUBOTEL LA DORADA, de 7-11-2017 (doc. 43 contestación a la reconvención), corrobora la tesis de UNITS-4 de que las partes pactaron no aplicar penalizaciones. Decía:

"La obra no está preparada para entrar el equipamiento, cortinas y mobiliario de compras. (...) En ningún caso validamos entrar estos elementos esta semana.

Pasad una propuesta de entrega de estos elementos (no serán objeto de incumplimiento de plazo si es lo que os preocupa) para que podamos validar esas fechas, en nuestra opinión debería ser el 20-11-17..."

Conforme es de ver en el planning de septiembre (doc. 44 contestación reconvención, líneas 47 y 258), esas partidas tenían una duración de 20 días laborables, por lo que no podían acabarse hasta el 20-12-2017.

Y el mismo día 7-11-2017, el Sr. Teodoro, de UNITS-4, le respondió (doc. 43 contestación a la reconvención):

"Si la falta de equipamiento y mobiliario, como bien dices, no será motivo de penalización, replanificaremos esta recta final de obra no condicionándola al 30 de noviembre planificado".

Y en plena conciencia, por parte de todos los intervinientes de que el 30-11-2017 no estaría plenamente acabada la obra, se firma el 30-11-2017 que, a partir de esa misma fecha, empezarían a aplicarse las importantes penalizaciones.

Por todo ello, se considera acreditado que existió el pacto de no aplicar las penalizaciones fijadas el mismo día 30-11-2017, como recordó el Sr. Isidro, de UNITS-4, en su mail de esa misma fecha. Resulta contradictorio dar órdenes por parte de la Dirección Facultativa para retrasar la entrega de algunas partidas, aceptando el retraso que ello comportaba en general para la obra, indicando expresamente que "no serán objeto de incumplimiento de plazo", y pretender aplicar al mismo tiempo unas muy desproporcionadas penalizaciones por ese retraso.

De hecho, la fecha del 30-11-2017 de finalización de la obra, fue fijada en el plannig del 13-9-2017, (doc. 44 contestación a la reconvención), y con posterioridad al 13-9-2017 se incluyeron 124 trabajos adicionales (doc. 59 contestación a la reconvención, reconocidos por la Dirección Facultativa y el perito judicial), lo que sin duda exigía una prolongación del plazo de entrega. Este es el motivo acogido por la sentencia de instancia, como hemos visto, para considerar que no existió retraso grave en la entrega de la obra, porque de hecho el incremento de obra producido también justifica la ampliación del plazo.

En consecuencia, no es necesario aplicar la doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 CC, sintetizada en la STS, Civil sección 1 del 20 de abril de 2022 (Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN), que razona:

"El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. (...) Por su parte, el art. 1154 CC, cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". (...)

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"."

En este caso, cuando se pactaron las penalizaciones, el 30-11-2017, como todas las partes sabían que no se iba a producir la entrega de la obra en esa misma fecha, todo apunta a que fue una cláusula introducida con mala fe para poder justificar el impago del precio de las últimas certificaciones, y no devolver las retenciones practicadas a lo largo del contrato. Se ha planteado una demanda reconvencional por un importe mayor (625.083,73 €) al reconocido como adeudado (548.567,75 €). Y en el recurso se mantiene que deben ser deducidos 453.869,75 €, de los cuales 323.553,52 € se imputan a penalizaciones por 23 días de retraso, del 1-12-2017 hasta el 23-12-2017. Se evidencia del todo desproporcionado, y absolutamente injustificado.

En consecuencia se desestima el motivo, coincidiendo en que no procede reclamación alguna en concepto de penalizaciones.

CUARTO.- En cuanto a los DEFECTOS CONSTRUCTIVOS, TRABAJOS INACABADOS, REPASOS NO REALIZADOS ambas partes recurren la sentencia de instancia

UNITS-4 considera que no debieron estimarse OC-1 y OC-28: Tribunas exteriores. OC-2: Fisuras pavimentos balcones. ??-3 y OC-6: Pendiente balcones. OC-45: Boradas baño. IN-8 e IN-9: Gestión climatización.

