PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Barcelona frente a Doña Angustia y Doña Marí Trini, en ejercicio de accion reivindicatoria de elemento común y subsidiariamente de accion de constitucíón de un derecho de servidumbre sobre elemento privativo.
Solicitando el dictado de sentencia:
1.- Declarando que el patio de luces y ventilación del edificio es un elemento común y condenando a las demandadas a devolver la posesión del patio de ventilación y luces comunitario a la Comunidad de Propietarios, a consentir las obras necesarias para la instalación del ascensor en el citado patio, y todo ello con expresa condena en costas a las demandadas; y, subsidiariamente,
2.- Se condene a la demandada Sra Angustia a constituir la servidumbre para la instalación del ascensor sobre la finca respecto la cual quede acreditado que el espacio objeto de la servidumbre forma parte, en una superficie de 3,46m2 coincidente con el espacio del patio de luces y ventilación del edificio, con derecho a percibir la indemnización que resulte de la práctica de la prueba en el presente procedimiento o en posterior ejecución de sentencia, condenando a las demandadas a consentir las obras precisas para llevar a cabo la instalación del ascensor, y todo ello con expresa condena en costas a las demandadas.
Se funda la demanda en síntesis en que la demandada Dª Angustia, es propietariapor título de compraventa de 28 de febrero de 2006, de las siguientes entidades registrales del inmueble ubicado en la esquina entre el DIRECCION000, y DIRECCION001, de Barcelona:
1.- entidad número DOS. LOCAL COMERCIAL. Finca registral NUM000, del Registro de la Propiedadt num 24 de Barcelona. Tiene entrada pel DIRECCION001. (local 2)
2.- entidad número CUATRO. LOCAL COMERCIAL. Finca registral NUM001, del Registro de la Propiedad num 24 de Barcelona. Tiene entrada por la DIRECCION000. (local 4)
Así docs 1 y 2 de demanda, notas registrales.
Refiere que ni el Local 2 ni el Local 4 tienen atribuido el uso exclusivo del patio de luces y ventilación de la finca(doc 3 escritura de obra nueva y division de propiedad horizontal). El edificio tiene unos 100 años y no dispone de ascensor. En el año 1931 con motivo de añadirse una planta se hizo plano (doc 4) en el que consta el patio de luces marcado con una cruz, esto es, sin edificar.
Pero, pese a tratarse de dos fincas registrales independientes, separadas por el patio de ventilación y luces del edificio, los Locales 2 y 4 se encuentran unidos físicamente por la construcción de un pasadizo cubierto en el citado patio de luces comunitario, por donde se accede a una cámara higiénica (cuarto de baño) construida, también en el patio de luces. Siendo que el espacio por donde se encuentran ubicados el pasadizo de unión entre ambos locales 2 y 4 y el baño mencionado, se corresponde exactamente con el espacio del patio de luces y ventilación de la finca, de una superficie aproximada de 3,46m2(doc 5 plano de estado actual levantado por el ingeniero Sr. Imanol).
Por tanto las demandadas(Sra Angustia-propietaria- y Sra Marí Trini -arrendataria-) vienen ocupando un elemento común sin acuerdo de desafectación adoptado por unanimidad en Junta de Propietarios. En los dos locales, formando una unidad funcional, la arrendataria Sra Marí Trini tiene instalado un negocio de venta al detalle de joyería y bisutería.
Según el informe (doc 6) del Departamento de Licencias e Inspección del Ayuntamiento de Barcelona,siendo que los locales de DIRECCION000 y DIRECCION001, así como el servicio sanitario y el paso que une ambos locales, forman una única unidad funcional:
- La instalación de un ascensor en el patio interior, ocupado actualmente por el local, implica una modificación sustancial del comunicado de actividades porque quedarian separados ambos locales, ello obligaría a obtener las licencias o comunicados pera cada uno de los locales.Y
- Cada local debería de contar con su servicio sanitario y cumplir con los requisitos de la normativa vigente.
Además en respuesta a consulta efectuada el Ayuntamiento informó que(doc 9) el Local 2, que sería el de superficie más reducida una vez recuperada la superficie del patio de luces por la Comunidad, tendría viabilidad económica.
A lo largo de diversas juntas se ha tratado y acordado en relación a la instalación del ascensor, y el proyecto técnico elaborado se aporta como doc 17(autor Sr Imanol y doc 18).
Entiende la actora que el patio de luces y ventilación es elemento comunitario que nunca ha sido desafectado por acuerdo comunitario alguno para hacerlo privativo. Ni se ha adoptado tampoco acuerdo alguno para vincular el uso exclusivo del patio a dichos dos locales. Por lo que estando los demandados poseyendo el patio, se insta la reivindicatoria del patio que viene poseyendo la arrendataria, pues es necesario su ocupación para la instalación del ascensor.
Subsidiariamente si se considerase que el patio de luces y ventilación es privativo, o común pero de uso exclusivo privativo de la Sra Angustia, se solicita entonces la constitución de la servidumbre para instalación del ascensor pues 1.- no hay otra posibilidad técnico-constructiva de instalar el ascensor en la finca; 2.- es servicio de interés general para favorecer la movilidad de los residentes(docs 19 y 20 algunos de más de 70 años); 3.- beneficia a todos pues incluso comporta una revalorización del edificio; 4.- Y no supone la pèrdida de funcionalidad de los locales.
Refiere que para el caso de constituirse la servidumbre, la comunidad ya ofreció una indemnización igual a la tasación de la superficie objecto de la servidumbre (3,46m2) de 7.244€ (doc 21, tasación del Sr. Santiago).
La demandada Doña Angustia compareció tras ser emplazada y contestó la demanda,solicitando la desestimación de la demanda; y subsidiariamnete para el caso de que se acuerde la instalación del ascensor en la zona del patio interior, afectando por tanto la estructura del baño del local, se condene a la Comunidad de Propietarios a resarcir a la misma en la cantidad que se fije con fundamento al Informe Pericial elaborado por el arquitecto técnico, D. Victoriano, por los gastos en que deba incurrir como consecuencia de citada instalación.
Niega la calificación que se otorga de contrario a la zona en la que se encuentra el baño del local, pues en ningún caso se trata de una superficie de uso común de la Comunidad, sino que desde la construcción del baño, la mencionada zona deviene un elemento privativo del local propiedad de la Sra Angustia. Prueba de ello es la nota simple del Registro nº 24 de Barcelona aportada de contrario como documentos 1 y 2 de la demanda, en la que, en su apartado de descripción de la finca, se señala que el local "se compone de una nave y aseo".Asimismo, en la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal (documento número 3 de la demanda), fechada el 2 de noviembre de 1.974, se señala que el local nº 2 "se compone de baño y aseo"y en ningún momento se menciona que dicha zona sea elemento común del edificio.