CLUBOTEL LA DORADA entiende que debieron estimarse OC 20 (Interiores de armario sin acabar). OC-21 (Manchas de pintura negras-gris en las paredes hueco ascensor). OC-34 (Manchas de humedad y encrustado en paredes a causa de humedades por filtración hab. 101, 102, 201, 408). OC-42 (Platos de dicha mal rejuntados hab. 101).

Se analizará a continuación cada uno de ellos:

OC-1 y OC-28: Tribunas exteriores. 2.500,00 €.

El perito Sr. Epifanio indica en el informe, que es acogido por la sentencia de instancia:

"El projecte d'execució defineix els treballs d'aquestes dues tribunes amb la descripció d'una partida: "Restauración cerrajería de glorieta existente en fachada Rbla. Catalunya manteniendo la apariencia original. Incluye reparación de roturas o gran pérdida de material, mediante soldaduras con electrodo (soldadura de arco) de altas prestaciones aportando acero al carbono. Posterior limpieza de la superficie con cepillo de alambre, eliminando toda traza de suciedad y óxido. Incluye el repintado con esmalte satinado color D (N0.10.40) Incluye la substitución de vidrios, repaso de junquillos, herrajes y todo aquel elemento que sea necesario La cerrajería/vidrería cumplirá todos los requerimientos normativos CTE, especialmente acústica, térmica y salubridad."

A l'informe del 26 de febrer es detecta que els treballs no han estat executats de manera que s'evitin les filtracions i es posa de manifest en el citat informe, la descripció de la partida és molt genèrica i la tribuna té molta complexitat. La partida assignada al pressupost per a restaurar les dues tribunes és de 2.720,00.-€ i el Dictamen de Estrella fixa la reparació en 2.500,00.-€. Estem d'acord amb aquest pressupost."

Como vemos, en la partida que describe los trabajos de las dos tribunas no se hace mención alguna a intervenir en el marco de madera y la tapeta embellecedora, únicamente forja y vidrio. Los trabajos descritos en el contrato se valoran en 2.720.- €, y la restauración de los marcos de madera en 2.500.- €, lo que significa que la restauración completa de las tribunas tenía un coste de más de cinco mil euros que no se quiso asumir, como se indica en el informe de la Dirección Facultativa sobre el estado de las diferentes partidas de obra (Doc. 28 de la contestación) que dice:

"La constructora aduce que no se menciona la intervención en el marco de madera y la tapeta embellecedora, únicamente forja y vidrio. Se considera que la carpintería de madera forma parte intrínseca del conjunto y no puede entenderse por separado. En contrapartida se ha sido laxo con otros aspectos definidos en la partida y que no se han exigido:

Reposición con aportación de material y soldadura, que se resuelve siempre con masilla negra.

No se interviene en las barandillas exteriores, que sí en cerrajería.

No se consigue una estanqueidad que sea aceptable por los parámetros CTE, y se confía en la carpintería interior de madera."

Esto fue corroborado en la vista por el Sr. Teodoro, exjefe de obra de UNITS-4 y por el Sr. Íñigo, arquitecto director de la obra (OXO)

Por tanto, debe estimarse este motivo de recurso porque la constructora ejecutó lo que se le ordenó, y esta partida no puede ser repercutida como de su responsabilidad.

OC-2: Fisuras pavimentos balcones. 1.466,00 €.

El perito Sr. Epifanio indica en el informe, que es acogido por la sentencia de instancia:

"La fissuració en paviments de formigó és habitual, la conseqüència d'aquesta fissuració és la degradació del material a traves de la fissura, per tal d'evitar aquesta degradació, s'han de segellar les fissures amb material específic bicomponent del mateix color, prèvia neteja i obertura de la fissura per millorar la injecció del material de reparació. S'ha d'aconseguir restituir la continuïtat de la superfície per evitar la degradació. El Dictamen de Estrella valora la reparació en 1.466,00.-€. Estem d'acord amb aquesta valoració."

El Sr. Epifanio manifestó que el tratamiento utilizado en ese momento era normal, la solución técnica era habitual, pero como el hormigón se fisura "sí o sí", ello exige una labor de mantenimiento, indicando el perito que "hoy día están saliendo materiales digamos quizás más adecuados". Ello impide imputar responsabilidad a la constructora, pues las labores de mantenimiento no le corresponden, lo que hace que deba estimarse el motivo.