Además debemos remontarnos a marzo de 1.921 para atender al permiso de obra concedido por el "Ayuntamiento Constitucional de Barcelona",en el que se aprobó la construcción del aseo del local en la zona que ocupa en la actualidad. Por consiguiente, hace prácticamente un siglo que el baño se encuentra localizado en el patio interior del edificio sin que la Comunidad de Propietarios lo haya reclamado como propio en ningún momento, por lo que se entiende que la misma, o bien ha entendido que dicha zona devenía elemento privativo desde sus inicios, dado que en la escritura no se señala lo contrario, o ha prestado su consentimiento tácito al local para que dicha zona devenga elemento privativo del local. Por lo cual no procede ejercitar la acción reivindicatoria en tanto en cuanto el espacio que ocupa el local y el pasillo que une ambos locales es privativo de origen. Y si el aseo - construido y parte integrante de uno de los locales - es privativo, tiene sentido la previsión que contienen, tanto la escritura de división horizontal como la nota simple de cada uno de los locales de la demandada, respecto a la posibilidad de que el propietario de los locales los una sin precisar autorización alguna de la comunidad. Por tanto no precisaba la demandada recabar el consentimiento de la Junta de Propietarios para poder construir de la estructura que pasa por el patio de luces.
Caso de entenderse que el baño no constituía elemento privativo, y vistos los años que lleva allí, entiende que ha existido consentimiento tácito.
En cuanto a la instalación del ascensor, del "Informe del Departament de Llicències i Inspecció de l'Ajuntament de Barcelona"adjuntado al escrito de demanda, se desprende que la instalación de un ascensor en el patio interior, ocupado actualmente por el baño del local, implicaría una modificación sustancial del local, puesto que, por una parte, se requeriría la obtención de dos nuevas licencias - una para cada uno de los locales resultantes tras la eliminación del baño- y, por otra, deberían construirse dos baños, cada uno para su respectivo local, lo que supondría unos costes económicos de notable consideración, suponiendo una pérdida de funcionalidad de local que sin licencias y por su tamaño no pasaría a ser poco mas que un trastero y con incremento de costes a la propiedad para adaptarlo a las nuevas circunstancias, y perdería el arrendamiento existente con la otra demandada, dejando de percibir ingresos, al no poder la Sra Marí Trini explotar el local resultante, lo que justifica la desestimación de la demanda.
De acordarse la instalación del ascensor, debería indemnizarse a la propiedad(pericial Sr. Victoriano)indicando que no se le ofreció indemnización hasta el año 2019.
Se opone a la constitución de la servidumbre para instalar el ascensor destruyendo la estructura en la que se encuentra el baño del local pues como se desprende del informe municipal tal cosa supondría una modificación sustancial del local. Con las consecuencias administrativas indicadas (obtener cada local su licencia y construir cada local su baño); y la cantidad a indemnizar no podría ser la ofrecida por la comunidad de 7.244 euros.
La demandada Doña Marí Trini compareció tras ser emplazada, y contestó la demandasolicitando su desestimación con costas para la actora.
Refiere que siendo la arrendataria de los dos locales (doc 1), reitera lo ya expuesto en la otra contestación en el sentido de contemplar la descripción del local en 1972 la existencia del baño y que el espacio que se pretende ocupar para instalar el ascensor forma parte del local dos, por cuanto está formado por el baño y la parte de acceso al mismo. Si bien, estando comunicados los locales, la parte del espacio de acceso al baño sirve a su vez de pasillo que comunica al local cuatro desde el momento en el que se conectaron ambos. Igualmente lo ya reseñado en la escritura de obra nueva en cuanto a normas de propiedad. Y en la descripcion de los locales 2 y 4 no consta que linden con patio de luces alguno, precisamente al ser ese espacio privativo del local 2.
Añade que no tiene legitimación pasiva la arrendataria pues el espacio es privativo, no común. Y de considerarse exigible consentimiento comunitario para ocupar el patio la pasividad comunitaria durante cinco décadas supone un consentimiento tácito que rebasa el plazo del art 553. 36.3CCCat.
Discrepa de que las dos entidades "se encuentran unidas por el servicio sanitario y un paso" por cuanto se encuentran unidas por la eliminación de parte de la pared que separa el local dos y cuatro, pues ese "paso y sanitario" forman parte del local dos.
Que en caso de separar los locales e instalar el ascensor, se deberían solicitar nuevas licencias no existiendo certeza de su obtención para mantener la actividad actual de los locales. Y de obtenerse se duplicarán los baños, empleados, impuestos, seguros, etc.
Existe igualmente falta de legitimación pasiva de la arrendataria frente a la acción de constitución de servidumbre para instalar el ascensor si el espacio se considera privativo o de uso exclusivo privativo, pues la legitimación la tendría solo la propietaria de los locales.
Y si no se estima lo anterior, se opone a la instalación al existir otras posibilidades para su instalación, teniéndose además presente la pérdida de funcionalidad de los locales.
SEGUNDO.-La Sentencia de 30 de septiembre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona desestimó la demanda imponiendo las costas a la demandante.
Ello al aceptar la tesis de las demandadas teniendo por probado "que la zona del patio de luces que une los dos locales y donde se halla el baño, no es de uso común de la comunidad, sino que desde la construcción del baño devino un elemento privativo del local.",ello sobre la base de las notas registrales de los locales y la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal. Además y por ser privativo el espacio se estima la falta de legitimación pasiva de la arrendataria Sra Marí Trini, al ejercitarse una acción reivindicatoria sobre un elemento privativo.
Y siendo privativo, entiende que la constitución de servidumbre supondría una pérdida de funcionalidad, admitiendo los argumento de las demandadas al respecto. Y en caso que fuera zona de uso común, la inactividad de la comunidad durante casi 50 años debe interpretarse como un consentimiento tácito al rebasar con creces el plazo de seis años del art. 553-36-3 del CCCat .
Además entiende que la instalación del ascensor comportaría una pérdida de funcionalidad económica del local que hace inviable igualmente tal pretensión.
Frente a dicha resolución se alza la comunidad demandante,que recurre en apelacióninstando que con estimación del recurso se revoque la Sentencia y se estime la demanda en los términos solicitados en la misma, con costas a las demandadas.
Reitera los argumentos ya expuestos en su demanda, entendiendo que yerra la juez a quo al resolver como lo hace, vista la prueba, especialmente la documental obrante, indicando que incluso el perito de la demandada Sra Angustia (el Sr. Victoriano) entiende en juicio que el patio de luces donde está el pasadizo que une los locales 2 y 4 y el baño que da servicio a ambos locales es comunitario. Concluye en síntesis frente a la sentencia que incurre ésta en error en la valoración de la prueba en la consideración del patio de luces como elemento privativo y en la falta de viabilidad económica del local, e infringiendo los preceptos relativos a la necesidad de suprimir barreras arquitectónicas así como los relativos a la atribución del uso exclusivo de los elementos comunes.
Por contra procede estimar el recurso al probarse:
1.- Que la instalación del ascensor fue aprobada por el quorum suficienteen Junta de Propietarios (hecho no controvertido entre las partes)
2.- La falta de alternativaa la instalación del ascensor en otra ubicación (hecho no controvertido entre las partes).
3.- Que el patio de luces es un elemento común peseal uso durante muchos años que haya podido hacer la propiedad y la arrendataria de los locales 2 i 4 (atendido que el carácter de elemento común se presume y al no constar ninguna atribución de su pleno dominio o uso exclusivo en escritura o acuerdo unánime de la Junta, y al no adquirirse el dominio de un elemento común por usucapión)
4.- Que la separación física de los locales no comporta falta de viabilidad económica(no acreditada por la parte demandada ni tan sólo mediante el informe pericial que aporta, que se limita a valorar los daños y perjuicios que, por tanto, son cuantificables)
5.- Que el elemento afectado por la instalación del ascensor no es una viviendasino el patio de luces (y en caso de considerarse el patio como la superficie privativa de los locales, tampoco es vivienda sino local).
La demandada Doña Angustia se opone al recurso solicitando su desestimación o en caso contrario, de acordarse la instalación del ascensor en la zona del patio interior, afectando por tanto la estructura del local, se condene a la Comunidad de Propietarios a indemnizarle los daños y perjuicios que dicha instalación supone para sus intereses y cuya cuantía obra en su contestación a demanda respecto a la valoración de superficie expropiada y obras de acondicionamiento, al que habría que añadir el lucro cesante de dichas obras a determinar en ejecución de sentencia.
Defiende la sentencia y lo razonado en la misma, reiterando los argumentos ya expuestos en su contestación, y concluye que:
I.-La propiedad de la zona en la que se pretende instalar el ascensor es propiedad de Doña Angustia, según la escritura de división de propiedad horizontal de la comunidad así como por el transcurso del tiempo sin su reclamación posesoria, debiendo desestimarse la acción reivindicatoria.
II.-La instalación del ascensor supone la división del local en dos, generando pérdida esencial de funcionalidad y viabilidad económica, lo que impide constituir una servidumbre.
III.-El aseo del local es un elemento privativo del inmueble y no un anexo, lo que impide acordar la instalación del ascensor.
La demandada Doña Marí Trini se opone al recurso instando su desestimación.
Refiere que no se combate en apelación la falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia respecto de la misma en tanto que arrendataria respecto de acción reivindicatoria sobre elemento privativo. Y reitera que:
1.- Existe falta de legitimación pasiva de la misma, arrendataria del local, tanto al ejercitarse la acción reivindicatoria sobre un elemento privativo; como ante la petición subsidiaria de constituir una servidumbre en caso de que el espacio donde quiere instalarse el ascensor fuera considerado de titularidad privada o uso exclusivo privativo, dado que la constitución de la servidumbre interesada, en su caso, recae sobre el titular del derecho real y nunca sobre el poseedor.
2.- La zona donde se pretende instalar el ascensor es propiedad de la codemandada tanto por título como por transcurso del tiempo sin reclamación posesoria.
3.- El aseo donde pretende instalarse el ascensor es un elemento privativo y no un anexo y por lo tanto no es posible su instalación conforme a la normativa y al criterio asentado por la Audiencia Provincial de Barcelona.
4.- La instalación del ascensor supone la división en dos del local y conlleva la pérdida de funcionalidad y viabilidad económica.
TERCERO.- Vistos los términos del debate en instancia y en esta alzada, procede examinar en primer lugar la acción reivindicatoria desestimada, lo que lleva al examen del carácter comunitario o privativo (o comunitario de uso privativo) del elemento ocupado por los locales.
Como recuerda la SAP de Madrid sección 14 del 27 de junio de 2024 ( ROJ: SAP M 10154/2024 - ECLI:ES:APM:2024:10154 ) "La acción reivindicatoria tiene su fundamento en el art. 348.2 CC que establece que «El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla». Según reiterada jurisprudencia son requisitos esenciales para que triunfe la acción reivindicatoria: el título de dominio, la identidad del objeto y la posesión sin título que lo justifique por parte de los demandados. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1965 , que ha servido para la unificación de doctrina, ya destacó estos requisitos indicando que «Que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, para el éxito de la acción reivindicatoria se precisa prueba cumplida del título de dominio de los bienes reclamados, de la identidad de la cosa y de su posesión o detentación por parte de los demandados». Numerosas sentencias posteriores del Tribunal Supremo han reiterado la necesidad de que concurran estos tres requisitos para el éxito de la acción. Así la sentencia 26/2003 de 24 enero ,señala que «La acción reivindicatoria exige, como es sabido, acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora».
Dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, cobra especial relevancia el análisis del requisito relativo a la necesaria identificación de la finca con la perteneciente al reivindicante. El Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 1983 ya expuso la necesidad de «la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se susciten dudas racionales de cual sea». Así pues, La finca reivindicada como propia habrá de estar identificada y delimitada de un modo cierto con los datos descriptivos relativos a su situación, cabida y linderos. A este respecto expone la sentencia del Tribunal Supremo 79/2006, de 12 de julio :
«[...] el éxito de la acción reivindicatoria requiere la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea - sentencias de 29 de marzo de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 3 de julio de 1987 , 30 de noviembre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 , 27 de junio de 1991 , 4 de noviembre de 1993 , 30 de enero de 1995 , etc.- siendo preciso que se determine la finca por los cuatro puntos cardinales, que deben venir determinados exactamente y con toda precisión - sentencia de 12 de abril de 1980 - debiendo fijarse con precisión, situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular - sentencias de 15 de febrero de 1990 , 25 de noviembre de 1991 , 26 de noviembre de 1992 y 1 de abril de 1996 - y en todo caso, tal identificación es una cuestión de hecho, y como tal, de la soberana competencia de los Tribunales de instancia, como señalan, entre otras muchas, las sentencias de 6 de mayo de 1994 , 27 de enero de 1995 , 9 de julio de 1996 y 17 de febrero de 1998 .»