??-3 y OC-6: Pendiente balcones. 25.600,00 €.

El perito Sr. Epifanio indica en el informe, que es acogido por la sentencia de instancia:

"En el transcurs de l'obra la Direcció del Projecte realitzava unes Fitxes on especificava el detall de diferents elements de l'obra. En el cas de les terrasses és la Fitxa 10 que s'entrega a la Constructora (Annex 5). Per tant, hi han les instruccions necessàries per part de la Direcció i l'informe del 26 de febrer 2018 també ho recull al punt 8). És evident que hi ha una deficient execució i cal reparació. La partida prevista en el pressupost inicial amb la suma del paviment i la impermeabilització és de 20.993,80.-€. El Dictamen de Estrella estima la valoració en 25.600,00.-€. Cal afegir al preu del pressupost l'enderroc del paviment existent. Per tant, el preu del Dictamen s'ajusta als treballs a realitzar."

En la pericial de la Sra. Estrella se indica:

"OC-03. Pendiente insuficiente del pavimento instalado en terrazas (hab. 207, 307, 309, 408, 506, 509). El rastro del agua estancada se evapora dejando unas machas en el pavimento de las sales minerales que lleva disueltas.

OC-06. Presencia de manchas blanquecinas en suelo de gres en terrazas (hab. 506) donde se observa presencia de agua estancada."

En la vista se pregunta al Sr. Epifanio si n una obra de rehabilitación de un edificio preexistente se pueden inventar pendientes adicionales en una balconada, por la dificultad de que o no encaja con la entrada en el edificio o no encaja con el forjado del balcón. Y el perito responde que siempre hay la solución de levantar la balconera para obtener pendiente, y aunque se genera un escalón para entrar, él priorizaría la pendiente al escalón. En ningún momento afirma que la solución establecida en la ficha 10 era inadecuada. En su informe indica que la ejecución es deficiente, por lo que no se estima este motivo de recurso.

OC-45: Boradas baño. 13.500,00 €.

El perito Sr. Epifanio indica en el informe, que es acogido por la sentencia de instancia:

"D'acord amb el Dictamen de Estrella es valora en 13.500,00.-€"

En la pericial de la Sra. Estrella se indica:

"OC-45. Las juntas de los alicatados de los baños han utilizado boradas de distintos colores. Tienen diferentes tonalidades en las 54 habitaciones inspeccionadas."

UNITS-4 cuestiona en su recurso la solución planteada por la Sra. Estrella consistente en sanear las juntas existentes y rejuntarlas, proceso más costoso y arriesgado por cuanto existe una alta probabilidad de roturas. Y señala que en el informe de la Dirección Facultativa (Doc. 28 de la contestación) se indica otra solución más rápida y conservadora consistente en el tintado de esas boradas.

Efectivamente en dicho informe, de 26-2-2018, de OXO ARQUITECTURA, se dice: "el remedio pasa por tintar la junta con el producto Fuga Fresca de MAPEI, que es una pintura polimérica. Por falta de referencias, es necesario dejar pasar un tiempo para valorar si la solución es definitiva".

Y el perito judicial Sr. Epifanio dijo:

"P: Según se ha declarado por la Dirección Facultativa, en obra se propuso la solución de tintar las juntas con un producto Mapei, que incluso se hizo la prueba piloto y salió bien. ¿Puede ser esa una solución razonable?

R: Sí. Si se prueba, funciona, la junta permite la adherencia, y es una solución que funciona, se puede hacer. Sí.

P: ¿El coste de esa solución puede ser un cuarto?

R: Sí, puede ser mucho más barata. Sí."

Por tanto, se estima el motivo de recurso, valorando el coste de la tintada de las boradas en la cantidad de 3.375 €.

IN-8 e IN-9: Gestión climatización. 2.000,00 €.

El perito Sr. Epifanio indica en el informe, que es acogido por la sentencia de instancia:

"(Programar el sistema de gestió). Donat que és un punt que des del inici ha donat problemes. D'acord amb el Dictamen de Estrella es valora en 2.000,00.-€"

En la pericial de la Sra. Estrella se indica:

"IN-08. Sistema de gestión falla de forma regular, se deben reiniciar muchos de los controles, tanto de habitaciones como centralizado.