La zona reivindicada por la Comunidad de Propietarios demandante se hace en la consideración de zona común y, en consecuencia, no cabe exigir la presentación de título sobre la misma. Según previene el art. 5 LPH ,todo lo no figura singularmente atribuido a cualesquiera pisos que forman la propiedad horizontal, se entenderá como integrado en los elementos comunes. De este modo, como alega la apelante, aunque el área de la terraza que reclama no aparezca descrita como elemento común se debe presumir que es un espacio comunitario «por defecto», pero ello exige aquí hacer una precisión especialmente relevante y que incluso destaca la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que cita y transcribe la apelante en su escrito de recurso:
«[...]se han de estimar comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos ( art. 5 LPH ) [...]El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 .»"
Procede comenzar principiando que en el régimen de la propiedad horizontal en Cataluña, un patio de luces y ventilación es en principio y salvo prueba en contra, elemento comunitario. Como razona la SAP de Barcelona sección 11 del 09 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP B 2626/2017 - ECLI:ES:APB:2017:2626 ) "podemos convenir con la apelante en que el patio de luces donde se localizan las obras ejecutadas por la sra. Adelaida se presume comunitario por estar ese elemento en el elenco del art. 396 CCivil común vigente en Catalunya al constituirse el régimen de propiedad horizontal. Ahora bien, es importante remarcar que no estamos ante un elemento común por naturaleza -el art. 553-41 CCCat no lo menciona expresamente- de tal forma que esa presunción admite prueba en contra"
Recordando la SAP de Barcelona sección 1 del 28 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP B 9761/2017 - ECLI:ES:APB:2017:9761 ) al hilo del art 553-42CCCat y 553-43CCCat "En este sentido, y respecto al uso y disfrute de los elementos comunes, el citado precepto indica que "El uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adaptarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad"; señalando en el punto 1 del artículo siguiente que "En el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hace perder la naturaleza de elemento común". Por tanto, no habiéndose producido dicha vinculación ni en el título constitutivo, ni por acuerdo unánime de la junta, se debe concluir que el patio de luces es un elemento común "
Y la SAP de Barcelona sec 4 del 17 de enero de 2017 ( ROJ: SAP B 1356/2017 - ECLI:ES:APB:2017:1356 ) que "2.3.- El artículo 553 - 43.1 del Codi Civil de Catalunya (modificado por el art. 1 de la Ley 5/2015, de 13 de mayo ) al referirse a los elementos comunes de uso exclusivo, señala que: 1. En el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hace perder la naturaleza de elemento común". Es por ello que el referido patio de luces constituye, indefectiblemente, un elemento común."
En el caso que nos ocupa, nos encontramos con un edifició del año 1845(doc 17 de demanda, proyecto del Sr. Imanol). Del examen del doc 3 de demanda invocado por las partes, comprensivo de la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal otorgada a 2 de noviembre de 1972 por la propietaria única de la total finca, consta en la misma que tiene "cinco puertas, a saber, cuatro para tiendas, de las cuales dos dan a la calle General Primo de Rivera y las otras dos a la calle Regomir, y la otra para escalerilla en la de Regomir, señalada de número cuarenta y uno en la primera y cuarenta y tres en la segunda de la mentadas calles, compuesta de dichas tiendas, primero, segundo, tercero y cuarto pisos y terrado"; dividiendo la finca en régimen de propiedad horizontal conforme el art 396CC y la Ley de 21 de julio de 1960 y describiendo las entidades, por lo que interesa el local DOS "superfice de dieciocho metros, diez decímetros cuadrados; se compone de una nave y aseo; y linda.. por la derecha entrando con el acceso general del inmueble y con el local Puerta cuarta". Y el local CUATRO "consta de una nave con una superfície de veintiséis metros, diez decimetros cuadrados" y linda "por el fondo, con el local Puerta segunda".
De dicha descripción en principio no cabe inferir que el aseo del local 2 estuviera en tal fecha en el patio de luces. No se dice tal cosa, debiendo entenderse que en dicho local en tal superficie existe un aseo y por eso se describe tal local 2 de dicha manera. De hecho el local cuatro no tiene aseo. Pero los locales 1 y 3 sí tienen(local 1 "se compone de nave y aseo"; local 3 "consta del local propiamente dicho y un aseo"). Todo ello dentro de la descripción de los respectivos locales.
No hay referencia alguna al patio o a que el aseo esté en ningún patio de luces o de otro tipo, pues no se describe patio de luces alguno.
Ahora bien, ello no es una omisión o deficiencia descriptiva, pues el patio de luces sí aparece pero justo en la planta situada encima de los locales. Si observamos la entidad NÚMERO CINCO que es la "vivienda Puerta primera, en la planta piso principal,(primera planta alta) de la casa...." ahí sí aparece el patio de luces y que linda "por su frente o entrada, con hueco de la escalera, patio de luces y vivienda puerta segunda". Lo mismo la ENTIDAD NÚMERO SEIS "vivienda Puerta segunda, en la planta piso principal (primera planta alta) que linda "por frente o entrada, con hueco de escalera, patio de luces y vivienda puerta primera". Y lo mismo según subimos de planta, desde la planta segunda (entidad nº 7 y siguientes)ya constan todas lindando con "patio de luces".
Por tanto se acredita que los cuatro locales de la planta baja del inmueble(por lo que interesa el 2 y el 4) no linda ninguno con el patio de luces, que comienza realmente por encima de los mismos, en la primera planta.
Y por tanto cuando en "REGLAS DE LA COMUNIDAD" se indica que "El dueño o dueños de los locales de la planta baja podrán en todo momento, por sí solos, sin necesitar consentimiento de los condueños ni de la Junta de Propietarios, agruparlos, comunicarlos entre sí o con otros, dividirlos en dos o más y distribuir entre ellos el coeficiente o cuota de participación, rigiéndose la comunidad para todo lo demás por las otras reglas que puedan establecerse y por las demás disposiciones legales pertinentes",ello se explica precisamente ante la ausencia en dicha planta baja de patio de luces comunitario alguno pues caso de existir en la misma y no constando desafectado, cualquier modificación como las indicadas afectaría a tal elemento común y exigiría decisión comunitaria.
Las notas simples del Registro nº 24 de Barcelona aportadas como documentos 1 y 2 de la demanda nada añaden al doc 3 de demanda. Y respecto al plano aportado como doc 4 de demanda, comprensivo de la situación al hilo de la petición de elevación de planta realizada por la propiedad en el año 1930, del citado plano aportado no se infiere que donde está la construcción de baño y pasillo sea patio de luces pues preguntado el perito Sr Victoriano al respecto acerca de si es el patio de luces originario de la finca, contesta que las plantas superiores corresponden al celobert, sí, pasa muchas veces que tengo un celobert destinado a la ventilación de cámaras de baños y dormitorios y a veces no llega a planta baja sinó que queda acotado a las plantas piso si se ha construido en el patio de luces.Y exhibido el doc 4 de demanda se le pregunta si donde hay una cruz marcada en el patio de luces objeto del procedimiento no está construido, o sea que si en un plano como el que se le exhibe aparece la cruz marcada quiere decir que no hay construcción, y contesta que el emplazamiento es la zona del baño, pero cuando se marca la cruz de San Andrés quiere decir que es un patio de luces(celobert), pero para saber cuál es la altura de donde a donde va necesitaría tener una sección, y ese edificio es de 1.800. O sea que es un celobert pero no determina de qué planta a qué planta va.
El propio proyecto del Sr Imanol para la actora (doc 17 de demanda) refleja tal cosa cuando indica en su punto 2.2 "Construcción de foso de ascensor y losa de hormigón" que "En la planta baja, bajo el patio de ventilación,construcción de un foso reglamentario". Esto es, el espacio en cuestión donde está el baño está bajo el patio de ventilación, que por tanto empieza en planta primera, encima del baño, cuyo espacio por tanto no es patio de ventilación. De donde se infiere que ese espacio bajo el patio de luces y ventilación era privativo del local o locales en cuestión, y que precisamente la norma antedicha permitía a sus propietarios(privativos)unirlos si querían.
Incluso en actas de junta de comunidad se plantea el pago al local 2 por la cesión de espacio, así doc 11 de demanda, junta de fecha 23-10-2014 se alude a "dar toda la información a la propiedad del local 2º relativo a las medidas que necesitaría la comunidad para ello, conviniéndose que un técnico realice un miniproyecto para una mejor aclaración y para que en su momento pueda otorgar su consentimiento a la cesión del uso del espacio que se requiere".
Entendemos que no se prueba el carácter comunitario del espacio de unión entre los dos locales 2 y 4 con pasillo y baño, que reivindica la Comunidad, vistas las pruebas examinadas, no pudiendo prosperar tal acción reivindicatoria del citado espacio. Confirmando en esto, por los motivos expuestos, la sentencia apelada.
En esta tesitura deviene innecesario analizar el opuesto consentimiento tácito de la Comunidad al amparo del invocado art 553 . 36.3CCCat . Pero a mayor abundamiento disponiendo el precepto ("3. La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado el consentimiento si la existencia de obras que no disminuyen la solidez del edificio ni comportan la ocupación de elementos comuneses notoria y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que finalizaron"( versión original; o "Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado su consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni supone la ocupación de elementos comunesni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras"( versión tras la reforma de la Ley 5/2015,de 13 de mayo), en tal hipótesis se habría ocupado elemento común, con lo que no habria existido tal consentimiento tácito.
Siendo igualmente innecesario examinar la falta de legitimación pasiva opuesta por la arrendataria que le fue estimada en instancia y no cuestionada en esta alzada por la apelante.
CUARTO.- Y procediendo entonces el examen de la acción subsidiaria planteada frente a la Sra Angustia respecto a la condena a constituir la servidumbre para la instalación del ascensor, y planteándose frente a ambas demandadas la condena de éstas a consentir las obras precisas para llevar a cabo la instalación del ascensor, debemos indicar al hilo de la falta de legitimación pasiva planteada por la arrendataria ocupante de los locales, que no hay tal respecto de la condena a constituir la servidumbre, pues no se dirigía tal acción frente a ella, sino sólo frente a la propietaria Sra Angustia. Y siendo correcto dirigirla contra ambas respecto a la condena a consentir tal instalación del ascensor si prosperase la condena a la constitución de servidumbre, pues la arrendataria Sra Marí Trini ocupa dichos locales y es preciso su concurso en la litis a tal fin.
Pero en cualquier caso, no puede prosperar esta pretensión subsidiaria, pues no consta que el espacio sobre el que se quiere actuar sea ANEXO del local o locales, sinó local propiamente hablando, siendo que desde la reforma operada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo no cabe a la comunidad imponer la constitución de la servidumbre para instalación de ascensor sobre elemento que no sea anexo, salvo consentimiento del propietario que obviamente no consta en la presente litis, siendo que la zona donde está el paso entre los dos locales y el baño de uno de ellos no cabe conceptuarla como ANEXO de los locales o de alguno de ellos, sino como local(recuerda la SAP de Lleida sección 2 del 27 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP L 362/2023 - ECLI:ES:APL:2023:362 "La Ley no define qué debe entenderse por " anexo". Antes de la reforma de 2015 el Art. 553-35 consideraba anexos las plazas de aparcamiento, los boxes y los trasteros. Después de la reforma sólo se refiere a los anexos como espacios definidos como tales en el título constitutivo.")
Y, como razona la SAP de Barcelona sec 4ª del 06 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP B 11273/2023 - ECLI:ES:APB:2023:11273 ):
"IV. Como ya se expuso, el artículo 553 - 39.2 del Codi Civil de Catalunya, rotulado como "limitaciones y servidumbres legales", disponía en su versión original, procedente de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales:
"La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso".
Al amparo de aquella previsión normativa, las sentencias del TSJC de 20 de febrero de 2012 , 25 de marzo de 2013 y 22 de diciembre de 2016 declararon que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permitía la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios, aunque ello supusiera la ocupación de parte del elemento privativo, salvo la vivienda en sentido estricto, y siempre que el gravamen no implicase una pérdida de funcionalidad o económica de tal elemento.
La norma transcrita fue objeto de modificación por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que le otorgó la siguiente nueva redacción:
"La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos de los elementos de uso privativo si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro".
Tal como se anticipó, es fácilmente apreciable, y así se ha resaltado con letra cursiva, que antes de la reforma de 2015 la norma se refería, en el trance de precisar los elementos sobre los cuales podía exigirse la constitución de una servidumbre permanente, a "los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta", y que desde la entrada en vigor de aquella innovación normativa (20 de junio de 2015) la constitución de servidumbres permanentes únicamente se permite "sobre los anexos de los elementos de uso privativo".
V. La modificación legal en el régimen de la propiedad horizontal, en lo concerniente a la constitución de servidumbres -específicamente en relación con la incidencia en los elementos privativos en los supuestos en los que se acuerda la instalación un ascensor-, ha sido analizada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 22 de junio de 2021 , que apunta con rotundidad las siguientes conclusiones:
(i) El régimen general de adopción de acuerdos previsto en el art. 553-25 CCCat y el régimen de restricciones y servidumbres forzosas regulado en el art. 553 - 39 CCCat -así como la lógica como elemento fundamental de la hermenéutica en el ámbito jurídico- no permiten concebir que, tras la reforma de la Ley 5/2015, un acuerdo comunitario pueda afectar ahora válidamente a cualquiera de los elementos privativos a que se refiere el art. 553 - 33 CCCat sin que medie el consentimiento expreso del propietario afectado.