IN-09. El sistema de control de climatización no está correctamente identificado con la realidad de la distribución de las habitaciones, ni por la numeración de plantas ni por la identificación de fan-coils de habitaciones.

Requerimientos obras sustitución o reparación. IN-08, IN-09. La empresa instaladora debe programar el sistema de gestión de acuerdo con la distribución de las habitaciones, por la numeración de plantas, y por la identificación de fan-colls de habitaciones."

Se reclama porque el sistema de gestión de la climatización fallaba de forma regular y se desconfiguraba el programa informático de identificación de las estancias, como le ocurría al ascensor. El hotel estaba funcionando con el suministro eléctrico provisional de obra (doc. 108 de la contestación a la reconvención). Ese tipo de suministro no es estable y provoca incidencias en los sistemas electrónicos.

El Sr. Epifanio manifestó en la vista que cuando se pasó del suministro eléctrico provisional al definitivo el ascensor dejó de dar problemas, y que el mismo origen tiene la problemática del sistema de gestión de la climatización.

En consecuencia, al no ser imputable el problema a la constructora se estima este motivo de recurso.

En cuanto a las deficiencias no estimadas por el perito Sr. Epifanio, ni por la sentencia de instancia, que se reiteran en el recurso de CLUBOTEL LA DORADA, S.L., como reclamables, señalar que aceptamos el criterio del perito judicial.

Así la OC 20 (Interiores de armario sin acabar), OC-21 (Manchas de pintura negras-gris en las paredes hueco ascensor), y la OC-34 (Manchas de humedad y encrustado en paredes a causa de humedades por filtración hab. 101, 102, 201, 408), no constan en la lista de repasos del Acta de Recepción del Hotel Ona Rambla de 23 de diciembre del 2017.

Y respecto de la OC-42 (Platos de dicha mal rejuntados hab. 101 [...] 511). El edificio que ha tenido una actividad de Hotel durante 26 meses debe hacer un mantenimiento periódico y constante; el rejuntado de los platos de ducha se hace con un material (borada de cemento) que se degrada con el uso y la limpieza.

En consecuencia, del total de 57.812.- €, en que se estimó el importe de reparación de los daños por la sentencia de instancia, deben deducirse 16.091.- €, lo que da un resultado de 41.721.- €, en que debió estimarse esta parte de la demanda reconvencional.

QUINTO.- DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

Parte la recurrente CLUBOTEL LA DORADA, S.L. de que siendo que el retraso en la ejecución de la obra plenamente imputable a UNITS4, S.L., debe esta responder del daño emergente y el lucro cesante.

Como la conclusión en ambas instancias es que UNITS-4 no es responsable de retraso en la finalización de los trabajos, tampoco le corresponde abonar cantidad alguna por estos conceptos, que por otra parte, como se indica en la sentencia de instancia a la que nos remitimos, tampoco han sido acreditados.

Se desestima este motivo de recurso.

SEXTO.- RETENCIONES DE OBRA DE LA FASE 1 Y DE LA FASE 2 (HASTA OCTUBRE 2017)

En la demanda principal UNITS-4 reclama:

- Las retenciones de la Fase 1, por importe de 21.543,79 €

- Las retenciones de la Fase 2, por importe de 142.223,81 €, que se pueden dividir en dos periodos:

. Las practicadas según lo certificado y pacíficamente aceptado hasta el mes de octubre de 2017 (114.254,36 €); más

. Las devengadas en las certificaciones impagadas de noviembre y diciembre 2017 y enero 2018 (27.969,45 € = 20.638,48 € + 5.537,08 € + 1.793,89 €).

Como hemos recogido al inicio CLUBOTEL LA DORADA reconoce adeudar en su contestación a la demanda:

1º.- la certificación de noviembre 2017 por importe de 412.769,60 euros.

2º.- las retenciones de la FASE 1, por importe de 21.543,79 euros.

3º.- las retenciones de la FASE 2, 142.223,81(solicitada por la demandante)-20.638,48 € (certificación de noviembre 2017 incluida en el apartado 1º anterior)-5.537,08€ (certificación diciembre)-1.793,89 (certificación enero) total: 114.254,36 €.