(ii) En definitiva, como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCCat, la modificación sufrida por el art. 553 - 39.2 CCCat , a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto.
(iii) No es cierto, por tanto, (...) que la reforma introducida por la Ley 5/2015 no haya supuesto un cambio apreciable en cuanto a los elementos que pueden ser afectados por la servidumbre de ascensor, que, como se ha dicho, ahora solo podrán ser -además de los propiamente comunes- los constituidos por los anexos de los elementos privativos.
La aplicación de aquella doctrina al supuesto que se enjuicia debe desembocar, obviamente, en la desestimación de las pretensiones actoras, teniendo en consideración que, dada la fecha en que se adoptó el acuerdo comunitario por el cual se denegó a los actores la petición de instalar un ascensor en el edificio (12 de junio de 2019), debe estarse, a los efectos de la resolución del debate, a la actual redacción del artículo 553-39.2, en vigor desde 2015.
La referencia a la fecha del acuerdo comunitario es la aceptada por la sentencia del TSJC de 22 de junio de 2021 como parámetro para decidir la normativa aplicable -es decir, la versión del artículo 553 - 39.2 anterior o posterior a la entrada en vigor de la reforma implementada por la Ley 5/2015 -, e incluso, pese a que la repetida sentencia proclamó sin ambages, como se ha expuesto, la imposibilidad de que la instalación del ascensor pudiera comportar la constitución de una servidumbre sobre un local sin el consentimiento de su propietario, aceptó en aquel supuesto específico la legalidad del acuerdo comunitario que aprobó tal instalación por haberse adoptado en un contexto temporal en el que aún se encontraba vigente la anterior redacción del artículo 553-39.2.
Pero se reitera que la comunidad de propietarios codemandada acordó denegar la petición de los actores de instalar un ascensor en su sesión de 12 de junio de 2019, por lo que ya resulta aplicable la versión vigente de la repetida norma, que, como se ha expuesto, únicamente permite la constitución de servidumbres permanentes en los elementos anexos.
Y aunque el artículo 553-35, en su redacción actual, no enumera los elementos que pudieran tener la condición de anexos -se limita a establecer que " los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos o derechos vinculados de modo inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos"-, no es discutible que el local integrado en la comunidad de la DIRECCION002, número NUM002, no puede de ningún modo tener tal consideración de anexo -se recuerda que la sentencia del TSJC de 22 de junio de 2021 cita expresamente los locales como entidades sobre las que no puede constituirse servidumbre permanente alguna sin la conformidad de su titular-, de modo que, bajo la premisa de que consta fehacientemente la oposición de la codemandada doña Juliana, propietaria de aquel local, la conclusión no puede ser otra, como se anticipó, que la instalación del ascensor pretendida por los actores resulta inviable.
VI. Aunque la doctrina sentada por la sentencia del TSJC de 22 de junio de 2021 es relativamente reciente, ya se han emitido en este territorio algunas resoluciones judiciales que, con ocasión de su aplicación, han corroborado la imposibilidad legal de constituir una servidumbre permanente, a los efectos de la instalación de un ascensor, sobre entidades o elementos distintos de los anexos.
Así, la sentencia de 26 de junio de 2021, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , resolvió también un supuesto en el que la comunidad se opuso a la pretensión de varios propietarios de instalar un ascensor en el edificio, ante lo que estos últimos promovieron un procedimiento judicial, con amparo en el artículo 523.25 del Codi Civil de Catalunya, para obtener un pronunciamiento por el que se obligara a la comunidad a la instalación del elevador.
La mencionada sentencia, que resalta el cambio de perspectiva que implica que en su actual redacción del artículo 523.25-2 únicamente permita la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos, desestimó la pretensión de los actores precisamente porque la instalación del ascensor llevaba aparejada la constitución de una servidumbre permanente sobre elementos distintos de los anexos -aunque precisaba que tal servidumbre equivalía prácticamente a la privación de una parte del elemento privativo-, entre ellos un local y varios lavaderos.
Y declaraba:
"La juez de primera instancia desestimó la demanda con fundamento en que, para instalar el ascensor, sería preciso afectar a elementos privativos, que forman parte de las viviendas entendidas en sentido estricto.
(...) Esto último es completamente cierto. De acuerdo con el dictamen pericial aportado por la parte demandante, la instalación propuesta afectaría a una planta de aparcamiento del sótano, cuya altura se reduciría levemente y, además, a un local de la planta baja y a ciertas viviendas de las plantas altas. El local perdería 1,41 metros cuadrados. Los DIRECCION003 NUM003 y NUM004 perderían 0,66 metros cuadrados de patio cada una, de modo que el patio quedaría reducido a 4,36 metros cuadrados de superficie útil en cada caso. Por último las viviendas NUM005, NUM006, NUM003, NUM004 y NUM007 perderían 0,41 metros cuadrados del lavadero cada una. En consecuencia la superficie útil del lavadero quedaría reducida en estas viviendas a 0,68 metros cuadrados.
En el informe pericial, página 4, se dice que la ubicación considerada para el ascensor, de la que resultarían las afectaciones que se han indicado, es la única posible.
(...) Lo primero que debe señalarse para resolver el recurso es que la instalación de ascensores y la supresión de barreras arquitectónicas es un objetivo deseable, en general. Pero de inmediato hay que señalar también que eso no siempre es posible y que ese objetivo, deseable, no puede conseguirse siempre, ni puede imponerse a cualquier precio. Hay edificios altos sin ascensor y hay edificios en los que ese problema no puede solucionarse, o no puede solucionarse sin afectaciones inadmisibles a todas o a algunas de las partes del edificio.
(...) Para definir cuándo son admisibles y cuándo no las afectaciones a los distintos departamentos de un edificio dividido en propiedad horizontal hay que acudir, primero, a lo que dice el apartado 5 del artículo 553-25. Las innovaciones de que se trate han de ser razonables y proporcionadas. Se trata de un criterio que, evidentemente, se presta a distintos criterios de interpretación. Pero no es el único parámetro que proporciona la ley.
El otro se contiene en el artículo 553 - 39.2 del Código Civil citado. Para realizar instalaciones de esta clase la comunidad de propietarios puede exigir la constitución de servidumbres sobre los anexos de los elementos de uso privativo. En su redacción inicial lo que decía el precepto era que podían establecerse servidumbres sobre elementos privativos diferentes de la vivienda habitual. La norma vigente actualmente permite establecer servidumbres solo sobre lo que sean anexos, y los lavaderos no pueden considerarse anexos a las viviendas, sino partes integrantes de ellas.