Es decir, CLUBOTEL LA DORADA únicamente cuestiona los importes de las retenciones respecto de las certificaciones de diciembre 2017 y enero 2018 (5.537,08 € + 1.793,89 €), y acepta adeudar las retenciones de la FASE 1, por importe de 21.543,79 € reclamados y las retenciones de la FASE 2, por importe de 114.254,36 €.

En consecuencia de que no hay duda que la condena deberá incluir retenciones por un total de 135.798,15 € (Fase 1: 21.543,79 € y Fase 2: hasta octubre de 2017, 114.254,36 €).

SÉPTIMO.- MAYOR IMPORTE DE OBRA. PARTIDAS CORRESPONDIENTES A TRABAJOS DE PLADUR.

La Sentencia de instancia, respecto de la Certificación de obra número 11 (mes de enero

2018), considera que: "Hay que descontar la suma de estas partidas que asciende 21.396,70.-€ ya que se trata de un contrato a precio alzado y cerrado en el que la actora ha aceptado las mediciones por lo que no cabe su regularización; las modificaciones introducidas afectaron a la distribución de los baños y supusieron cambios en las mamparas y cerramientos de vidrio pero no en las mediciones del pladur."

Esta afirmación de la resolución de instancia viene desmentida por lo manifestado por el Sr. Teodoro, exjefe de obra de UNITS-4, el Sr. Íñigo, arquitecto director de la obra de OXO, y el Sr. Justino, Project manager, que afirmaron que se produjo en los baños de las habitaciones un cambio de proyecto, que implicó un redimensionado.

En el email, de 5-2-2018 (anexo 1 de la pericial judicial), el Sr. Íñigo, le dice al Sr. Justino:

"AD1.42 En tanto que llaves en mano entiendo que no procede pasar una regularización de metraje de pladur (3.638€) de una partida que en proyecto no estaba completamente medida."

Lo que ocurre es que, aunque se haya producido un cambio de metraje, el perito Sr. Epifanio indico que "no encontró ninguna justificación documental del cambio de metraje".

Tampoco es negado por la parte recurrida, si bien lo que opone es que no hay un solo documento que acredite en cuántos metros se incrementó el metraje de pladur, no hay un solo documento que justifique ese mayor precio.

Y efectivamente, solo existe la medición realizada por la propia constructora, aportada en el doc. 59 de la contestación a la reconvención, por lo que solo existe la afirmación unilateral de la propia parte, por lo que el motivo no puede estimarse.

OCTAVO.- LIQUIDACIÓN DE LA OBRA

Las cantidades en que debe estimarse la demanda principal son las siguientes:

- Certificación de obra del mes de noviembre 2017, por importe de 412.769,60 €.

- Certificación de obra del mes de diciembre 2017, por importe de 107.170,99 €.

- Certificación de obra del mes de noviembre 2017, por importe de 14.481,04 €.

La suma de las tres certificaciones, a las que no se ha aplicado en este momento ningún tipo de retención, asciende a los 534.421,63 €

- Retenciones hasta octubre de 2017, por un total de 135.798,15 € (Fase 1: 21.543,79 € y Fase 2: 114.254,36 €).

Lo anterior hace un total de 670.219,78 €.

Las cantidades en que debe estimarse la demanda recovencional son:

- Importe de reparación de los daños 41.721.- €

- Facturas que deben repercutirse a UNITS-4, por importe de 4.592,60 €

El total asciende a 46.313,60 €, que será compensados con la cantidad adeudada por CLUBOTEL LA DORADA, S.L., por lo que esta deberá abonar a UNITS 4, S.L.U. el importe de 623.906,18 €.

NOVENO.- INTERESES PREVISTOS EN LA LEY 3/2004. COSTAS. SUBSIDIARIAMENTE, GASTOS DE COBRO.

Sobre la imposición de los intereses de demora la reciente STS, del 27 de enero de 2025 (Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG), sintetiza la doctrina indicando:

"La jurisprudencia ha superado el automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora[la deuda no líquida no genera mora], al entender que la circunstancia de que una deuda esté pendiente de liquidar no es incompatible con la imposición de intereses en la medida en que la sentencia, que fija el importe debido, no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya pertenecía al perjudicado.