Por tanto, como lo único que permite la ley es constituir servidumbres sobre los anexos, no resulta posible acceder a la instalación pretendida porque, para ello, habría que constituir servidumbres sobre los patios y, especialmente, sobre los lavaderos. Bueno, en realidad, lo que habría que hacer sería privar a las viviendas de un trozo de patio y de un trozo de lavadero a cada una, porque imponer una servidumbre de esta clase es exactamente lo mismo que privar a las viviendas de esos trozos de superficie de que se ha hablado. Podrá diferenciarse a nivel dogmático y teórico todo lo que se quiera, pero las cosas son así.
(...) En el recurso se insiste en el interés de las personas afectadas por las circunstancias a que se refiere la ley, edad y limitaciones físicas. Su interés se afirma que es preponderante.
Pero ya se ha dicho que, aunque eso se acepte, no puede conducir a transformar los edificios a toda costa. No es así. Hay limitaciones y en este caso no se respetarían.
(...) Las posibilidades de afectar a las viviendas se han reducido a los anexos.
Es evidente que el legislador ha considerado qué partes de los distintos departamentos privativos pueden ser afectadas. El artículo 553-39.2 regulaba esta cuestión en su redacción inicial. Ahora también se refiere a ello y dice sobre qué partes pueden constituirse servidumbres. Habla de anexos y, por tanto, la posibilidad no puede extenderse a lo que no lo son. Hacerlo sería tanto como permitir que los ciudadanos fuesen privados de su propiedad privativa sin autorización legal. Los lavaderos no son anexos y patios como los considerados tampoco, pese a que el tema de los patios sea más discutible".
También la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 17 de marzo de 2023 aborda un supuesto prácticamente idéntico al presente y, al amparo de la doctrina sentada por el TSJC sobre la reforma introducida en el artículo 553 - 39.2 por la Ley 5/2015 , rechaza asimismo la constitución de una servidumbre permanente sobre un local privativo propiedad de uno de los comuneros.
VII. Se recuerda que la doctrina legal exige, en el trance de decidir sobre la instalación de un ascensor en un edificio comunitario, conformar un juicio equitativo en función de las circunstancias de cada caso concreto, juicio en el que habrán de ponderarse, entre otros muchos factores, los derechos que podrían resultar afectados por la instalación, y si las decisiones que se adopten son posibles y ejecutables.
Desde la primera perspectiva, se recuerda que en el supuesto que se enjuicia la instalación del ascensor afectaría sensiblemente al local comercial sito en la planta baja del edificio, propiedad de la codemandada doña Juliana, quien ya mostró expresamente su disconformidad con la constitución de una servidumbre permanente. Tal servidumbre, con independencia de la indemnización que pudiera establecerse, comporta en la práctica una privación parcial de la propiedad la finca, lo que únicamente resultaría viable en la hipótesis de consentimiento de la dueña.
Y en relación con el segundo de los aspectos a los que se hacía referencia, la eventual decisión que autorizara la instalación del elevador no sería "posible ni ejecutable" porque lo impide la legislación vigente, la cual, como se viene repitiendo, únicamente permite la constitución de servidumbres permanentes en elementos anexos, y no en entidades privativas, como es un local."
Por lo que no es conforme a derecho la pretensión de condena a la constitución de servidumbre que se pide tras la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, no constando en el título constitutivo tales espacios del local como anexos, ni desprendiéndose su carácter(a diferencia de trasteros, boxes, plazas de aparcamiento etc). Obsérvese que el primer acuerdo sobre instalación adoptado es el de 27-7-2015(doc 12 de demanda) en el que se indica que es necesario instalar ascensor y se vota encargar el proyecto técnico. Esto es, acuerdo posterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que tuvo lugar el 20-6-2015.
Y los acuerdos posteriores(junta de 21-11-2016(doc 13 de demanda), junta de 19-12-2017(doc 14 de demanda en la que se presenta y aprueba el proyecto de instalación), junta de 3-10-2018 (doc 15 de demanda, en que se propone acuerdo acuerdo negociado por las letradas de las partes rechazando las demandadas el mismo y autorizándose al presidente a negociar y, si no se firmara el acuerdo, a instar acciones legales); y junta de 27-6-2019 (doc 16 de demanda, en la que se pone de manifiesto que no hay acuerdo sobre constitución de servidumbre e indemnización) no se acuerda tampoco nada sobre la constitución de la servidumbre en cuestión, sinó que ante las discrepancies existentes con la propiedad (e incluso con la arrendataria de los locales a la que también se escuchó), se acuerda autorizar al presidente a entablar la presente acción subsidiaria por la que se pretende dicha condena a constituir la servidumbre. Acción que no cabe sobre elemento de los locales que no sea ANEXO, como se vio, desde el 20-6-2015.
Por lo que -si bien por este motivo, frente a lo razonado en instancia- no puede prosperar tampoco dicha acción subsidiaria y se desestima el recurso, confirmando dicha sentencia.
Si bien no está de más recordar, como hace la SAP de Barcelona sec 13 del del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP B 5730/2024 - ECLI:ES:APB:2024:5730 ) que:
"En este sentido, la sentencia del TSJ Cataluña (Civil y Penal), sección 1ª, de 22 de junio de 2021, nº 38/2021, recurso 115/2020 , destaca:
"La modificación sufrida por el art. 553 - 39.2 CCCat a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto".
Por su parte, el artículo 150 del Codi d'Accessibilitat (Ocupació d'espais d'ús privatiu) aprobado por el Decret del Govern de la Generalitat de Catalunya núm. 209/2023 de 28 noviembre, dispone:
"150.1. Les comunitats de propietaris sotmeses al règim de propietat horitzontal poden exigir la constitució de servituds permanents sobre elements d'ús privatiu diferents de l'habitatge estricte en les circumstàncies i amb les condicions que preveu l'article 59.2 de la Llei 13/2014, del 30 d'octubre.
Analizando ambas normas, el artículo 553-39 del Codi Civil de Catalunya y el artículo 150 del Codi d'Accessibilitat, el TSJ Cataluña (Civil y Penal), sección 1ª, en su sentencia de 1 de diciembre de 2023, nº 67/2023, recurso 92/2023 , declara:
"La reforma del art. 553 - 39.2 CCCat y su relación con el art. 59.2 y 3 de la Ley 13/2014 , de accesibilidad, y con su 'reglamento'
1. Como se recuerda en la sentencia recurrida, en nuestra STSJCat 38/2021 de 22 junio , en relación con un supuesto en el que, por la fecha del acuerdo adoptado por una comunidad en régimen de propiedad horizontal para la instalación de un ascensor que debía afectar necesariamente a un elemento privativo de la misma naturaleza que el afectado en este caso, era de aplicación la redacción originaria del art. 553 - 39.2 CCCat , pero en el cual nos vimos obligados, dados los términos del recurso, a analizar las diferencias con la redacción adoptada por dicho precepto tras la reforma operada por la Ley 5/2015 de 13 mayo que entró en vigor el 20 junio 2015, dijimos que " como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCCat, la modificación sufrida por el art. 553 - 39.2 CCCat , (a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto ", a los que se refería nuestra jurisprudencia anterior (vid. SSTSJCat 34/2013 de 6 may ., 23/2013 de 25 mar ., 15/2012 de 20 feb ., 105/2016 de 27 dic .).