En este sentido, superando anteriores posiciones, esta sala ha seguido el criterio del canon de la razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor, con la finalidad de determinar si procede o no la condena al pago de intereses moratorios y concretar el dies a quo(día inicial) de su devengo. La razón esgrimida radica en que, de esta manera, se obtiene una respuesta más ajustada a la naturaleza de la obligación, al justo equilibrio de los intereses en juego, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial. A tales efectos, se utilizan, como pautas valorativas, el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta desplegada por la parte demandada en orden a la liquidación, el pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes ( SSTS 764/2008, de 22 de julio, 228/2011, de 7 de abril, 65/2015, de 12 de mayo, 81/2015, de 18 de febrero, 228/2019, de 11 de abril; 382/2019, de 2 de julio y 854/2021, de 10 de diciembre, entre otras muchas).

Lo decisivo -como precisan las sentencias 111/2008, de 20 de febrero, 228/2019, de 11 de abril y 382/2019, de 2 de julio- es la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía.

Pues bien, en este caso, la existencia de la deuda es cierta, hasta el punto de que un saldo acreedor a favor del demandante ha sido reconocido por la demandada en su escrito de contestación y recursos, si bien discrepaba sobre su importe, siendo el alegato esgrimido para solicitar la desestimación de la demanda el poco consistente concerniente a una cláusula de un contrato, no suscrito por el demandante, relativo a la exigencia de estar al día en las liquidaciones de Hacienda y Seguridad Social, con respecto a las cuales, además, el demandante aportó pruebas documentales de estar al corriente de tales obligaciones.

En definitiva, al existir la deuda -incluso admitida previamente por la demandada aunque no en su cuantía-, no concurrir una discrepancia notoria entre lo pretendido y lo fijado judicialmente como saldo liquidatorio final, así como, en atención a la conducta observada por la sociedad demandada, que provocó la necesidad de promover este litigio para el cobro de lo debido, sin iniciativas o actuaciones por su parte encaminadas a solventar las diferencias y liquidar la obra, valorando, también, el proceder de la entidad demandada consistente en interesar la desestimación de la demanda con fundamento en una cláusula de un contrato no suscrito, no vemos motivos suficientes para no imponer los intereses moratorios ( arts. 1100, 1101 y 1108 del CC) sobre la cantidad debida, de la que se ve privada el demandante y de la que se beneficia la recurrente con el retraso en su abono, que se prolonga en el tiempo hasta que se produzca el definitivo pago del saldo acreedor que corresponde al demandante."

Situación muy similar se da en el supuesto presente, como evidencia el fundamento anterior, por lo que sin duda corresponde aplicar los intereses de demora acordados en la sentencia de instancia, que se confirma en este extremo.

El argumento introducido por primera vez por CLUBOTEL LA DORADA, S.L. en fase de recurso, de que la condena al pago de los intereses devengados de conformidad a la Ley 3/2004, esto es, desde que siendo exigible el pago, este no se ha efectuado ( arts. 4 y 5 Ley 3/2004), conculca lo previsto en el art. 6 de la ley 3/2004 y la cláusula 8.6 del contrato (impago ante la AEAT), no puede ser atendido por ser una alegación no expuesta en la instancia.

En relación a las costas de la primera instancia, atendida la estimación parcial de la demanda principal en un importe que no alcanza el noventa por ciento de las cantidades solicitadas, no puede entenderse que procede la aplicación de la doctrina de la estimación sustancial.

Y finalmente tampoco podemos compartir lo que UNITS-4 considera que incluye la Indemnización por costes de cobro del art. 8.1 de la Ley 3/2004, cuando indica:

"1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.

Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior."

Esa indemnización no se refiere a las costas judiciales, que tienen su propia regulación en la ley procesal, como se indica en la resolución recurrida, que también se ve confirmada en este extremo.

DÉCIMO.- Estimado en parte el recurso interpuesto por la representación de UNITS 4, S.L.U. no se imponen las costas. Desestimado el recurso interpuesto por la representación de CLUBOTEL LA DORADA, S.L. se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil) .