En consecuencia, en dicha ocasión remarcamos que, tras la reforma, conforme al art. 553 - 39.2 CCCat solo podrían ser afectados por la servidumbre de ascensor, además de los propiamente comunes, los elementos constituidos por los anexos de los elementos privativos, a los que se refiere al art. 553 - 35 CCCat .
Y concluye:
" Esta posibilidad ha sido ahora, nueve años después de la promulgación de la Ley 13/2014, implementada mediante la recentísima publicación del Codi d'Accessibilitat probado por el Decret del Govern de la Generalitat de Catalunya núm. 209/2023 de 28 noviembre (DOGC Núm. 9052; 30.11.2023), que deroga el Decret 135/1995 y viene a constituir el reglamento a que se hace referencia en el art. 59.3 LACat y en otros preceptos de dicha norma, en orden a dar cumplimiento efectivo a la previsión contenida en el art. 59.2 LACat. Su entrada en vigor, sin embargo, se halla prevista a los 3 meses de su publicación.
En efecto, el art. 59.3 LACat prevé que:
" Las administraciones públicas, previo acuerdo de la comunidad de propietarios, y a instancia de esta, pueden ejercer, en caso de que el propietario del elemento privativo no permita la ejecución de las obras o la constitución de la servidumbre, la potestad expropiadora cuando dicha actuación sea imprescindible para que el acceso a las viviendas desde la vía pública tenga unas condiciones de accesibilidad adecuadas a las personas que residen en ella. En este supuesto, la comunidad de propietarios será la beneficiaria de la expropiación y deberá indemnizar a las personas afectadas por esta y costear las obras. Deben establecerse, por reglamento, las condiciones para aplicar este supuesto."
Ahora, el art. 150 del Codi d'Accessibilitat (" Ocupació d'espais d'ús privatiu ") dispone respecto de estas condiciones de aplicación que:
"150.1. Les comunitats de propietaris sotmeses al règim de propietat horitzontal poden exigir la constitució de servituds permanents sobre elements d'ús privatiu diferents de l'habitatge estricte en les circumstàncies i amb les condicions que preveu l'article 59.2 de la Llei 13/2014, del 30 d'octubre.
150.2. En cas que el propietari de l'element privatiu no permeti l'execució de les obres o la constitució de la servitud, per determinar les condicions en què les administracions públiques poden exercir la potestat expropiadora, de conformitat amb l'article 59.3 de la Llei 13/2014, s'estableixen les condicions següents:
a) Poden ser objecte d'una actuació d'expropiació els espais estrictament necessaris per a la construcció d'un ascensor practicable, així com els espais estrictament necessaris per disposar d'un itinerari practicable entre aquest ascensor i la via pública.
b) El projecte d'obres ha d'incloure un informe detallat, signat per un tècnic competent en edificació, que justifiqui que no hi ha cap altra opció possible per instal·lar l'ascensor, bé per impossibilitat tècnica perquè no es disposa d'espai suficient a les zones comunes, bé perquè les alternatives possibles suposen actuacions desproporcionades d'acord amb els criteris de l'article 141 i comporten un increment de cost superior al 50%.
c) L'execució de les obres per complir la normativa d'accessibilitat ha d'haver estat aprovada per la Junta de la comunitat.
d ) La comunitat ha d'acreditar la negativa de les persones titulars de les entitats afectades de permetre la constitució de les servituds permanents necessàries; l'exigència de contraprestacions desproporcionades per part d'aquestes persones titulars o l'absència de resposta als intents de negociació efectuats.
e) La decisió de sol·licitar a l'Administració pública corresponent l'inici de l'expedient d'expropiació ha d'haver estat aprovada per la Junta de la comunitat, tenint en compte que la comunitat de propietaris serà la beneficiària de l'expropiació i haurà d'indemnitzar les persones afectades per aquesta i costejar les obres.
f) Correspon a l'ajuntament on hi ha ubicats els béns objecte d'expropiació l'actuació com a administració expropiant; la valoració de les circumstàncies, i la decisió de si és procedent iniciar l'expedient d'expropiació.
g) L'expedient d'expropiació s'ha de tramitar d'acord amb el procediment genèric que preveu la legislació en matèria d'expropiació forçosa.
h) Per tramitar l'expedient d'expropiació s'ha de disposar d'un informe previ dels serveis tècnics municipals en què s'asseguri que les obres són susceptibles d'obtenir llicència d'obres o de la mateixa llicència. En el primer cas, l'efectivitat de l'expropiació estarà supeditada a la concessió de la llicència d'obres "
En resumidas cuentas, tras la aprobación y entrada en vigor del Codi d'Accesibilitat (CA), la constitución de una servidumbre de ascensor en un edificio de uso privado en régimen de propiedad horizontal, que deba afectar a un elemento privativo de un propietario, siempre que no constituya " vivienda estricta ", como es el caso de los locales comerciales o de negocios, solo podrá llevarse a cabo por la vía prevista en el art. 59.3 de la Ley 13/2014 , en relación con el art. 150 CA, es decir, mediante la expropiación que solicite formalmente la comunidad de propietarios a la Administración Local, cumpliendo una serie de requisitos (los previstos en el art. 150 del Codi d'Accessibilitat), que deberá ser ejecutada por el Ayuntamiento en cuyo término municipal se halle ubicado el edificio, cuando concurran los requisitos previstos en la norma, y cuya actuación estará sometida, como cualquier otra actuación administrativa, al control de la jurisdicción contencioso administrativa - art. 153 c) CE ; art. 1 LJCA y no de la jurisdicción civil, sin que le corresponda a esta Sala explicar las razones últimas de la solución dispar prevista por el legislador catalán en el art. 553 - 39.2 CCCat para el caso de tratarse de anexos de elementos privativos, sino solo constatarla"."
Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso confirmando la sentencia apelada.
QUINTO.- Conforme lo previsto en el art 398.1LEC , por desestimación del recurso, con condena a la actora al pago de las costas causadas en esta instancia.
